金融强监管下高频行政处罚的应对

（本文首发于《商法》之“银行与金融”栏目，经授权转载）

据银保监会披露信息统计，2018年一季度，中国银行保险监督管理委员会（“银保监会”，由此前的中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会合并而来）针对公司治理不健全、违反宏观调控政策、交叉性金融产品违规套利、侵害金融消费者权益、编制提供虚假保险资料等乱象开展治理工作，在整治金融乱象执法实践中切实执行对违规机构和责任人员“双罚”原则。2018年前三个月共处罚银行业、保险业机构646家次，罚没合计11.58亿元，责令停止接受新业务12家次，处罚责任人员798人次，罚款合计2861.85万元，取消任职资格及禁止从业107人。

2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（资管新规）正式发布，资管新规所体现的监管理念包括针对分业监管下标准差异催生套利空间的弊端，加强监管协调，强化宏观审慎管理。金融监督管理部门将在资管业务的市场准入和日常监管中，强化功能监管。考虑到目前资管业务的庞大规模，可以预见在资管新规的施行过程中，资管业务的合规性争议及处罚将进一步增多。

作为被监管对象的机构和个人，在监管机构进行行政调查及处罚的过程中，可行使法律法规规定的陈述、申辩、申请听证等权利和程序以保护自己的合法权益。特别是目前银保会在实践中切实执行的是对违规机构和责任人员的“双罚”原则，因此无论是机构违法还是机构和个人均违法，金融机构及其从业者个人的前途均会受到重要影响。

以原银监会规定为例，行政处罚程序大致分为四个阶段：

（1）调查程序。发现当事人涉嫌违法、违规行为后，监督检查部门进行核查，符合行政处罚立案条件的，在核查结束后5日内立案；在立案之日起90日内完成调查工作（经批准可延长），并移送行政处罚委员会办公室。

（2）意见告知程序。行政处罚委员会办公室在5日内决定是否接收移送，接收移送的，在60日内完成审理工作（经批准可延长，退回补充调查的重新计算，补充调查一般不超过30日）。经行政处罚委员会审议会议决定应当给予行政处罚的，制作行政处罚意见告知书并送达当事人。

（3）申辩听证程序。当事人收到行政处罚意见告知书后，需要陈述和申辩的，在10日内将书面材料提交监管机关。要求举行听证的（对于重大行政处罚决定），在5日内提交听证申请书，监管机构收到听证申请后30日内举行听证。监管机构听取当事人意见后决定是否作出最终的行政处罚决定书。

（4）执行程序。监管机构作出罚款、没收违法所得行政处罚决定的，当事人应当在收到行政处罚决定书后15日内缴纳。确有经济困难，经监管机构批准，可以暂缓或分期缴纳罚款。逾期不缴纳的，监管机构可以按罚款数额的3%每日加收行政处罚款，或申请人民法院强制执行。

由于被监管对象大多是行业机构，因此当事人往往选择不申辩、不听证。其实正确、合法的行使自身权利，与监管机构良性互动，并从中领会监管思路，才是更加正确的面对行政处罚的态度。具体来说,有以下几项建议：

（1）配合调查、如实陈述。在面对监管机构调查时，当事人有义务配合调查，这包括安排相关人员接受询问、提供相关资料、进行情况说明等。在调查和审理程序中，任何伪造证据、歪曲事实的行为，都有可能导致加重行政处罚的结果。

（2）充分解释、合法申辩。但积极配合调查不代表放弃自身合法权利的行使。从监督检查部门发现当事人涉嫌违法违规行为开始，到最终作出行政处罚决定，整个过程中监管机构无论从程序设计还是监管心态上都充分给予了当事人解释澄清、陈述申辩的机会。例如在核查和调查环节，当事人可以提交情况说明用于充分陈述事实情况、解释自身主观状态、分析行为客观后果；在收到行政处罚意见告知书后，当事人还可以书面陈述申辩或在听证会上与委员当面沟通发表意见。

（3）吸取教训、重视合规。无论最终是否被行政处罚，金融机构都应当从整个过程中吸取经验教训，通过与监管机构充分沟通了解监管思路，反过来完善自身合规体系、加强制度建设、推进规范落实，从而保障自身业务的规范运作、维护金融市场稳定发展。

作者介绍

   吴杰江    

合伙人

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吴杰江律师1997年毕业于厦门大学法律系国际经济法专业本科。

吴律师1997年8月至2000年4月期间就职于福建九州集团股份有限公司法律事务部；2000年5月至2001年4月工作于福建厦门理海律师事务所。

吴律师于2001年5月加入北京市竞天公诚律师事务所；2006年成为北京市竞天公诚律师事务所合伙人。

吴律师的主要业务领域包括：银行与融资、收购与兼并、外商投资、项目融资、融资租赁。吴杰江律师经常代表国内外客户处理项目融资事宜、跨境担保融资等项目，其在协助有关离岸特殊目的公司的融资安排方面也格外熟练。

吴律师主要文章包括《中国项目融资法律结构的最新发展》等。

吴律师于1999年获得中国律师资格。他的工作语言为中文及英文。

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   刘思远    

合伙人

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刘思远律师毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。

刘思远律师2017年加入北京市竞天公诚律师事务所并成为证券部合伙人。刘律师的主要执业领域为金融合规、证券诉讼。执业期间，曾办理光大证券乌龙指内幕交易、雅百特信息披露违法、恒康医疗大股东操纵市场、方正证券虚假陈述民事赔偿诉讼等六十余件证券类案件，并为中信证券、苏宁易购、毕马威、泰康资产提供证券合规服务。通过刘思远律师的专业服务，多位客户在被中国证监会行政调查后，最终免予行政处罚；多家上市公司在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中全面胜诉；多家金融机构建立了更加完善的合规体系。

刘律师的工作语言是中文和英文。

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