探讨！对《中小学校、幼儿园围墙及大门外是否可以投放广告？》一文的商榷！
10月2日《市场监管半月沙龙》刊发了《市场监督管理》半月刊2023年第16期的一篇有关户外广告的案例分析文章——《中小学校、幼儿园围墙及大门外是否可以投放广告？》。该文章讨论的案例为一家品牌公司为推广其儿童口罩产品，委托相关3家公司进行幼儿园渠道的推广营销，相关公司遂在全市55家幼儿园电子公告栏灯箱上刊出了其儿童口罩产品广告画面，并以幼儿园主题课堂的形式，向幼儿发放含有品牌标识和产品购买二维码等内容的宣传绘本2万册。办案机关认定，上述公司的行为构成在幼儿园内发布商业广告的违法行为，并对上述4家公司作出罚没款合计248万余元的行政处罚。
这个案件办得非常不错，但还有值得商榷的地方——即是将其中部分电子公告栏设置在幼儿园大门外侧，部分设置在幼儿园围墙外侧绿化带内的电子显示屏发布广告的行为也纳入在幼儿园内开展广告活动行为定性处罚了。
一、法律条文的解读理解不能脱离人们的惯常认知
《广告法》第三十九条规定“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动”。全国人大常委会法工委编著、郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》写到“众所周知，中小学校、幼儿园是中小学生和幼儿主要的学习、活动场所，应当是一个不受干扰的、健康的学习空间，在其中举办的任何社会活动应当有利于未成年人金卡成长。”从法条的文义解释及立法具体参加者的解读出发，这里的“中小学校、幼儿园内”应该是个空间概念，是指中小学校、幼儿园校园内这个学生、幼儿学习活动的空间。现在的中小学校、幼儿园都是封闭式的空间，在中小学校、幼儿园的围墙、隔离栅栏之外的空间不是中小学校、幼儿园学生的学习活动空间，这些围墙、隔离栅栏即是界分的“三八线”。俗话说“内外有别”，将中小学校、幼儿园围墙及大门外发布的广告视为“中小学校、幼儿园内”发布的广告是有悖于人们的惯常认知的。
二、《广告法》“建筑控制地带”立法例的反对解释
《广告法》第四十二条规定“有下列情形之一的，不得设置户外广告：（四）在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。”这是自1994年《广告法》制定之始即有之条文规定，如果“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动”欲包含中小学校、幼儿园的围墙、大门外等相关设施场所的禁制，就应当采取如同《广告法》第四十二条的“建筑控制地带”的明确规定，现今《广告法》的“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动”法条规定没有类似的明示，显然不能解读为包含对中小学校、幼儿园的围墙、大门外等相关设施场所广告发布的禁制。
三、《上海市户外广告设施设置规划》的禁设规定属于《广告法》禁止情形
《中小学校、幼儿园围墙及大门外是否可以投放广告？》一文中提及的“根据《上海市户外广告设施设置阵地规范修编》的规定，幼儿园属基础性教育用地（规划代码为RS），以用地规划红线为界，在幼儿园区范围内一律禁设广告，涉案电子公告栏位置属于幼儿园区范围内。”事实上属于《广告法》第四十二条“县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域”范畴。《广告法》第四十二条授权县级以上地方人民政府规定禁止设置户外广告的区域，《上海市户外广告设施管理办法》规定“阵地规划应当明确户外广告设施的禁设区、展示区和控制区以及相应的管理要求。”经上海市人民政府批复同意的《上海市户外广告设施设置规划（2023-2027 年）》则明确规定“教育、医疗卫生建（构）筑不得设置经营性与公益性户外广告设施”。中小学校、幼儿园的校舍及围墙属于教育建（构）筑，因此必须遵守《广告法》《上海市户外广告设施管理办法》《上海市户外广告设施设置规划（2023-2027 年）》的前述规定。
四、户外广告设置监管部门非市场监管部门
虽说基于《上海市户外广告设施设置规划（2023-2027 年）》“教育、医疗卫生建（构）筑不得设置经营性与公益性户外广告设施”的细化规定，在上海市区域内中小学校、幼儿园的围墙、隔离栅栏及大门不得设置经营性与公益性户外广告设施，这也是《广告法》第四十二条第四项的禁制规定授权使然，但《广告法》对于违反其第四十二条禁制规定的行为并未直接设定法律责任，也没有将此监管职责赋予市场监管部门，而是于其第四十一条规定“户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”《上海市市容环境卫生管理条例》第二十九条规定“户外广告设施设置应当符合户外广告设施设置规划、实施方案和技术规范的要求。违反规定的，由城市管理综合执法部门责令改正或者责令拆除，对违反设置规划和实施方案的，处五千元以上五万元以下罚款，对不符合技术规范的，处一千元以上一万元以下罚款。”“单位和个人不得为违反户外广告设施设置规划、实施方案要求的户外广告设施提供设置载体。违反规定的，由城市管理综合执法部门责令改正，拒不改正的，处三千元以上三万元以下罚款。”
