JT&N观点|华为告美国，胜算有多大？
2019年3月6日，华为在美国联邦德州东区法院起诉美国以及联邦各政府部门负责人，主张禁止美国政府部门采购华为设备的国防授权法条文违反美国宪法，请求宣告相关条文违宪并且做出禁令阻止其实施。
对象
国防授权法条文
华为此次诉讼所针对的是美国国防授权法的第889节，该条文以法律形式明确禁止美国政府采购华为电信设备，禁止政府与使用华为电信设备的供应商开展合作，禁止政府向使用华为电信设备的项目提供贷款或其它资金支持。
准确讲，该法律条文所禁止的对象不仅包括华为，也包括中兴、海康威视以及其它被认定与中国政府有密切联系的企业。根据第889节F款关于“设备和服务”的定义，限制范围一共包括以下四类：
“1. 华为和中兴及其分支机构或子公司生产的通信设备；
2. 海能达、海康威视和大华及其分支机构或子公司生产的视频监控和通信设备；
3. 由上述公司提供的电信或视频监控服务或使用上述设备的电信或视频监控服务；
4. 国防部长与国家情报局长或联邦调查局长商榷后合理认定由中国政府持有的或控制的或与中国政府存在其它形式联系的主体所生产或提供的电信设备、视频监控设备或相关服务。
”与绝大部分法律一样，该法律没有失效日期，除非通过国会修改法律，华为所遭受的上述限制不存在明确的解除日期或解除条件。华为也无法通过改变自身条件，清除安全顾虑来解除限制，相反，华为是因为其身份本身遭受无条件的永久限制。
分析
国防授权法条文何以违宪？
华为主张以上对华为限制的法律违反了美国宪法，宪法是效力最高的法律，任何与宪法相抵触的法律都不应获得执行，包括国防授权法相关规定。由于最终判定法律是否违反宪法的权力在于法院（司法违宪审查制度），华为以此为由向法院提起诉讼。
具体而言，华为主张国防授权法相关规定同时违反以下三个宪法条款：剥夺权利法案条款（Bill of Attainder）、正当程序条款和三权分立相关条款。
剥夺权利法案条款
剥夺权利法案条款规定在美国宪法第一条第九款，该款是对国会立法权的限制，规定国会“不得通过剥夺权利的法案”。
一般来说，国会立法是设定行为规则和通用标准，而不会去针对具体某一个个体的行为做出直接限制。如果国会基于国家安全考虑不允许美国政府采购可能威胁国家安全的设备，一般做法应该设定一套规则和标准对相关设备的设计、来源、特性等方面进行限制，然后由政府在具体采购时根据法律的要求判断某个设备是否符合相关规则和标准，国会一般不会去直接认定具体的某个设备和公司不符合这些标准。本案中，国防授权法相关条文却直接将华为及其子公司的设备列入禁止的设备范围，通过立法方式剥夺华为的利益，因此华为认为，这些条文属于“剥夺权利的法案”，根据宪法，国会不得通过此类法律。对此，被告则很可能会反驳，本条宪法所指的“剥夺权利”指的是剥夺个体最基本的权利，而企业经济利益受损的情况并不属于此类最基本的权利。
正当程序条款
正当程序条款规定在美国宪法第五修正案，该修正案主要是保障个人的权利，其中与本案有关的条文是：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。
一般来说，一个人最基本的权利，生命、自由和财产，均不得被公权力剥夺，除非经过正当的法律程序。最正当法律程序主要是法院审判程序，法院审判有两大特点：（1）裁判者中立；（2）当事人获得充分抗辩机会。国会议员基于自身角色需要显然难以像法官那么“中立”，国会立法程序在保障利益相关方获得充分抗辩机会的方面也不如法院的审判程序。华为主张，国会没有经过法院审判，直接通过法律条文剥夺华为向政府、政府合作商和政府贷款项目开展业务的“自由”，违反了正当法律程序条文。一般来说，此类事项应属执法或司法的工作，政府在做行政决定时，正式流程会根据行政程序法由设置在政府内部但相对独立的行政法官来裁定，裁定前也必须给予受影响的对象（中国行政法中称为“行政相对人”）充分抗辩的机会。如果执法对象对行政决定不服，还可以向法院提起行政诉讼，并在行政诉讼中继续享有充分抗辩的机会。华为认为，国会立法直接针对华为，绕开正当的行政程序和司法程序，违反了法律正当程序条款。对此，被告很可能会反驳，华为此处所主张被侵犯的“自由”，并不是本宪法条款所指的“自由”，因为宪法文本所指的“自由”，应该是指向公民的人身自由等更为狭义的自由。
三权分立相关条款
三权分立原则规定在美国宪法的第一条到第三条。第一条规定立法权属于国会，第二条规定行政权属于政府，第三条规定司法权属于法院。
与本案最为直接相关的是宪法第一条，关于国会的立法权。美国宪法文本对于联邦国会的立法权总体是以限制为主，联邦立法也必须仅以宪法所列举的事项范围为限，因此，历来美国许多宪法司法审查案例都是起诉相关立法超出联邦立法的立法权限为由。华为的主张是国会通过法律条文明确点名限制华为设备，超出立法权的权限，是国会对行政权和司法权的介入，违背宪法第一条到第三条所确立的三权分立原则。
