探讨！如何判断广告是否具有可识别性？

Original 周彤米昂市场监管半月沙龙 2024-04-15

《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）于2023年5月1日正式生效实施，其中第九条第一款强调了广告必须具有识别性，第二款、第三款特别对搜索竞价排名以及知识介绍、体验分享、消费测评等形式的广告做出了细化规定，本文将从法理逻辑、监管方式和合规建议的角度进行探讨。

一、广告可识别性与广告标识

《办法》第九条第一款规定，“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”《办法》根据《广告法》制定，需符合《广告法》的规定要求。《广告法》第十四条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。互联网广告应当具有可识别性这一点没有争议，而互联网广告什么情况下需要广告标识，存在两种意见，一是如果广告自身不具有可识别的广告属性，则必须标明广告身份，二是无论广告是否具有可识别性，都需有广告标识。笔者赞同第一个意见，理由如下：

《办法》第九条对应的罚则转至《广告法》，具体为：二十五条违反本办法第八条、第九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，或者互联网广告不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款规定予以处罚。《广告法》第五十九条第三款“广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。”

从《广告法》第十四条和《办法》第九条对应的罚则中可以看出，这里规定的法律责任是广告是否具有识别性，而不是有没有“广告”标识的问题。笔者在执法实践中发现，确实存在一类不易识别的隐性广告，例如《办法》第九条第二款和第三款所列出的情形，消费者无法在第一时间辨明其广告属性，或与非广告内容难以区分。这类广告必须显著标明“广告”，才不构成违法，而具有可识别性特性的广告无论是否标明，均不构成违法。

综上所述，标注“广告”只是引导用户辨明和区分广告和非广告内容的方式，是确保广告具有可识别性的手段，而不是最终目的。因此，将执法目标放在方式和手段上而忽视了立法目的，则属于本末倒置的做法。

二、互联网广告的可识别性

1.互联网广告的识别性可以从两方面的考虑：一是广告特征明显，能够使消费者第一时间辨明，二是广告与非广告信息相区别，不会使消费者产生误解。

辨明和区别是两个层面的内容，辨明侧重于事物本身的天然属性，判定标准是清楚明确；区别侧重于事物之间的差异，判定标准是可以清晰区分。

2.如何判断广告是否具有可识别性

由于互联网中经常出现不同性质的信息混合在同一传播途径中的情况，为了使一般受众能够辨明和区分每一条信息的真实来源和属性，可以参考以下两个条件：

（1）是广告出现的位置，即当广告与其他非广告信息放在一起时，是否会与前后的其他内容相混淆。例如搜索竞价排名广告，人为改变了搜索结果的排列顺序，此时，竞价排名的搜索结果，应该与算法排序的结果相区别。

（2）是从内容和表现形式特点来判断，有一类内容和表现形式，天生具有明显的广告特性，而另一类广告特性则非常不明显甚至没有，当在这种非典型广告特性的内容和形式中添加广告内容时，也就是《广告法》第十四条第二款和《办法》第八条所称的变相发布和第九条第三款中所列举的几种形式。

因此，并不是互联网媒体中出现的所有广告都需要添加“广告”标识。那些自身不具备识别性或识别性模糊易使消费者产生误解和与非广告信息无法区别的商业广告，标明“广告”就成为识别其广告身份和属性的唯一途径。执法者需要结合各种因素综合判断和权衡，既要确保不会引起误解，又要避免出现广告标识滥用影响观感，进而影响用户正常浏览。合理做法是适当灵活，在有限的判断因素中进行合理的判定，而不应采取简单的“一刀切”方式。

三、对《办法》第九条第二款搜索竞价排名广告的探讨

对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。

搜索结果有两种排序方式,一种是算法排序，即按照相关性、用户习惯以及SEO(Search Engine Optimization)优化等因素排列搜索结果的顺序，另一种是竞价排名结果，即通过出价的方式人为改变算法排序结果从而获得将相关信息更快展现给用户的机会。

由于搜索竞价排名广告均出现在更为明显的位置，其被标识为广告，是为了让用户明确区分哪些是由广告主付费推广的，哪些结果是由搜索引擎的算法自动排序的。这种展示搜索结果的来源和排序的方式，保护了用户的知情权，避免用户误认为竞价排名广告是最相关的自然搜索结果也保护了那些提高内容质量和更新频率的商家，维护公平竞争的原则。