综上，对于利用中小学校、幼儿园的围墙、隔离栅栏及大门门廊等设置户外广告设施的行为是否构成违法，首先取决于当地县级以上地方人民政府是否出台禁止设置户外广告的区域设置规范依据；其次这类违法违规行为是否应当予以行政处罚还取决于当地地方法规、地方规章的具体规定。将利用中小学校、幼儿园的围墙、隔离栅栏及大门门廊等设置户外广告设施发布商业广告的行为界定为“在中小学校、幼儿园内开展广告活动”，显然是不符合《广告法》及相关法律法规规定的。
附有关法律规范与规范性文件依据摘录：
一、《中华人民共和国广告法》
第四十一条 县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。
户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。
第四十二条 有下列情形之一的，不得设置户外广告：
（一）利用交通安全设施、交通标志的；
（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；
（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；
（四）在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。
二、《上海市市容环境卫生管理条例》
（2001年11月14日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 根据2003年4月24日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈上海市市容环境卫生管理条例》的决定》第一次修正 根据2009年2月24日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈上海市市容环境卫生管理条例〉的决定》第二次修正 根据2018年12月20日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修政〈上海市供水管理条例》等9件地方性法规的决定》第三次修正 2022年9月22日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第四十四次会议修订）
第五十九条 本市实行市容环境卫生责任区制度。责任区范围一般指有关单位和个人所有、使用或者管理的建（构）筑物或者其他设施、场所外侧一定区域。具体范围由市或者区绿化市容部门，按照市绿化市容部门公布的标准划分确定。市容环境卫生责任区的责任人按照下列规定确定：
（六）机关、团体、学校、部队、企事业等单位周边区域，由相关单位负责。
三、《上海市户外广告设施管理办法》
（2010年12月30日上海市人民政府令第56号公布，根据2017年7月13日上海市人民政府令第53号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市流动户外广告设置管理规定〉〈上海市户外广告设施管理办法〉的决定》修正并重新公布）
第六条（阵地规划编制）
市绿化市容行政管理部门应当会同市规划、工商等有关行政管理部门，根据城市的风貌、格局和区域功能组织编制阵地规划，报市人民政府批准后实施。
阵地规划应当明确户外广告设施的禁设区、展示区和控制区以及相应的管理要求。
第十一条（禁止设置的情形）
有下列情形之一，不得设置户外广告设施：
（一）利用交通安全设施、交通标志的；
（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；
（三）妨碍居民正常生活，损害城市容貌或者建筑物形象的；
（四）利用行道树或者损毁绿地的；
（五）在国家机关、风景名胜区用地范围内的；
（六）在文物保护单位、优秀历史建筑的建筑控制地带内的。
禁止在本市道路红线范围内设置户外广告设施，但利用公共汽电车候车亭、公用电话亭设置的附属式户外广告设施除外。
四、关于印发《上海市户外广告设施设置技术规范》的通知（沪绿容 (2023) 82号）
4.2 不应设置户外广告设施的规定
4.2.1 不应设置影响公共安全的户外广告设施，包括下列情形：
a） 利用交通安全设施、交通标志设置的：
1）利用交通信号设施、交通标志、交通执勤岗设施设置的；
2）利用道路隔离栏（分隔带）、绿化隔离带、高架道路（高架轨道）交通护栏、道路隔音墙（隔音窗）、城市道路和公路管理口（含收费口）设置的。
