JT&N观点|债权转让时，这两个常见合同条款对受让人有效吗？
主管与管辖条款以及准据法条款是商事合同，尤其是涉外商事合同的常见条款，当发生债权转让时，原合同约定的争议解决机构和准据法是否对债权受让人具有法律拘束力，往往是需要优先审理的争议焦点。
主管与管辖条款是否对受让人有效
目前，尊重当事人合意选择争议解决方式是多数国家的立法共识。合同当事人协议选择了主管和管辖机构之后，一旦发生了债权转让，原合同中的管辖权条款和仲裁条款是否对债权受让人产生法律效力呢？
根据我国法律，判断主管与管辖条款对受让人的效力，取决于合同约定的是法院主管还是仲裁主管。
（一）法院主管
如果合同约定的是由法院主管，受让人原则上需要受原合同主管与管辖条款的约束。
《民诉法解释》第33条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”
地方法院出台的审判指导类文件也有类似规定。例如，《北京市法院一审案件移送工作规范（试行）》第16条规定：“债权转让行为中，同时存在基础合同中的管辖约定条款和债权转让协议中的管辖约定条款，债权受让人依据债权转让协议就基础合同的履行提起诉讼，债权人与债务人在基础合同中约定的管辖条款效力及于债权的受让人。”
实践中，债权受让人不受原管辖条款约束的情形主要有两种：
1. 原管辖协议无效
例如，合同管辖条款违反专属管辖的规定，由于该管辖条款本身是无效的，故对受让人亦不发生法律效力。此种情形在建设工程施工款作为转让标的的案件中，尤为常见。
2. 受让人确实不知有管辖协议
此种情形虽为《民诉法解释》明确规定的情形，但实践中受让人以此为由主张不受管辖条款约束的，鲜有获得法院支持的案例。原因在于合同债权作为转让标的时，合同文本往往会作为债权转让协议的附件，这也是受让人能够放心“买债权”的基本保障。因此，受让人不知有管辖协议的情形，实践中少有发生。
在为数不多的案例中，有两类相对常见：
一是债权债务人在签订合同后，又达成了补充协议，并明确变更了原合同的管辖条款，受让人对此不知情，或者从证据上来说，无法证明受让人知情。
二是债权人转让的不是合同文本（例如原债权债务人没签订书面合同），而是对账单、结算单、付款承诺一类的单据。证据上无法证明受让人知道管辖协议的存在，受让人主张不受管辖协议约束的，可能获得法院支持。
此外，实践中对于“受让人知情”这一事实的判断，一般并不局限于“转让时”这个时间点上。受让人在债权转让时不知道管辖协议，但在起诉前知道的，也难以据此主张不受协议管辖条款的约束。
至于“转让协议另有约定且原合同相对人同意”的情形，相当于受让人与债务人达成了新的管辖协议，只要该协议不违反级别管辖或专属管辖的规定，法律当然予以认可和保护。
（二）仲裁主管
如果合同约定的是由商事仲裁机构主管，则判断仲裁条款对受让人的效力问题需要适用另外一套规则，受让人在受让债权时有权以明示方式拒绝接受仲裁条款。
《仲裁法解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”
实践中，常有当事人为了规避原合同中约定的仲裁条款，尤其是境外仲裁条款，通过债权转让的方式将案件引到对己方有利的法院审理。此类案件，往往会发生主管权异议。
（三）小结
需要说明的是，本部分结论均建立在一个前提下，即债权人和受让人转让债权的行为适用中国法律。如果适用域外法律，则要根据当地法律判断主管及管辖条款是否对受让人有效。
至于债权转让是适用中国法还是外国法，将在下文具体讨论。
此外，这里还有一个有意思的现象。从逻辑上讲，债权转让有效是判断主管与管辖条款是否对受让人有拘束力的前提。如果债权转让是无效的，探讨此类条款的效力问题是无意义的。
但在个案审理时，受案法院是否有主管和管辖权是需要优先确定的问题。法院和仲裁机构首先确定是否有权审理案件，之后才能对债权转让是否有效进行实体性判断。换句话说，受案法院和仲裁机构即使被认定为有权审理案件，也并不意味着债权转让行为有效，有待进一步审理确定。
准据法条款是否对受让人有效
（一）理论观点
在合同之债领域，如果依据现行立法回答，这个问题几乎是无解的，或者说是没有明确答案的。原因在于这个问题理论上争议很大，立法时又被刻意回避了。
《涉外民事关系法律适用法》起草过程中，中国国际私法学会起草的“学会建议稿”曾试图解答这一问题。该稿第74规定：“债权转让的成立与效力，适用支配该债权的法律。”随后出台的正式立法删除了该条，给司法实践留下了巨大的悬念和操作空间。
从利害关系上看，债权转让直接涉及三方当事人的利益，债权人（转让人）、债务人和受让人，隐含的利害相关人还包括转让人的债权人和受让人的债权人。
这还是一次性的静态债权转让涉及的利害关系人。如果涉及到债权多次打包转让和“一债二卖”等动态债权转让的情况，在辐射效应之下，债权转让的利害相关人数量可能庞大到难以计算。