竞价排名结果是根据出现的位置差异可能造成误解，而必须标识为广告，同样法理的还有出现在一般内容中的情形，例如：新闻报道中的信息流广告。

四、对《办法》第九条第三款的思考与探讨

《办法》第三款除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。

这里主要是根据内容和表现形式，与非广告信息类似的商业广告内容，需要显著标明广告，是《办法》第九条中较为复杂的情形，有多种解释，下面笔者试着进行梳理：

1.本条所列举三种形式的概念和特点

知识介绍是一种对特定知识领域进行介绍和概述的方式，通常包括定义、技能、特点、发展、应用和前景等。

体验分享是指分享自己对产品或服务的品质、性能、价格、服务等方面进行评价，以及对购买、使用、维护等方面提供相关的使用技巧和经验。通常包括用户评价、种草、生活痕迹等内容。

消费测评是一种评估产品或服务质量、性能、品质等方面的方法，旨在提供客观、准确的信息和意见，以帮助消费者做出更好的购买决策。上述三类形式都有一个特点：内容相对独立，语言更切近一般消费者，通常不具备广告特性，也不属于广告常见的情形。但由于这类内容比商业广告更要贴近消费者，更有说服力，有部分商家既想进行主观感性的推荐，又想将其隐藏在更为消费者接受的理性中立客观的外衣之下，以更容易得到消费者的信任。这类内容具有较大的隐蔽性，一般消费者很难在第一时间区分其广告属性，因而无法对其观点的主客观性进行辨别。法律上虽然并没有禁止这样的情形，但必须要保证其具有明显识别性，并明示其中的利益关系，使消费者对信息的真实性、客观性进行判断。

2.对本款中所称的二个等内容的进一步探究

（1）本款管辖范围，包括所有与知识介绍、体验分享、消费测评相类似的表现形式

如果出现与这三种形式相类似的表现形式，如前文分析，借助这类广告识别性不强或属性模糊的形式发布广告，都属于《办法》第九条规定范围之内，实际执行中，不能只局限于列举的三种形式，要能举一反三。

（2）本款所涉及的常见的购买方式

除了文中提到的购买链接，互联网中常见的购买方式还有:

①"Deep Linking"脚本编码

用户复制文字后，在打开对应的APP时，直接导航到特定的页面或者自动执行加购物车的操作。

②二维码

用户用手机扫码进入品牌的小程序下单购买。

③在评论区等加入“有购买意愿的加微信XXXX私聊”，引导消费者购买。

④产品和服务的交易平台店铺链接

用户可以在交易平台店铺中展示位置完成购买。

⑤可跳转结果带有购买方式的搜索词

根据内容可能带有智能推荐的搜索词，点击搜索词，会跳转到带有购买方式的搜索结果，这一点在取证时相对复杂。

⑥APP接口

品牌提供APP来购买产品或服务，用户直接在APP中下单支付即可完成购买。

⑦在线客服链接

提供在线客服链接，用户可以通过在线客服完成购买手续。

⑧公众号视频号小程序等方式

用户可以在上述渠道购买商品。

⑨商家的联系方式，包括购买地址和电话等信息。

⑩汇款的账户信息。

这里需要强调一点，对于没有附加购买方式的知识介绍、体验分享和消费测评等形式的内容，若构成商业广告的，应符合《办法》第九条第一款的规定，需要具有可识别性。

3.在日常调查时，如何区分内容是广告信息还是非广告信息

从外在表现上区分广告信息和非广告信息并不总是那么简单。互联网内容注重共享传播，信息来源和类型频繁交叉变化，广告和非广告信息线有时也难以明确区分。笔者试着列举几种外在表现形式，以及调查思路的方式，希望能够帮助大家打开思路:

（1）关注内容是否在模仿内容形式并嵌入商业信息

内容是否过分关注或描述某个产品或品牌，是否注重提供有价值、真实的信息，还是为了吸引注意力而制作，如果答案都是肯定的，上述情况则很可能构成商业广告。当然在以往的调查中，笔者也遇到过例外情况，调查人员需仔细收集分析调查证据，并综合内容进行判断。

（2）检查发布账号是否存在推广意图，调查是否存在商业委托关系

互联网上发布者账号有个人、企业、机构、专家等不同身份。企业官网、企业账号等分享的科普知识，需要判定是否指向自己的产品和服务；第三方机构、个人论述、专家意见是否与商家存在付费推广的关系，是否存在商业委托关系，如果不存在商业委托关系，则属于个人意愿的自由表达，即使含有推荐内容和购买方式，也不属于本条所称的广告发布者。但是，“推荐”并不是一个可以量化的指标，商业委托关系的调查也非易事，如果对于每一个广告都进行如此调查，不是我们现有的执法力量所能承受的，也会打扰企业的正常经营。