b） 影响交通安全设施、交通标志、市政公共设施使用的：
1）在交通安全设施和交通标志10m范围内设置的；
2）公交站亭（自身附属式广告除外）、电话亭（自身附属式广告除外）、公交站牌、轨道交通标志、路名牌、消防栓、邮筒等设施及其5m范围内设置的；
3）各类地下管线、架空线及其他生命线工程安全保护范围内，以及河道、防洪堤等水利工程管理范围设置的；
4）人行天桥落地扶梯、过街地道、过江隧道、城市道路和公路管理口（含收费口）、高架道路落地匝道和轨道交通站点等人和车流出入口10m范围内设置的；
5）影响交通信号灯、交通标志有效视认的。
c） 影响建（构）筑物安全的：
1）利用玻璃幕墙及其承受结构设置刚性固定结构的户外广告设施，以及在全隐框玻璃幕墙上设置贴膜式户外广告设施的；
2）在危房上设置的；
3）利用违法建（构）筑物设置的；
4）在已设置的户外广告设施上重复叠加结构、面板和画布的；
5）设置后可能危及建（构）筑物或设施安全的其他情形。
d） 影响消防安全的：
1）影响消防设施、消防安全标志辨识和使用的；
2）影响消防车通行的；
3）影响建筑物安全出口正常使用的；
4）遮挡建筑外窗且影响建筑外窗向外正常开启，以及其他影响外部灭火救援行动的。
4.2.2 不应设置影响生产或居民正常生活的户外广告设施，包括下列情形：
a） 影响相邻居住建筑现有日照的；
b） 影响相邻建筑采光通风的；
c） 播放声音的（步行商业街除外）。步行商业街户外广告设施播放声音的规定参见GB 22337和上海市声环境功能区划的规定。
4.2.3 不应设置影响市容市貌的户外广告设施，包括下列情形：
a） 损害绿化的：
1）设置在公共绿地内的；
2）依附于行道树设置的；
3）影响行道树和其他绿化生长的；
4）遮挡绿化景观的。
b） 损害建（构）筑物景观的：
1）在建筑屋顶设置的；
2）在围墙的镂空部分和围墙顶部设置的；
3）在各级文物保护单位建筑控制地带内和优秀历史建筑上设置的；
c） 在国家机关、风景名胜区用地范围内设置的；
d） 在灯电杆上设置硬质展示牌、灯箱等户外广告设施的；
e） 在公交候车亭和电话亭顶部设置的；
f） 损害市容市貌的其他情形。
五、关于印发《上海市户外广告设施设置规划 （2023-2027年）》的通知（沪绿容 (2023) 25号）
各区绿化市容局，临港新片区管委会：
为加强本市户外广告设施管理，提升城市空间品质，促进经济发展，根据《上海市市容环境卫生管理条例》规定，结合《上海市人民政府关于同意〈上海市户外广告设施设置规划（2023-2027年）〉的批复》（沪府〔2022〕66号）要求，现将《上海市户外广告设施设置规划（2023-2027年）》印发给你们，请认真按照执行。
附件：上海市户外广告设施设置规划（2023-2027年）
上海市绿化和市容管理局
2023年1月20日
附件：上海市户外广告设施设置规划（2023-2027 年）
（2022年12月29日上海市人民政府〔2022〕66 号批复同意）
一、总则
（七）规划对象
本规划所指的户外广告设施，是指利用建筑物、构筑物、场地设置的霓虹灯、展示牌、电子显示装置、灯箱、实物造型以及其他形式的向户外空间发布广告的设施。
本规划不涉及户外招牌、道路交通和公共指示牌、户外流动广告和临时性户外广告、利用公共汽电车候车亭以及公共 电话亭设置的户外广告设施，也不涉及法律、法规、规章明确规定的司法、政务信息及其他信息公告设施。
（一）按照户外广告设施的设置位置和结构关系分为独立式户外广告设施和附属式户外广告设施。
独立式户外广告设施是指直接设置于场地之上，自身具有独立结构支撑的广告设施。
附属式户外广告设施是指依附于建筑物、构筑物等设置的广告设施，包括紧贴依附于临街玻璃窗内侧设置且面积在 2 平方米以上的广告设施。
（二）按照户外广告设施的刊播方式分为静态户外广告设施和动态户外广告设施。
静态户外广告设施是指刊播单帧（幅）画面或停留间隔 10 秒以上变换单帧（幅）画面的户外广告设施。
动态户外广告设施是指播放连续画面的户外广告设施。
（三）按照户外广告设施的经营性质和发布内容分为经营性户外广告设施、自设性户外广告设施和公益性户外广告设施。
（1）经营性户外广告设施是指以营利、推广为目的，承接业务发布他人商品、服务、企业形象等商业性信息及其他 信息内容的户外广告设施。
（2）自设性户外广告设施是指在登记住所利用自有或者租赁使用的建筑物的外立面及用地范围内，为满足本单位自身宣传、信息发布等需求为目的设置的非经营性户外广告设施。
（3）公益性户外广告设施是指宣传部门或其授权（委托）的管理机构设置的，为传播社会主义核心价值观，倡导良好道德风尚，促进公民文明素质和社会文明程度提高，维护国家和社会公共利益，以及宣传城市形象特色、弘扬城市精神品格的非经营性户外广告设施。公益性户外广告设施设置在规划上具有优先权。
