中心研究|美国打压我国科技公司的政策工具梳理
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文| 袁纪辉 中国信通院互联网法律研究中心研究员
本文在此对特朗普政府针对我国科技公司进行打压的工具进行梳理分析，以对我国科技企业及相关部门准确认识、筹备、防御拜登未来可能采取的打压手段提供支撑。根据本文分析，特朗普政府打压我国科技公司使用的工具主要有八种，分别为CFIUS调查、出口管制实体清单、刑事指控、从美国强制退市、联邦政府禁用企业产品、军事最终用户清单、中国军方涉军企业清单等。本文特对上述工具进行梳理，供参考。
CFIUS（美国外资投资委员会）由福特总统在1975年设立，最初仅仅是一个为总统分析外资在美投资的研究工作组。1988年，美国国会在通过《Exon–Florio修正案》（Exon–Florio Amendment），赋予了总统基于国家安全审查理由阻止外资收购美国公司的权力，当时在任的里根总统将审查的权力下放给CFIUS，使其变成了实权机构。2018年，特朗普签署《外国投资风险评估现代化法案》，明确CFIUS有审查涉及少数股权的外资投资的权力，进一步扩展了CFIUS的审查范围。
在具体审查工作中，CFIUS并非审查所有外资收购，也不强制所有收购都进行报备。收购方可以在收购交割前自愿向CFIUS提交申请，CFIUS收到申请后会对收购案进行评估，只有当CFIUS认为需要进行调查的情况下才启动正式调查。CFIUS调查完毕后会基于国家安全批准、有条件批准或制止该笔投资。一旦CFIUS批准一个收购案，CFIUS在收购活动后续就不能对其再进行调查。由于CFIUS可以随时自行调查不主动向CFIUS提交通知的收购案，并逆转已经交割的收购，涉及国家安全的收购案一般都会主动向CFIUS提交通知，邀请CFIUS调查。
特朗普2017年上任后，对国家安全进行更宽泛的解读，将用户数据纳入国家安全范畴内，由此引发CFIUS对我国科技企业收购活动审查愈加严格。据统计，截止至2020年5月，特朗普就职后CFIUS审查过的中国投资通过率不足60%，而奥巴马时期通过率则高达95%。[1]在特朗普在任时,出现两例利用CFIUS调查打压我国科技企业的著名案例：一是蚂蚁金服收购速汇金事件。2017年4月，蚂蚁金服与美国汇款公司MoneyGram International（速汇金）签署收购协议后，将该项交易提交至CFIUS进行审核。虽然蚂蚁金服在向CFIUS提交的资料中承诺，速汇金的数据基础设施仍将留在美国本土，个人信息都将加密，并保存在美国本土的安全设施内。然而，包括共和党参议员Pat Roberts和Jerry Moran在内的部分美国国会议员仍致信兼任CFIUS主席的美国财政部长Steven Mnuchin，表达对该项交易的担忧。他们认为，此项交易可能导致泄露包括美国军方人员在内的美国公民信息，从而可能对美国国家安全构成威胁。最终，CFIUS于2018年1月3日否决了该项交易。为此，蚂蚁金服需依据并购协议向速汇金支付3000万美元解约金。[2]二是TikTok被禁被卖事件。2017年，字节跳动收购Musical.ly之后，将其用户并入TikTok。当时字节跳动并没有主动告知CFIUS并邀请CFIUS对其开展调查。2019年11月，CFIUS主动开启对Musical.ly收购案的调查。CFIUS最终认定Musical.ly收购案威胁国家安全，逼迫字节跳动出售TikTok美国业务。2020年8月6日,特朗普签署行政令，称TikTok对美国国家安全构成威胁,将在行政令公布45日后禁止任何美国个人或实体与字节跳动、其子公司或其持有利益的任何其他公司进行交易，开启对TikTok一连串打压活动，严重阻碍TikTok的发展，目前该事件仍在僵持之中。[3]
从1940年代起，美国政府就开始以国家安全的名义，限制敏感货物和服务的出口。1997年，美国《出口管制条例》（Export AdministrationRegulations）规定了出口管制实体清单制度，管辖机构为美国商务部下属的工业与安全局（简称BIS）。当企业或机构的行为被相关机构认定为严重违反美国国家安全或外交政策利益时，便可能被列入实体清单。一旦被加入实体清单，购买美国产品或技术，包括在美国境外生产的但含有或利用美国技术的产品或技术，需要经美国政府批准。