（3）关注是否存在促销类信息

明显的价格折扣、买赠、优惠券等促销信息较有可能属于广告；如果信息中不存在相关要素，则较大可能属于非广告内容。

（4）对其逻辑框架进行分析

广告信息逻辑框架一般以推荐购买为中心，单方面强调优点，论证角度单一；非广告内容逻辑框架则更注重个人经验、见解和感受，侧重社交和互动，视角更为多样，正反面论点都有。对信息的逻辑思路进行分析可以判断其性质。另外，通过日常对不同类信息的大量交叉对比审读，建立直觉和经验，含有大量主观正向信息较可能属广告；依托权威数据与论证构建的客观展示信息较可能属非广告内容。此处最好能建立大数据AI算法，判断是否存在明显主观臆断，是否依赖专业数据与论证，减少人工成本。此法属辅助性判断方法。

（5）是否存在品牌推广的内容

出现明显的品牌Logo、突出展示公司竞争力等，都在提示该信息很可能属于品牌推广广告内容。此法亦属辅助性判断方法。

任何单一法不能下定论，都需要结合其他的要素进行论证，需要时刻留意，与实际环境有密切联系的判定，方能得出较为准确结论。因此，执法人员要摒弃主观臆断，综合运用多种技法，实践累积经验，并不断改进，才是实现更为精确判断的广告与非广告信息的有效途径。同时，也需要坚持信息透明与鼓励内容创作的原则，不能为过度追求效果片面地阻碍互联网内容的正常传播，有序进步，寻找相对的平衡，才是实现广告与非广告信息区分的最佳态度。

4.如何判定谁是广告发布者

第九条三款涉及的广告，会出现内容的编写者和购买方式的添加者二个身份，如果这二者是重合的，一般将发布上述内容的账号所有者作为发布者，这也是最常见到的情形。但如果出现二者不重合的特殊情况，笔者认为以改变内容排列位置顺序或添加购买方式的一方作为发布者更为合理。因为《办法》第九条第三款列举的几种表现形式本身并不天然具有商业广告属性，而可以因着商业目的改变内容的位置、添加购买方式，人为地使其具有商业广告属性，而依据《办法》第四条关于广告发布者的适用规定，这种因商业委托关系而进行人为操作的一方更符合广告发布者的定义，例如商家或者平台将真实的消费体验加上购买方式，根据一定算法推到首页，如果不存在商业委托关系，则视为算法推荐，其目的是为其他消费者提供的参考服务，编写者、平台和商家均不构成广告发布者；如果存在商业委托关系，此时的消费体验被平台或商家进一步加工利用，成为了广告素材，编写内容的消费者不构成发布者，平台或商家则构成发布者。另一种情况平台利用算法自动添加商家店铺定位，间接指向购买方式，编写者经商业委托，在相应的位置发布种草或推荐内容，则编写者视为广告发布者。

即使面对同样的外在表现形式，要对内容进行调查之后，才能准确判断，也很可能出现同样的表现形式，因为调查证据的不同，而得出不一样的结论，这点需要执法者予以注意。

五、出现借助非广告形式发布广告的原因分析

《办法》第九条第三款提到的选择借助非广告形式发布广告的原因有很多，以下笔者试着分析其中的一些原因和法益：

1.提高受众接受度，增加宣传效果，节省推广成本

消费者在浏览互联网媒体时，真正吸引他们的是那些具创意、有趣或者提供了某种价值的信息。过多的广告，会产生广告疲劳和抵触情绪，会忽略或者跳过广告。使用非广告形式可以避免这种情况，让广告信息更加隐蔽地传达给相关受众。同时，非广告形式的广告通常比传统广告形式更具成本效益，特别是在社交媒体和其他自媒体平台上。

2.降低消费者的防范心,骗取其信任,欺瞒和误导消费者

互联网上有很多个人分享的内容，这类内容可能也推荐商家，但没有商业利益驱动，以较为客观公正的视角提供更多类似用户的参考经验和使用心得，拉近了与消费者的距离，相比于以盈利为目的的商业广告，更容易形成亲近感和信任感，使消费者在心理层面更容易接受。如果消费者不信任来自品牌的信息推介，则会倾向在个人分享中找到更多有价值的内容，尤其是这种来自同等群体的一个真实个人的分享。部分商家以“中立客观”为幌子，故意不标明“广告”，掩盖广告的真实本质，取得消费者的认同，潜移默化让消费者接受产品或品牌的信息，误导使消费者认为是独立真实的客观评价。

3.逃避广告法规

非广告形式不需要遵守严格的广告法规要求，可以获得更大的自由度，尤其是有些行业的广告有较多限制，如：烟草、医疗、药品、医疗器械、保健食品等等，使用非广告形式可以规避一定的广告法规和限制。

4.避免流失粉丝

在很多场景中，达人是靠粉丝量来实现流量变现的，因此达人一般不会承接过多的广告，以保持自己的人设，不引起粉丝的反感，以致损失流量。因此，有些达人更喜欢使用这种隐蔽的形式发布广告。