问题在于，这么多的利害相关人可能位于不同国家，使得准据法问题成了令人挠头的大问题。
比如，一个债权卖给了两个受让人，一国法律规定债权转让需要登记，另一国规定签约在先的受保护，受让人都说自己取得了债权，根据哪国法律判断谁取得了债权？
比如，根据原合同准据法，债务人已经履约完毕，但根据债权转让协议约定的准据法，债务人还存在履行义务（现实情况如不同国家诉讼时效期间不同、债务人能否行使抗辩权不同），应该适用哪部法律判断各方权利义务？
再比如，一个债权经过多次转让，A卖给B，B卖给C，C卖给D，适用哪国法律判断转让效力？如果根据ABD三国法律，转让都是有效的，但根据C国法律无效呢？
这些不同的利益诉求，是各国的法律专家在立法时都需要考虑的因素，以求最大限度平衡各方当事人利益。
目前，关于债权转让应当适用的准据法，主要有三种观点。
一是遵循意思自治优先原则，适用债权人与受让人约定的准据法；二是适用约束被转让债权的准据法；三是适用转让人（即债权人）经常居所/住所地法，即债权转让合同的特征履行地法。
三种观点各有自身的合理性和优先考量的价值取向，也均存在一定的弊端。篇幅所限，笔者不再对三者争议及各自利弊进行详述，只择要说明两点：
第一，随着现代商业的不断发展，债权的财产属性不断增强，流动性不断提高，债权的物权化和促进债权转让流通是整体的立法趋势。为保护债权转让的交易安全，一些国家建立起了债权转让公示制度。建立债权转让登记制度的合理性被人们不断提及，其价值也被相关国家的司法实践不断验证。
在我国，有专家学者呼吁建立债权转让登记制度，民法典草案也对此问题予以了关注。草案第336条规定：债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，最先登记的受让人优先于其他受让人；债权转让未登记或者无法登记的，债务人最先收到的债权转让通知中载明的受让人优先于其他受让人。”
虽然何为“可以登记的债权转让”有待进一步澄清，但这一趋势值得关注。
第二，欧盟《罗马条例I》第14条规定，转让人与受让人之前的债权债务关系适用债权转让协议的准据法，债权能否被转让、受让人与债务人的法律关系、转让条件以及债务人的义务是否被免除，适用被转让原合同准据法。此观点目前相对占主流地位，笔者个人也同意该观点。
（二）实践操作
无论是适用原合同准据法，还是适用债权转让合同的特征履行地法，在现实中都几乎必然导致一个尴尬的局面：适用外国法。（如果直接适用债权人和受让人约定的准据法，则往往过于损害债务人的利益，造成实质不公）
原因在于，我国实践中的债权跨境转让，几乎清一色都是境外债权人把债权卖给中国境内的不良资产处置企业，即向国内卖债权。向国外卖债权的现象也不是绝对没有，但把债权转给外国人，外国人再跑到中国打官司，这样的情况是非常罕见的。
这种情况下，原合同的准据法条款往往是适用外国法，而债权转让合同的特征履行地，则是境外债权人所在地，依然指向外国法。
与之相对的是，现实中裁判者尽量适用本国法的倾向是十分明显的。当然，不单单是中国如此，各国裁判者都普遍存在这样的倾向。
一是因为查明外国法需要耗费大量的司法资源，而且未必能够准确查明，尤其是当准据法规则指向了判例法国家时；二是因为即使查明了外国法，由于法律文化背景和语言体系的差异，也有很可能存在适用法律错误的情形。
因此，裁判者总是想方设法适用本国法律。那么，在处理受让人主张债务人履行债务的纠纷时，如何适用中国法呢？有这样几种操作：
第一种操作比较皆大欢喜。询问受让人与债务人是否适用中国法。如果双方同意，或者受让人起诉时适用中国法律，债务人也适用中国法答辩，则当然适用中国法作为裁判依据。
第二种，如果债务人主张应当适用原合同约定的准据法，裁判机构可以限期要求债务人查明。无法查明的，适用中国法。
第三种，如果债务人能够查明外国法，裁判机构也有权不采纳债务人观点，自行认定应当适用的法。法律依据是《法律适用法》第41条，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
虽然原合同和债权转让合同的特征履行地都不是中国，但是有了“最密切联系”的尚方宝剑，一切问题都能解决。
此外，现实中也有裁判机构并未关注债权转让的准据法问题，直接默认适用中国法的现象。
尽管实践中有适用中国法的强烈倾向，但稳妥起见，收购债权的境内企业最好不要觉得高枕无忧，而是应当事先做好法律调查，充分了解原合同准据法对债权转让的限制、债务人抗辩事由以及诉讼时效的规定，避免交易目的无法实现。
作 者 简 介
何东闽
北京办公室
公司设立与合规
劳动法
争议解决
国际贸易与WTO
hedongmin@jtnfa.com
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