特朗普上任以来，利用实体清单工具打压我国科技企业愈加频繁。截止2021年1月14日，特朗普政府多次使用实体清单手段，将我国近四百个实体企业（我国实体在美实体清单总数约为480个，其中在特朗普政府在任期间列入的占绝大多数）列入实体清单，其中我国科技企业是其中的重要一部分。[4]2020年5月，美国政府加强对华为的实体清单限制，要求使用美国设备生产华为芯片必须得到美国政府批准，在美国实体清单最新限制下，华为的旗舰芯片无法继续生产，业务量大幅度下滑，2020年世界市场占有率排名从第三滑落到第七，严重损害了华为的发展。[5]
美国部分法律规定了域外犯罪的管辖权，即哪怕违法行为发生在美国境外，只要涉及美国公司或个人，美国政府就可以在特定情况下对其提出刑事指控。即，如果我国某企业存在触犯美国法律有犯罪的嫌疑，美国政府可以通过刑事指控的方式对该企业提起刑事公诉。
近年来，特朗普政府对中国科技公司提出的罪名包括违反对伊朗制裁、窃取知识产权、金融诈骗以及阻碍政府调查。并且，美国除了对公司提出刑事指控外，有时也对公司高管进行刑事指控，其中孟晚舟事件就是典型的刑事指控案例。孟晚舟2018年12月在加拿大转机时被加拿大政府逮捕，罪名是违反美国金融诈骗法。美国政府指控孟晚舟本人欺骗汇丰银行，没有如实告知华为与伊朗公司Skycom的关系，给汇丰银行带来巨大的合规风险。孟晚舟和华为的美国罪状还包括涉嫌违反伊朗制裁、窃取知识产权和阻碍政府调查。[6]除华为外，中兴和芯片制造商福建晋华也分别因违反伊朗制裁和窃取知识产权被美国政府刑事起诉。[7]
2020年12月18日，美国总统特朗普正式签署《外国公司问责法案》，该法要求在美国交易所挂牌上市的外国公司，必须遵守美国的审计标准，否则将面临退市。在《外国公司问责法案》未出台之前，美国曾通过起诉、行政令等各类手段让他国公司从美国强制退市。
特朗普在任期间，我国多家企业出现退市风波。一是瑞幸造假被罚事件。2020年12月16日，美国证券交易委员会在纽约南区的地方法院提起诉讼，指控瑞幸咖啡违反美国联邦证券法的反欺诈、上报、账簿和记录以及内部控制条款。瑞幸咖啡并未承认或否认这些指控，并同意达成一项和解协议，其内容包括永久禁令和支付1.8亿美元的罚款。[8]二是中国电信公司退市事件。2021年1月初，纽交所宣布根据特朗普政府第13959号行政令，以国家安全名义禁止美国个人和公司与特定中国公司及下属子公司、持有其证券的基金进行交易，将中国三家电信公司（中国电信股份有限公司、中国移动有限公司及中国联通(香港)有限公司）强制退市。[9]
美国政府是企业重要的产品销售方，政府每年开支相当于美国GDP的20%，产品采购涉及面极广，类似于AT&T、微软等美国巨头公司都有政府合同，而一旦被政府和政府承包商禁掉，其产品在美市场将处于竞争劣势，企业在美市场发展将受到较大的限制。
近年来，美国政府已经开始限制政府本身和政府承包商使用中国的软件和硬件，例如，2018年8月，美国国会出于国家安全考虑通过法案禁止政府和政府承包商使用华为或中兴的设备，导致一些运营商和很多政府承包商都不得继续使用华为的产品，严重打击了华为产品在美市场。[10]2019年10月，美国内政部基于国家安全考量暂停使用包括大疆在内的所有中国无人机。[11]2020年2月，美国众议院通过法案禁止TSA（美国运输安全管理局）员工在工作手机上安装TikTok。2020年8月，基于TikTok可能会将美国用户的数据暴露给中国政府等理由，美国参议院全票通过法案禁止政府雇员在政府设备上安装TikTok软件。[12]
2020年12月21日，美国商务部产业安全局发布公告，对出口管制条例（ExportAdministration Regulation，“EAR”）第744条、第756条进行修订，增加第744条附件7——“军事最终用户（MilitaryEnd User）”清单，将58家中国企业列为“军事最终用户”清单企业。[13]如果某中国企业被列入“军事最终用户”清单，即意味着，美国商务部产业安全局已经向出口商告知，向该企业出口列入EAR第744条附件2的物项可能存在导致该物项被用于或被转用于军事用途的不可接受的风险。因此， 获取EAR 744节附录2的物项将受到限制，同时，获取部分其他EAR下受控物项因特定管控原因也将受到限制，出口商必须就该出口行为申请出口许可证。与清单内企业开展违规行为的，美国将依据《出口管制改革法》对其进行处罚。