历史
俄罗斯卡巴斯基在同类诉讼中败诉
其实，与华为同样遭遇国防授权法限制的，还有俄罗斯著名杀毒软件公司卡巴斯基。美国国会认为卡巴斯基与俄罗斯存在密切联系，联邦政府使用卡巴斯基的产品可能会对美国国防安全构成威胁，因此，国会通过国防授权法禁止美国政府采购卡巴斯基产品。
国防授权法第1634节规定，任何联邦政府部门均不得直接或间接使用以下公司全部或部分开发或提供的硬件、软件或服务：
1. 卡巴斯基实验室（或任何继承者）；
2. 任何卡巴斯基实验室控制的，控制卡巴斯基实验的或与卡巴斯基实验室共同被第三人所控制的实体；
3. 任何卡巴斯基实验室控股的实体。
”与华为一样，卡巴斯基也以上述条文违反美国宪法为由，针对美国提起了诉讼，且起诉的时间更早。卡巴斯基在美国哥伦比亚特区联邦法院向美国提起诉讼，主张国防授权法相关条文违反美国宪法中的“不得通过剥夺权利的法案”条款，这与华为案中的第一个诉由完全相同。目前，卡巴斯基案的一审程序和上诉程序已结束，卡巴斯基败诉。哥伦比亚特区联邦法院裁定认为，国防授权法相关条文在法律上不存在违反“不得通过剥夺权利的法案”的可能，因此，在未经证据披露程序和开庭的情况下，一审法院直接驳回卡巴斯基的起诉，卡巴斯基对一审法院裁定不服，上诉到哥伦比亚特区上诉法院，但上诉法院二审维持了原判。
走向
华为案的结局会与卡巴斯基案相同吗？
或许是因为卡巴斯基在哥伦比亚特区联邦法院败诉的原因，华为此次没有选择在美国联邦政府所在地的哥伦比亚特区提起诉讼，而是选择在华为美国总部所在地的德州联邦法院提起诉讼，这样一来，由于分属不同司法区域，哥伦比亚特区法院对卡巴斯基的不利判例对于华为案件便没有约束力。
尽管如此，哥伦比亚特区法院针对卡巴斯基的判例仍对德州法院具备说服力。因此，华为在本案中要么说服法院不认可卡巴斯基案的结果，要么说服法官认可华为案与卡巴斯基案存在明显不同。
从华为的起诉状中我们也注意到，华为已经在这些方面埋下一些伏笔：
1. 华为强调国防授权法案对华为是“致命打击(Death Penalty)”，彻底击垮华为的美国业务，这一点主要是为了说服法官国防授权法已构成对华为的“惩罚”。“构成惩罚”是法院在卡巴斯基案中认为相关法规要达到“违反剥夺权利法案”必需具备的构成要件之一，卡巴斯基在这一关键要点上没能成功说服法院，因为卡巴斯基因受国防授权法限制而直接减少的业务不超过其全部业务的1%，没能达到“惩罚”的程度。华为在这一点上有所不同，因为国防授权方案对华为的限制范围远远超过对卡巴斯基的限制范围。对卡巴斯基，法规只限制政府不能采购其产品，而对华为，法规除限制政府不能采购其设备外，还特别限制美国政府不能与使用华为电信设备的供应商合作，并且禁止美国政府向使用华为电信设备的项目提供贷款或资金支持。
2. 华为强调国防授权法案真正限制的范围是与中国政府密切联系的企业，只是国会与此同时认定华为等公司便是符合这个标准的企业，这可表明，实际上除了华为和中兴等少数企业，还有其它不少企业符合这一个标准。由于不止华为一家，立法上并不存在因为找不到第二家同类企业而不得不直接以点名华为的形式来做出定义的必要。国防授权法对卡巴斯基的定义却不太一样，其条文所限制的对象有且只有一家，就是卡巴斯基，独此一家。由于规范的对象具备独一无二性，法律更应被允许在此种情况下直接以企业名称做出定义，而不需要再专门为这一家企业去创设规则。华为的情况不同，国会立法已设定标准：与中国政府密切联系的企业，此时，就更应留待行政机关和司法机关去针对华为是否符合标准进行判定，国会直接列举华为的做法，更加表明国会希望以此绕开行政程序和司法程序。
3. 卡巴斯基在诉讼中唯一的诉由是“违反剥夺权利法案”，或许是鉴于卡巴斯基在该诉由上已败诉，华为除了在该诉由的范围内增加强调一些与卡巴斯基不同的要素外，诉状还额外增加了“违反正当程序条款”和“违反三权分立条款”两大诉由，只要法官认可三者之中的一项华为即可胜诉。
4. 程序上，美国法院要求诉讼原告必须“适格”，即起诉一方必须是权益实际受到具体损害的一方，我们也注意到，为了避免诉讼主体被法院认为不适格，华为从去年国防授权法通过不久，就开始与各大联邦部门对该问题进行许多书面沟通，要求联邦各部门澄清说明他们会如何执行这个法律，通过联邦部门的回复和行动表明华为确实遭受影响，以此增强其原告的诉讼资格。
可以看到，华为这场诉讼实际上是铺垫和准备已久，并非一时冲动之举。
但是，华为要避免重蹈卡巴斯基案的覆辙，除了解决以上这些技术性问题，最终还会面临一个更深层次的难题：如何说服法官在“保障全美国的国家安全”与“避免一家外国企业经济利益受损”这两者之间为何必须将天平往后者倾斜？——这很可能才是法官心理上最大的坎。
作者简介
李岚
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