特许经营权质押法律风险及处理指引 + 疑难法律问题研讨会成果汇总版
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特许经营权质押法律风险及处理指引
特许经营权在我国现行的法律与制度语境中，主要包括政府特许经营权与商业特许经营权。与银行授信业务特别是各类政府融资平台授信业务相关的主要为各类政府特许经营权。因此，本指引亦结合融资业务实践，以政府特许经营权作为分析对象。
特许经营权质押效力分析
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，“特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”相关法人或其他组织因该授权而拥有的相关权利，为特许经营权。
根据我国《物权法》的相关规定，特许经营权不属于我国现行法律法规明确可以出质的权利种类。在我国实行物权法定原则的法律背景下，现阶段以特许经营权质押，其效力存在很大的不确定性。实践中特许经营权不仅缺乏明确的公示方式，且其权利本身多具有公益性质，通常由有权机关通过特定程序授权特定主体而产生，其不仅对权利被授予主体的主体资格有严格的要求，而且其转让亦受较大的限制并需履行特定的程序。
因此，在业务实践中，必须正确认识特许经营权质押效力方面的风险，不可直接接受其作为强担保措施。
实践中应选择“特许经营项目收益权”作为质押标的
规定，“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。”及第二十三条规定，“国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。”
同时，最高人民法院在其公告的指导案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”中明确，“污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。······因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。”
根据上述相关规定与司法实践，实践中，在接受与特许经营权有关的权利质押时，应在相关协议中明确质押标的为“特许经营项目项下的收益权”，或直接明确为特许经营项目项下的应收账款，并在协议中载明该收益权或应收账款项下的付款人、质押金额等要素。同时，鉴于特许经营权的公益性与政府授权经营等性质，原则上应要求特许经营政府授权部门出具同意质押的书面文件，并由出质人交付收费权利证书(如有)。
质权的生效要件
根据最高院前述指导案例，特许经营收益权依其性质可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，实践中接受特许经营收益权质押时，首先应按照应收账款质押登记管理要求，在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统进行出质登记。同时，原则上应到特许经营权相应的授权机关办理登记或备案手续。
质权的实现方式
根据最高院前述指导案例，“污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。······由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。”
根据前文分析，政府授权部门通常对特许经营收益权主体资格有特定要求，且特许经营权转让需履行严格的转让程序。因此，如上述指导案例所言，实践中，银行作为质权人实现质权时，若拟通过拍卖、折价或变卖等方式实现质权的，通常会存在较大障碍，而更适宜选择直接向付款方收款的方式实现质权。有鉴于此，在接受特许经营权收益权质押时，原则上应取得付款方同意质押并同意在银行实现质权时直接向银行履行付款义务的承诺。
其他风险
实践中，特许经营项目多为尚未竣工的项目，出质人以该项目未来形成的收益权进行质押。但在运行过程中可能存在项目不能如期完工甚至项目烂尾风险,因此时经营权、收费权尚未形成,质权也即无从实现；即使该项目已经实现经营并取得收费收入,但是该项目也可能存在法定抗辩理由或存在收费障碍等情况，从而导致质权无法实现。因此实践中，银行在接受特许经营收益权质押时，亦应充分考虑该等风险。
商业特许经营权通常是指一家企业有期限地或永久地授予另一家企业使用其商标、、、专有技术等专有权利，按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。
国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号
最高人民法院指导案例53号（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年11月19日发布）
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