天同码64：最高法院｜抵押转让裁判规则 12 条
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陈枝辉 北京天同律师事务所
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本 期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“抵押” 主题下 “抵押转让”部分内容。
规则摘要
01 . 不动产未通知抵押权人，不一定导致合同无效
约定由土地使用权转让人承担解除抵押权义务，在保障抵押权人利益前提下转让被抵押的土地，该转让合同有效。
02 . 抵押物租赁和出售，但未降低债务人对外偿债能力
各自独立的企业法人之间基于资产买卖与租赁关系，不等于双方系企业改制关系，不适用企业改制司法解释规定。
03 . 抵押涤除权是否行使，应由抵押权人或受让人决定
能援引《担保法》第49条第1款规定来主张转让抵押物行为无效的，应是合法权益受到损害的抵押权人或受让人。
04 . 设定抵押权财产被转让前，应先行清偿所担保债务
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿抵押担保债务使抵押权消灭的除外。
05 . 是否同意他人代偿而涤除抵押权，由抵押权人选择
《担保法》司法解释规定的受让人行使代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序性质，抵押权人享有选择权。
06 . 抵押权人可就债务人擅自出售的抵押物行使抵押权
第三人善意有偿取得已办理登记的抵押物所有权，抵押权人仍可依抵押权追及力行使对转让抵押物的优先受偿权。
07 . 未经抵押权人同意，不影响转让不动产合同的效力
《物权法》第191条中的“转让”，指不动产物权变动结果而非原因，故未经抵押权人同意不影响转让合同效力。
08 . 已登记的抵押土地使用权多次转让，不影响追及力
已登记的抵押财产未经抵押权人同意，虽经过多次转让，抵押权人仍然享有抵押财产变卖或拍卖后的优先受偿权。
09 . 明知房地产存在抵押仍受让，不影响转让合同效力
受让人明知标的物存在抵押而受让，在抵押合同有效情况下，抵押合同自成立生效，抵押人应依法履行担保责任。
10 . 不动产所有权人变化，不影响善意取得抵押权效力
债权人依不动产登记公信力而善意设定抵押权，即使在不动产所有权发生变化后，亦得依抵押权追及力优先受偿。
11 . 抵押物受让人并无直接对抵押权人债权的清偿义务
抵押权人行使权利是依据其对抵押财产享有的物权，而不应由抵押物受让人在受让财产范围内直接承担偿还责任。
12 . 抵押人擅自转让抵押物，抵押权人仍可行使抵押权
根据《担保法》司法解释第67条规定，在抵押存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，仍可行使抵押权。
规则详解
01 . 转让不动产未通知抵押权人，不一定导致合同无效
约定由土地使用权转让人承担解除抵押权义务，在保障抵押权人利益前提下转让被抵押的土地，该转让合同有效。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押权涤除｜合同效力
案情简介：2005年12月，工业公司与开发公司签订《联合开发协议》，工业公司用已在银行办理贷款抵押的土地使用权作为联建投入，并负责在约定时间内将该土地的抵押权解除。2006年，银行致函工业公司，以其擅自抵押要求停止侵权。随后，工业公司起诉开发公司要求解除《联合开发协议》。
法院认为：①根据第、第、最高人民法院《关于适用〈〉若干问题的解释》第规定，受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。②案涉联建协议中约定由工业公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予工业公司；该约定既保障了抵押权人利益，亦不妨害抵押人和受让土地的第三人利益，与、及最高人民法院《关于适用〈〉若干问题的解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神不相悖，不违反法律规定。③从《》角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上权利负担，并承诺由其在不影响开发进度前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人利益不受侵害，与立法本意和制度设计不相抵触。故应确认协议有效，双方应依约诚信履行，工业公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。④同时，根据第规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的联建协议作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因当事人可在合同约定中完善物权转让条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。故案涉《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效。