5.绕过广告屏蔽工具

随着广告屏蔽工具的普及，越来越多的人选择屏蔽广告。非广告形式的广告可以绕过这些屏蔽工具，让广告信息更容易传达给受众。

综上所述，当消费者发现平台信息内容中蕴含商业广告行为，又无法辨明和区别，以致产生误解、错误购买产品服务，或者浪费了时间，可能产生以下后果：一是侵害消费者的知情权和选择权；二是影响消费者对互联网平台信息内容的信任感，使得消费者在处理其他信息时采取更为警惕态度；三是直接或间接损害商家和平台自身的商业信誉和企业形象；四是影响商家之间公平竞争秩序。

六、《办法》第九条需要注意的代言问题

个人用户分享体验，可能涉及到代言问题，需要注意以下内容：

《办法》第九条第三款中采用体验分享等形式，发布商业广告的，除了需符合《办法》第九条的规定外，还需要遵守《广告法》的相关规定，不得在医疗、药品、医疗器械、保健食品等领域，以自己的名义或者形象作推荐、证明；不得在教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种养禽、水产苗种和种养殖等领域对推荐、证明的限制性规定。

同时，以广告代言人出现，还需满足《广告法》对代言人的规定要求，如：在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明等规定要求。

七、《办法》第九条的合规建议

1.广告标的位置

《办法》第九条虽然没有对标明“广告”具体位置作出强制性的规定，但根据前面对于法益的分析，发布者应该在广告开始的位置添加明显的“广告”标识，且易于辨认。如果信息结束时才展示这种标识，则没有达到《办法》第九条立法时所希望的法益。

2.“广告”标识的方式

对于《办法》第九条第二款搜索竞价排名结果，广告发布者身份比较明确，需要直接标明“广告”字样，不应以“热门”“推荐”等其他类似表述代替“广告”，使消费者能够将算法和竞价排名的搜索结果明显区分出来。

对于《办法》第九条第三款，发布者可能是平台、商家、第三方机构以及达人等不同发布主体，建议可以在广告标识前加入发布主体的名称，例如“该广告由某某达人发布”、“以下是某某商家广告时间”，具体表现形式，则不必拘泥于文字，图像、声音或视频特效等方式，只要能显著标明“广告”即可。

3.广告角色认定

有一种意见认为：《办法》第九条是针对广告发布者的责任，对于广告主自行发布广告，其身份不属于广告发布者，因而不适用《办法》第九条。还有一种观点认为：此时广告主具备广告主和广告发布者的双重身份，应同时履行广告主和广告发布者的义务。笔者比较认同第二种观点，理由如下：

一是广告主、广告经营者和广告发布者角色身份并不是互斥的，如果该广告由广告主自行发布，其身份是广告主+发布者的双重身份，也可能是+经营者的三重身份，依然在《办法》第九条规定范围内。二是判断是否违法应从其行为是否损害相关法益的角度考虑，而不应该根据身份不同而免除行为的法律责任。三是执法实践中，存在着广告主借助分享知识、科普教育等形式变相发布广告推销自己产品的情形。

4.如何避免在知识介绍、体验分享、消费评测等形式中被判断为广告

（1）客观中立的态度

不使用夸大的词语，避免只强调优点不提缺点，客观提供比较和选择建议。

（2）多方位的信息来源

不只介绍一家企业的产品，而是提供多种选择，从多个途径收集信息，汇总多方面的观点。

（3）不推荐特定品牌

知识介绍的重点是主题和知识本身，不推荐某一具体品牌的产品。

（4）尽量避免提供购买链接

避免购买链接、购买地址的二维码、购买APP接口、在线销售客服链接途径，不怂恿观看者购买。

（5）标明“非广告”标识

在信息开头明确标注“非广告信息”，以强化知识来源的透明度。

综上，商业广告是平台经营者为用户提供免费服务的所需资金的重要来源，有助于平台经营者能够提供更多更好的免费服务。商业广告和免费提供服务是共生的关系，在法律上属于权利让渡，一损俱损。因此，对“广告”标识既要保护消费者的知情权和选择权，也要保护平台服务的使用体验和观感，对《办法》第九条的不足和过度适用，都会损害平台、消费者和相关主体的合法权益。因此，针对各类广告表现形式，以依法依规、包容审慎重为原则，统一规范标明“广告”标识标准，明确“广告”标识的标注范围和要求，鼓励广告主和广告发布者自律，提升消费者辨别广告的能力，营造良好的广告经营环境。

作者 |北京市市场监管局广告处周彤

北京市海淀区市场监管局广告科米昂

审核 | 于成龙张丽娟

编辑 | 赵静

实习编辑 | 王茉然

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

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