2020年6月24日，美国国防部设立中国涉军企业清单（List of Chinese military companies），引用五角大楼发言人乔纳森·霍夫曼（Jonathan Hoffman）的声明进行定义，该清单包括“由中国政府，军事或国防工业拥有，控制或关联的实体”，并将华为、海康威视在内的20家中国高科技企列为首批清单企业。[14]中国涉军企业清单是在《1999年国防授权法》（NationalDefense Authorization Act for Fiscal Year 1999）首次提出，依据该法规定，美国总统有权针对这些公司在美国的业务动用《国际紧急经济权力法》(IEEPA)，包括采取封锁名单企业在美国的所有财产、禁止美国实体买卖清单内实体公开发行的证券、追加清单内实体的子公司受到同等制裁措施等制裁措施。
向盟友游说与施压是美国在国际社会获得利益的重要手段。美国曾与其最亲密的盟友英国、加拿大、澳大利亚和新西兰组成五眼联盟（Five Eyes），进行情报共享。近年来，美国也惯常利用向盟友游说与施压手段对我国科技企业进行抹黑、打压。在2019年，随着5G的起步美国政府开始大力游说盟友禁止华为参与5G网络的建设，称华为威胁国家安全。在美国政府的游说下，澳大利亚、新西兰、英国、日本、法国等美国盟友先后禁止华为参与5G网络建设。2020年8月5日，美国政府还发布清洁网络（Clean Network）计划，宣布将试图限制来自中国的运营商、应用、公有云和海底光纤。[15]截止2020年12月，蓬佩奥宣称目前全球已有53个干净国家，180个干净电信公司和数十家主要电信公司（约占全球GDP的2/3）加入了清洁网络计划，[16]对我国企业海外市场拓展产生极大负面影响。
[1] https://www.huxiu.com/article/375400.html
[2]https://www.reuters.com/article/ant-financial-moneygram-sale-down-0102-t-idCNKBS1ER1WZ
[3] http://finance.sina.cn/zl/2020-08-07/zl-iivhuipn7389892.d.html
[4] http://www.zhonglun.com/Content/2021/01-14/1542084574.html
[5] https://www.sohu.com/a/447259868_393779
[6] https://cn.nytimes.com/technology/20181210/huawei-meng-wanzhou-fraud/
[7] https://www.huxiu.com/article/375400.html
[8] http://www.xinhuanet.com/finance/2020-12/23/c_1126894814.htm
[9] https://finance.sina.com.cn/roll/2021-01-07/doc-iiznctkf0578647.shtml
[10] https://www.leiphone.com/news/201808/lApblcPO09BFwCHT.html
[11] https://www.secrss.com/articles/26150
[12] https://tech.qq.com/a/20200803/002836.htm
[13]https://cn.reuters.com/article/china-moc-us-military-entities-1223-idCNKBS28X039
[14]https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2328894/dod-releases-list-of-additional-companies-in-accordance-with-section-1237-of-fy/
[15]https://zhuanlan.zhihu.com/p/170094309
[16]http://www.iccsz.com/site/cn/News/2020/11/25/20201125063714298601.htm
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