实务要点：在能充分保证抵押权人利益条件下，即使不经抵押权人同意亦可转让抵押物。土地使用权转让的双方当事人以约定由土地使用权转让人承担解除义务的方式，在保障了抵押权人利益的前提下转让被抵押的土地，该转让合同有效。
案例索引：最高人民法院（2008）民一终字第122号“某药业公司与某实业公司股权转让合同纠纷案”，见《重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案》（审判长陈现杰，审判员张雅芬、李明义），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009:355）；另见《抵押人违反诚实信用原则不履行合同约定的解除抵押权义务，其转让行为虽未经抵押权人同意，仍应认定转让抵押物的合同有效——重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让纠纷上诉案》（李明义，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（200901/37:211）。
02 . 抵押物租赁和出售，但未降低债务人对外偿债能力
各自独立的企业法人之间基于资产买卖与租赁关系，不等于双方系企业改制关系，不适用企业改制司法解释规定。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押租赁｜不动产租赁
案情简介：1997年至2001年，老国企酒业公司以自有房产和土地使用权作抵押向银行借款4600万余元。2004年，酒业公司向酒业集团签订《出售合同》及补充协议，约定将部分资产出售、房产租赁给酒业集团，共计作价5200万余元，酒业集团通过向地方财政借款支付酒业公司职工养老等债权方式实际给付对价5500万余元。后酒业公司破产清算，银行主张应依最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条规定，酒业集团因为接收了酒业公司的优质资产，应承担连带清偿责任。
法院认为：①酒业集团与酒业公司系各自独立成立的企业法人，基于《出售合同》及补充协议，双方之间形成了资产买卖与不动产租赁的法律关系，并非企业改制关系；酒业集团作为资产买受人与承租人，以代酒业公司支付职工债权的方式实际支付对价，已超依约其应支付金额，其合同义务已履行完毕。②酒业公司原有土地、建筑物等固定资产始终为该公司所有，酒业集团只是在租赁使用这些固定资产，其产权并未发生转移，酒业公司至今并未被工商部门注销，故就固定资产与土地资产而言，酒业公司并未因与酒业集团的租赁关系而降低其对外偿债能力。③酒业公司将部分资产转让给后组建的酒业集团，部分资金由地方政府借给酒业集团作为对价，属于政府支持改制、挽救老国企的举措，我国法律法规并未禁止，不应因资金来源于政府借款而否定当事人实际给付了对价，故酒业集团不应对酒业公司的借款债务承担连带清偿责任。
实务要点：各自独立的企业法人之间基于资产买卖与不动产租赁的法律关系，不等于双方系企业改制关系，不适用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条的规定。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第90号“某资产公司与某酒业公司等借款担保合同纠纷案”，见《金融纠纷案件中债权银行追索债权能否要求与借款企业有资产关系的新企业承担民事责任——中国东方资产管理公司南京办事处与江苏汤沟两相和酒业有限公司、江苏汤沟酒业有限公司、灌南压铸机有限公司借款合同纠纷上诉案》（李京平，最高院民二庭；审判长王闯，审判员李京平，代理审判员王富博），载《民商事审判指导·案例分析》（200702/12:215）；另见最高人民法院（2011）民二终字第64号“某资产公司与某酒业公司等借款担保合同纠纷案”，见《资产买卖、租赁关系与企业改制关系的区分认定及责任承担——中国东方资产管理公司南京办事处与江苏汤沟酒业有限公司、江苏汤沟两相和酒业有限公司及灌南压铸机有限公司借款担保合同纠纷案》，载《最高人民法院商事审判指导案例-7·公司与金融卷》（2012:216）。
03 . 抵押涤除权是否行使，应由抵押权人或受让人决定
能援引《担保法》第49条第1款规定来主张转让抵押物行为无效的，应是合法权益受到损害的抵押权人或受让人。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押涤除权｜抵押权追及力｜合同效力
案情简介：1998年，药业公司与地产公司签订《资产折换协议》，将其所有的土地使用权、地上建筑物等等量折换450万元资产后转让给地产公司，但隐瞒了该土地使用权已向银行设定抵押情况。在地产公司履行转让合同受让方义务后，药业公司起诉，以其转让设定抵押的土地使用权未履行通知、告知义务主张合同无效。诉讼中，地产公司代药业公司清偿了银行贷款涤除了抵押权。