二、控制分区
通过对城市功能布局和空间环境的统筹考虑，本次规划按照展示区、控制区、禁设区来划分规划分区，针对各分区提出不同的规划管控要求。
（一）分区定义
展示区：是指为服务商业经济发展可以设置多样化的户外广告设施的区域。空间分布上主要对应上海 2035 城市总体 规划确定的“城市主中心、城市副中心、地区中心”等重要城市中心区域内商业商务等公共活动集中的地段。
控制区：分为一般控制区与严格控制区。一般控制区是指为服务城市公共功能和宣传所需可以适度设置户外广告设施的区域。主要包括区级及以上会展、文化、体育等公共活动中心、交通枢纽场站、社区级公共活动中心、文化创意类园 区、商务办公集中区域等。严格控制区是指为促进小微商业企业经营，满足企事业单位的自身宣传以及公益广告的需求， 可以有条件设置户外广告设施的区域。主要包括除展示区、一般控制区和禁设区以外的区域。
禁设区：是指为保护城市历史风貌和公共空间环境品质、保护交通通行安全和市政公用设施安全、保护生态和居住环境禁止设置户外广告设施的区域。主要包括绿地、市政设施用地及其防护廊道、文物古迹用地、黄浦江和苏州河蓝线外侧 100 米范围之内的滨水公共空间及其他特殊用地等。（注：1、● 允许设置
◎ 仅允许设置小型户外广告设施（墙面户外广告设施单边边长控制在 4 米以下、面积控制在10平方米以下；独立式户外广告设施高度控制在2.5米以下、面积控制在2.5平方米以下）
2、若为混合用地内包含可设户外广告设施的用地性质，可参照上表执行。
3、基础教育设施用地 Rs、医疗卫生用地 C5 以及教育科研设计用地 C6 设置自设性电子显示装置户外广告设施的，其公益广告内容所占的面积或时间比例不得低于 50%。
4、符合设置条件的单位附属绿地若设置户外广告设施应先办理占补审批手续。
5、在不影响轨道交通风井通风功能、交通通行安全以及周边环境景观的前提下，展示区内的轨道交通风井可以限量设置户外广告设施，在不影响周边环境景观的前提下，展示区内的轨道交通出入站口两侧玻璃可以限量设置 贴膜式户外广告设施，前述户外广告设施的具体位置、形式、数量由市绿化市容局会同有关部门审定的户外广告设施设置实施方案确定。）
三、户外广告设施管理控制通则
（一）户外广告设施的设置应与城市功能业态需求相适配，各类型的户外广告设施的设置应符合以下规定：
1、不同性质户外广告设施的设置要求
经营性、自设性、公益性户外广告设施应满足表 1 三区管控与土地使用性质对应一览表设置要求；
自设性户外广告设施不得发布本单位以外的非公益性广告内容；
公益性户外广告设施不得发布非公益性广告内容（包括商业性和其他非商业性广告内容）。经营性户外广告设施应当 有一定比例用于发布公益广告，公益广告内容所占的面积或时长比例不低于10%。
2、不同类型建筑及其场地设置户外广告设施应符合以下规定：
…
科教文卫建（构）筑（包括展览馆建筑、文化馆建筑、体育馆建筑以及教育、医疗卫生建筑）：展览馆建（构）筑在展示区内允许设置各种形式户外广告设施；在一般控制区内不得设置贴膜式以及投影类户外广告设施，大型及以上等级展 览馆建（构）筑不得设置裸眼3d形式的动态电子显示装置类户外广告设施，大型等级以下等级展览馆建（构）筑不得设置动态电子显示装置类户外广告设施；在严格控制区内展览馆建（构）筑不得设置动态电子显示装置类、投影类以及贴膜式户外广告设施，不得设置大型经营性户外广告设施，不得设置围墙户外广告设施（公益性户外广告除外），中型以下等级展览馆建（构）筑不得设置大型自设性户外广告设施。文化馆、体育馆建（构）筑在展示区内允许设置各种形式户外广告设施；在一般控制区内不得设置贴膜式与投影类户外广告设施，不得设置裸眼3d形式的动态电子显示装置类户外广告设施，设置动态电子显示装置类户外广告设施数量不得超过主要出入口的数量；市级以下等级文化馆、体育馆建（构）筑不得设置动态电子显示装置类户外广告设施；在严格控制区内文化馆、体育馆建（构）筑不得设置动态电子显示装置类、投影类以及贴膜式户外广告设施，不得设置大型经营性户外广告设施，区级以下等级文化馆、体育馆建（构）筑不得设置大型自设性户外广告设施，不得设置围墙户外广告设施（公益性户外广告除外）。教育、医疗卫生建（构）筑不得设置经营性与公益性户外广告设施，不得设置大型户外广告设施，在展示区内不得设置贴膜式户外广告设施；在一般控制区内不得设置投影类、贴膜式户外广告设施；在严格控制区内不得设置投影类、贴膜式户外广告设施，不得设置围墙户外广告设施（公益广告除外）。
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作者 | 谢旭阳
审核 | 于成龙 张丽娟
值班编辑 | 陈颖
实习编辑 | 张佳宁
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品