探讨！一文解决无底线营销食品法律适用争议！
2022年1月24日，市场监管总局、教育部、公安部发布《关于开展面向未成年人无底线营销食品专项治理工作的通知》，江苏省兴化市市场监管局对某经营部进行检查，发现一批标识有低俗名称的薄荷糖，如“长生不老含片”“变温柔颗粒”“猛吃不肥丹”等，属于违反公序良俗、损害未成年人身心健康的无底线营销食品，经营者现场未能提供相关票据信息。执法人员当场责令商家停止销售，并对这批食品实施了扣押，依法立案调查。
某经营部行为如何定性？执法人员有四种观点：
第一种观点认为某经营部实施的是“不良广告”行为，违反《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;”第十条“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”应按《广告法》第五十七条处罚。
第二种观点认为某经营部违反了《未成年人保护法》第五十五条“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述产品的生产者应当在显著位置标明注意事项，未标明注意事项的不得销售。”的规定，因《未成年人保护法》没有规定罚则，转至按《食品安全法》第三十四条“(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”定性，并按《食品安全法》第124条处罚。
第三种观点认为涉案食品不符合《预包装食品标签通则》(GB7718-2011)“3.3 应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容。4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。4.1.2.2.1当“新创名称”“奇特名称”“音译名称”“牌号名称”“地区俚语名称”或“商标名称”含有易使人误解食品属性的文字或术语(词语)时，应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。4.1.2.2.2当食品真实属性的专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，也应使用同一字号及同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称”规定，某经营部经营涉案食品违反了《食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：......食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”的规定。应按《食品安全法》第一百二十五条 “(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;”处罚。
第四种观点认为某经营部违反了《未成年人保护法》第五十五条规定，因《未成年人保护法》没有规定罚则，转至按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条“ 经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(十)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”定性处罚。
个人同意第三种观点。理由如下：
第一种观点不正确。首先，涉案食品包装上的“低俗名称”不是广告。商品包装可以作为经营者介绍自己所推销商品的媒介，从而构成包装物广告。但商品包装上的内容并不都构成广告。《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字〔2005〕173号，以下简称173号通知)规定，“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”(文件已被废止，但仍可作为界定广告范畴的参考)。食品安全国家标准《预包装食品标签通则》(GB7718-2011)4.1.1规定：“一般要求直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和(或)经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号及其他需要标示的内容。”说明预包装食品在包装上标注“食品名称”是法定要求，不宜再用广告法来规范“食品名称”问题，而应该适用《食品安全法》等专门法律来规制。
其次，即使涉案食品包装上“非必须标注的内容”构成违法广告，根据2016年6月8日工商总局答复浙江省工商行政管理局：“关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见(工商广字〔2016〕107号)：在商场(超市)中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场(超市)等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”其违法主体也应当是食品的生产厂家，而不是作为销售商的某经营部。
第二种观点不正确。《食品安全法》第三十四条“（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”是兜底条款。在兜底条款设立的形式上，都是在若干语意具体明确的列举式条款之后才会设立兜底条款。兜底条款这样的一种设定形式实际上就是要在实质的执法实务中限定兜底条款的适用范围和程度，这个范围和程度就是兜底条款前面的若干列举项的具体、明确的文字表述所表达出的类型化具体违法行为达到的社会危害、法益侵害的范围及程度;而要适用兜底条款加以定性的行为其社会危害、法益侵害的范围和程度则务必要与这个由若干列举项已经限定的范围和程度相若、相当或者说超过、强于前者。
而《食品安全法》第三十四条一共列举了“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品;”等十二种情形，都可能对消费者身体健康造成实质性伤害，或者存在较大的食品安全隐患。而涉案薄荷糖并不会因为使用了“低俗名称”，而对消费者身体健康造成实质性伤害，或者存在较大的食品安全隐患，其社会危害、法益侵害的范围及程度与列举的十二种情形差别很大，不能以此兜底条款定性处罚。
另外，要证明涉案食品是否“用于未成年人”，执法实务中也存在较大的难度。
同意第三种观点。涉案薄荷糖包装上标注“长生不老含片”“变温柔颗粒”“猛吃不肥丹”，违背营养科学常识，且字体较大，位置、字形突出，而其反映食品真实属性的专用名称“薄荷味糖(坚实型压片糖果)”则字体较小，位置、字形均不突出，违反了《预包装食品标签通则》相关规定，按《食品安全法》第六十七条处罚准确适当。
第四种观点不正确。只有在其他有关法律、法规对违法行为规定予以处罚，且没有明确处罚机关和处罚方式的情形下，才能兜底按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条处罚。
欢迎大家继续探讨！
来源 | 市监头条
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 赵静
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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