法院认为：①地产公司已向抵押权人银行代偿了药业公司的全部债务，从而使抵押权因债权实现而消灭，现制药业公司向地产公司转让抵押物的权利瑕疵不复存在，故可认定药业公司与地产公司签订的《资产折换协议》未损害他人利益，并已实际履行完毕，应为有效。②法律和司法解释只规定了抵押权可因担保债权实现而消灭，并未规定抵押权消灭以何时为准。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知或者未告知受让人的，转让行为无效。”能够援引《担保法》第49条第1款规定的抵押人转让抵押物未通知、告知受让人已办理抵押登记情况而主张转让无效的，应系合法权益受到损害的抵押权人或受让人。是否行使这一权利，应由抵押权人或受让人决定。在《担保法》第49条中，抵押人只有通知、告知、提供相应担保、清偿担保债权等义务，没有据以起诉抵押权人或受让人的权利，只要抵押权能消灭，无论是消灭前后起诉，药业公司主张转让行为无效的诉讼请求均不应满足，判决驳回药业公司诉讼请求。
实务要点：抵押权人不履行通知、告知义务就转让抵押物，只要在转让后抵押人向抵押权人清偿债务，或受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿债务，使物上设定的抵押权消灭，转让仍可有效。能援引《担保法》第49条第1款规定来主张转让行为无效的，应是合法权益受到损害的抵押权人或受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人，抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。
案例索引：贵州高院2005年9月28日判决“贵州百花药业有限公司与遵义浩鑫房地产开发有限责任公司”，见《百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2006:423）。
04 . 设定抵押权财产被转让前，应先行清偿所担保债务
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿抵押担保债务使抵押权消灭的除外。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押权涤除
案情简介：1987年，农工商公司与投资公司合作兴建并经营酒店，投资公司向国外金融机构贷款，由银行提供担保，酒店作为抵押物给银行作为再担保，经贸委也向银行出具再担保函。在投资公司未依约还款情况下，银行代为清偿9300万余元港元后，诉请投资公司、酒店返还。诉讼中，投资公司为清偿债务，拟将其在酒店的股权转让给控股公司。
法院认为：①银行为投资公司承担了保证义务，投资公司依约应清偿银行为其垫付的借款本息，并赔偿保证人因承担保证义务而遭受的损失。酒店应依约履行给付担保费的义务，经贸委应依约履行再担保的义务。②现投资公司拟将其在酒店的投资股权转让给控股公司，该行为不但有利于投资公司还债，且兼顾了酒店的合作经营形式，有利于合作经营各方今后的利益。由于目前投资公司的债务还未清偿，在其股权先行转让后至其债务清偿前，银行对酒店财产所拥有的抵押权仍应有效。经调解，确认协议如下：投资公司转让股权给控股公司的协议经有关部门批准生效后，12个月内给银行清偿债务港币9300万余港元本息，投资公司、酒店到期如未履行，银行有权请求查封酒店房产、设施等财产，变卖清偿。
实务要点：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
案例索引：广东广州中院1992年5月11日调解“某银行诉某投资公司等担保合同纠纷案”，见《中国银行珠江分行诉香港传统投资有限公司等担保合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（1985-1994:737）。
05 . 是否同意他人代偿而涤除抵押权，由抵押权人选择
《担保法》司法解释规定的受让人行使代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序性质，抵押权人享有选择权。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押权涤除｜代偿行为｜选择权｜前置程序
案情简介：2004年，生效判决认定投资公司对商贸公司设定抵押的在建商贸大厦房产及土地使用权享有优先受偿权。2008年，另案生效判决认定商贸公司与实业公司所签转让商贸大厦产权出让合同合法有效，继续履行。2011年，依投资公司申请，法院强制执行，并委托拍卖商贸大厦。实业公司提出异议后以其依法享有对抵押物上抵押财产的涤除权为由，提出其未代偿原因系对生效判决认定投资公司享有的滞纳金有异议。
法院认为：①投资公司与商贸公司之间的涉案抵押权设立在先，形成诉讼在先，判决在先，申请执行在先，其主张实现抵押权无法律障碍。实业公司为取得商贸大厦产权，可申请代商贸公司偿还欠款本息，但该义务仅为最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的选择情形，而非权利或前置程序的性质。投资公司依该规定既可选择申请法院强制执行抵押物，以实现其优先受偿权，亦可选择在实业公司取得抵押物产权后，接受实业公司代偿行为，使抵押权归于消灭。在实业公司未取得抵押物产权且未履行代偿义务情况下，其无权要求执行法院停止执行，投资公司对涉案抵押物享有的优先受偿权应得到保护。②本案中，实业公司在长达5年时间里未作出代偿行为或提存行为，其提出债务数额不明确的理由不足以阻碍其先行偿付明确的本金及利息。双方对滞纳金计算虽有争议，但亦应当限定在合理幅度内，实业公司完全可以提存方式支付合理幅度内滞纳金款项。况且，生效判决关于“逾期罚息”表述为“自2000年6月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付”，该判项明确具体，可计算出滞纳金确切数额。鉴于实业公司始终无支付行为，其以所谓代偿权为由对抗抵押权人优先受偿权无法律依据，故应驳回实业公司诉请。
实务要点：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的受让人代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序的性质，抵押权人享有选择权。
案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第138号“某开发公司与某投资公司等执行异议纠纷案”，见《代偿行为属于义务性质，抵押权人享有选择权——福建省闽江房地产开发公司与福建佳盛投资发展有限公司、原审第三人福州商贸大厦筹备处案外人执行异议之诉纠纷案》（审判长贾纬，审判员沙玲，代理审判员周伦军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:547）。
06 . 抵押权人可就债务人擅自出售的抵押物行使抵押权
第三人善意有偿取得已办理登记的抵押物所有权，抵押权人仍可依抵押权追及力行使对转让抵押物的优先受偿权。
标签：抵押｜抵押转让｜不良资产｜抵押权追及力｜抵押权善意取得
案情简介：1996年，实业公司以在建房地产向银行抵押借款。1997年，实业公司在隐瞒抵押的情况下，与百货公司、信托公司、信用社先后就抵押范围内新建成期房签订房屋买卖合同，并收取对价、办理入住，买受人取得产权凭证。2005年，银行诉请实业公司偿还贷款，并要求百货公司、信托公司、信用社在取得抵押物范围内承担连带清偿责任。
法院认为：①百货公司、信托公司、信用社虽已取得房屋所有权，但亦无法改变房屋上早已合法设定的抵押权存在的客观事实，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”抵押权作为担保物权，是抵押权人因抵押行为而对抵押物所享有的支配权，此种支配权可对抗抵押物的所有人和第三人。②本案抵押担保有效，债权人可行使优先受偿权，买受人不可以其取得房屋的所有权来对抗抵押权，买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失可以向过错方主张，买受人亦可代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，买受人清偿债务后可向抵押人实业公司追偿。连带责任须有合同约定或明确的法律规定，债权人基于抵押合同对抵押物享有支配权，不能依据抵押物而主张对方承担连带担保责任。
实务要点：第三人善意有偿取得已办理登记的抵押物所有权，抵押权人仍可依抵押权追及力行使对转让抵押物的优先受偿权。但该种追及力行使并不意味着买受人需对债务人债务承担连带清偿责任。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第28号“某银行与某百货公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押权行使的范围及其诉讼时效——中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:483）。
07 . 未经抵押权人同意，不影响转让不动产合同的效力
《物权法》第191条中的“转让”，指不动产物权变动结果而非原因，故未经抵押权人同意不影响转让合同效力。
标签：抵押｜抵押转让｜合同效力｜抵押权涤除
案情简介：2007年，实业公司将100亩土地使用权抵押给银行用于贷款担保。抵押期间，实业公司与商贸公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定实业公司将其中30亩土地使用权转让给商贸公司并专门约定了抵押权涤除条款。2008年，银行致函实业公司停止擅自转让抵押物的侵权行为。嗣后，已收到2100万元转让款的实业公司起诉商贸公司，要求确认双方所签转让合同因违反《物权法》第191条第2款规定而无效。
法院认为：①《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该款立法目的是确保抵押权人的利益不受侵害，同时又不过分妨碍财产的流转，充分发挥物的效益。本案抵押权人银行的利益并未受到任何损害，其仍然是登记的抵押权人，在实业公司不能偿还其借款时，其完全可依合同约定和法律规定行使抵押权。②从诚实信用角度看，商贸公司完全依合同约定履行了义务，无任何违约行为，而实业公司却违反诚实信用原则，不按合同约定办理解除30亩土地抵押的相关手续，不将土地使用权过户给商贸公司，却以双方合同违反《物权法》第191条第2款规定诉请确认合同无效属于典型的违反诚实信用原则的行为，构成恶意抗辩，不能得到支持。③从不能使违约者获利的角度看，如果合同不损害抵押权人利益，应认定合同有效。这样，违约方实业公司就不能从违约中获得任何利益。相反，如认定合同无效，就不符合任何人不能从违约中获利的基本原理，使不守信用的毁约方获取不正当的利益。同时，《物权法》第191条第2款规定的“转让”，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。故判决案涉转让合同有效，双方继续履行。
实务要点：《物权法》第191条第2款规定的“转让”，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。
案例索引：见《未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力》（杨永清，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201002/42:148）。
08 . 已登记的抵押土地使用权多次转让，不影响追及力
已登记的抵押财产未经抵押权人同意，虽经过多次转让，抵押权人仍然享有抵押财产变卖或拍卖后的优先受偿权。
标签：抵押｜抵押转让｜土地使用权｜多次转让
案情简介：1997年，煤炭公司以名下国有土地使用权向银行抵押贷款并办理登记。2000年，法院生效判决确认银行对抵押财产有优先受偿权。嗣后，煤炭公司因履行另两案生效判决，将抵押土地中的部分土地使用权作价抵偿给信托公司，并由另案执行法院出具抵债裁定并办理了土地使用权变更手续。2001年，信托公司因欠信用社款项，又将上述煤炭公司两次抵偿给其的土地使用权作价抵偿给信用社并办理更名手续。
法院认为：①根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第64条及《物权法》第191条规定，经过登记的抵押财产未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的或抵押财产经多次转让，抵押权并不当然消灭，抵押权人仍然享有抵押财产变卖或拍卖后的优先受偿权。煤炭公司未经抵押权人同意将已设定抵押权并进行了抵押登记的土地处置给他人，并不影响抵押权人投资公司对该抵押土地所享有优先受偿权。②信用社系受让抵押土地的后手，由于债务人煤炭公司未履行还款义务，信托公司、信用社亦未行使涤除权，投资公司的抵押权并未消灭，信用社不能以善意取得等理由来对抗抵押权人投资公司。至于信用社由此而造成损失，可通过诉讼程序向实业公司追偿。
实务要点：经过登记的抵押财产未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的或抵押财产经多次转让，抵押权并不当然消灭，抵押权人仍享有抵押财产变卖或拍卖后的优先受偿权。
案例索引：见《抵押土地使用权多次转让后执行中涉及的法律问题——江阴市金瑞投资担保有限公司与江阴市宏澄金属材料公司申请复议案》（赵培元、杨军，江苏高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（200902/30:135）。
09 . 明知房地产存在抵押仍受让，不影响转让合同效力
受让人明知标的物存在抵押而受让，在抵押合同有效情况下，抵押合同自成立生效，抵押人应依法履行担保责任。
标签：抵押｜抵押转让｜抵押房地产转让｜后履行抗辩权
案情简介：2002年，投资公司签约收购供销公司名下商场及其附属设施，合同条款内容显示该商场已向银行设定了抵押，且银行嗣后书面表示同意该抵押资产转让。乳业公司为投资公司应支付的400万元转让款提供连带责任保证。因投资公司未支付转让款，供销公司起诉。投资公司以供销公司无法提供权利凭证为由，主张后履行抗辩权。
法院认为：①供销公司与投资公司所签合同条款证明投资公司对转让资产中设有抵押是明知的，故案涉收购合同不能顺利履行实为实业公司及投资公司未能按时支付收购款所致，并非起因于供销公司未能提供有关权利凭证。故投资公司关于行使后履行抗辩权的辩解缺乏事实和法律依据，不能成立。②因投资公司实际不能履行其付款义务，故乳业公司应在其担保额度内承担连带保证责任。
实务要点：房地产转让合同的受让人明知标的物存在抵押事实而受让，故转让合同不存在欺诈情形，属于依法订立并应当生效的合同。在抵押担保合同有效的情况下，担保合同自成立时生效，担保人应依法履行担保责任。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第8号“某供销公司与某实业公司等企业收购合同纠纷案”，见《主合同效力对担保合同效力的影响——天津中盈集团有限公司、新疆龙岭实业有限公司与新疆生产建设兵团供销合作总公司、新疆龙元乳业有限公司企业收购合同纠纷案》（审判长付金联，审判员金剑锋，代理审判员李京平），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷（上）》（2011:94）。
10 . 不动产所有权人变化，不影响善意取得抵押权效力
债权人依不动产登记公信力而善意设定抵押权，即使在不动产所有权发生变化后，亦得依抵押权追及力优先受偿。
标签：抵押｜抵押转让｜撤销权｜不动产抵押善意取得｜低价出售
案情简介：1999年，生效判决确认信用社享有对物资公司的贷款债权1690万元。执行过程中，信用社了解到物资公司在1998年将仅有的价值1300万元的房产低价出售给化工厂，化工厂办理过户后又向银行抵押贷款1150万元。信用社诉请撤销前述出售行为。
法院认为：①银行依案涉房产登记公信力而合法设定抵押权，使案涉房产发生物权变动，并予登记公示，从而使这一他物权确定地依附于银行，即银行的他物权享有了该物权原有的正确性推定的效力。②即使现有抵押物的所有权发生变化，对于基于其原有的公信力之信赖而发生物权设定的银行而言，亦应予保护，并得追及于原抵押物之价值优先受偿。故在实业公司低价恶意转让行为被撤销后，该撤销判决并不能影响银行与化工厂的抵押借款行为的合法有效性。
实务要点：债权人依据不动产登记公信力而善意设定抵押权，即使在不动产所有权发生变化后亦得依抵押权的追及力享有优先受偿权。
案例索引：见《从一起执行案件谈所有权变更后善意第三人的抵押权的效力问题》（于安青、梁伟，山东威海中院），载《执行工作指导·案例研讨》（200401/1:84）。
11 . 抵押物受让人并无直接对抵押权人债权的清偿义务
抵押权人行使权利是依据其对抵押财产享有的物权，而不应由抵押物受让人在受让财产范围内直接承担偿还责任。
标签：抵押｜抵押转让｜不良资产｜抵押物权内容
案情简介：1996年，无线电厂以固定资产抵押向银行贷款1533万元。1998年，银行同意无线电厂将部分抵押的价值632万元的固定资产与他人合资成立机电公司，但前提是须将632万元的股权质押给银行，但该质押未办理登记手续。2000年，受让银行该不良金融债权的资产公司起诉无线电厂偿债，并要求机电公司在受让抵押财产金额本息范围内直接承担偿还责任。
法院认为：①根据《担保法》第78条规定，以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。故本案所涉质押法律关系并未生效，银行与无线电厂之间原形成的抵押担保法律关系因双方约定的前提条件未成就而并未解除。②根据《担保法》第33条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定，即使抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押权人行使权利时也只是依据其对抵押财产享有的物权，要求受让人代债务人以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖的相应价款来受偿，而不是由受让人在受让抵押财产金额及其利息范围内直接承担偿还责任。这是由物权担保的法律属性决定的。③鉴于本案资产公司诉讼请求系要求机电公司在其接受的已为其设定抵押权的财产及其利息范围内承担偿还责任，不是要求机电公司以无线电厂出资的抵押财产折价或以拍卖、变卖的相应价款来代为偿还无线电厂的债务，而是要求由机电公司在抵押财产值及其利息范围内向其承担偿还责任，因其诉请非为抵押权行使的内容，且现无证据证明资产公司与机电公司之间存在事实上的债权债务关系，故对其该诉请不予支持。
实务要点：抵押权人行使权利是依据其对抵押财产享有的物权，而不应由抵押物受让人在受让抵押财产金额及其利息范围内直接承担偿还责任。
案例索引：最高人民法院（2003）民二终字第196号“某资产公司与某无线电厂等借款合同纠纷案”，见《抵押物转让后抵押权人权利的行使——中国华融资产管理公司哈尔滨办事处与牡丹江市无线电六厂、牡丹江欧地希焊接机有限公司、牡丹江无线电厂、牡丹江电站辅机总厂借款合同纠纷上诉案》（刘敏，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200602/10:217）。
12 . 抵押人擅自转让抵押物，抵押权人仍可行使抵押权
根据《担保法》司法解释第67条规定，在抵押存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，仍可行使抵押权。
标签：抵押｜抵押转让｜不良资产｜抵押权追及力
案情简介：1998年，煤炭公司以其在建大厦向银行抵押借款并办理了抵押登记。2000年，煤炭公司未通知银行将自己名下的大厦土地使用权转让给实业公司。2001年，受让银行该不良债权的资产公司起诉煤炭公司要求偿还债务并以抵押房地产优先受偿。
法院认为：①本案双方当事人对在建大厦办理了抵押登记，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定，该抵押登记有效。煤炭公司作为大厦占用范围内土地使用权的享有者，且又是办理该在建工程项目建设手续的申报人和被批准人，应被认定为在建工程所有权人。根据“房地一体”原则，大厦的所有权主体应和该在建工程占用范围内的土地使用权的权利主体一致，故大厦在设置抵押时的所有权人是煤炭公司。②大厦建设资金实际贷款人系煤炭公司内部的非法人分支机构服务部，依法应认定系煤炭公司自筹投入。嗣后煤炭公司将大厦土地使用权转让给实业公司，但因抵押在先，转让在后，根据前述司法解释第67条第1款规定，在本案抵押存续期间，煤炭公司转让抵押物未通知抵押权人资产公司，资产公司仍可行使抵押权。
实务要点：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条第1款规定，在抵押存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，抵押权人仍可行使抵押权。
案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第63号“某资产公司与某煤炭公司借款抵押合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司银川业务部与宁夏煤炭基本建设公司借款抵押合同纠纷上诉案》（审判长宋晓明，审判员吴庆宝，代理审判员宫邦友），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200301/3:429）。
核校：简牍
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