梁雅丽：“捕诉合一”的核心争点及其对刑事辩护的挑战

2018年9月1日，第三届“刑辩十人”论坛在京都律师事务所拉开了帷幕。本届论坛可谓群星云集，知名专家学者、一线刑辩律师和优秀检察官等共同探讨刑事法领域的前沿问题，即“捕诉合一”对刑事辩护的深远影响。

以下内容根据京都律师事务所高级合伙人梁雅丽律师的现场发言整理。

一、有关“捕诉合一”的核心争点

（一）“捕诉合一”是否会导致职能冲突和角色冲突

反对方：批准逮捕权和公诉权是两种性质不同的权力：批捕职能对人身自由的剥夺和限制，应当具有司法属性，体现了司法对侦查的监督制约，从本质上应当是诉讼化的，因此批准逮捕权具有司法权性质；而公诉职能更多的是追诉，是为了将犯罪嫌疑人送入审判阶段，进行侦查取证，侦查行为严格来说是为公诉服务的，因此公诉权带有行政权的色彩。实行“捕诉合一”，将不同性质的权力交由同一主体行使，可能会造成职能冲突与角色冲突，因为两者出发点并不一致，“捕诉合一”可能打破打击犯罪与保障人权的平衡，更倾向于打击犯罪方面，可能对犯罪嫌疑人人权保障造成侵害，从而影响逮捕的公正性与司法性。根据权力制衡的原理，逮捕权与公诉权在行使过程中应当分属不同部门，这样可以防止权力被滥用。

▲梁雅丽律师

赞成方：批准逮捕权和公诉权在性质上无疑具有一定的差异，但这种差异很难说是一种根本属性上的差异，尤其是在我国特殊的司法制度背景下，这两种权力的共性也是十分鲜明的，由同一部门行使，并无不妥。

第一，公诉权与批准逮捕权在司法属性上的趋同性为“捕诉合一”模式提供了理论前提。从权力性质看，批准逮捕权固然具有司法权的性质，但公诉权也具有相当的司法属性。大陆法系国家和地区普遍认为，检察权具有司法和行政双重属性，正如我国台湾地区学者林钰雄在论述检察官法律地位时指出：“余非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官，余乃处于两者之间，实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署！”有学者明确指出，我国公诉权是具有司法性质的权力，尤其是不起诉决定是具有司法特征的司法行为。在公诉权和批准逮捕权都具有司法属性的情况下，由同一个部门同时行使这两种权力在理论上不存在障碍。

第二，我国检察机关作为法律监督机关的宪法定位强化了检察机关行使公诉权时的中立性，为“捕诉合一”模式提供了制度上的可行性。我国检察机关是国家的法律监督机关，这与西方国家检察机关的宪法定位有着本质差异。检察机关是国家法律监督机关，意味着检察机关承担着维护国家法制统一的重任，决定了我国检察机关行使公诉权时比西方国家检察机关具有更强的客观性和中立性。这也为检察机关内部同一部门行使公诉权和批准逮捕权提供了制度上的可行性。

第三，我国检警关系的现状决定了检察机关行使批准逮捕权和公诉权时的相对中立性，为“捕诉合一”模式的推行提供了实践基础。大陆法系国家和地区普遍实行检警一体化模式，检察机关直接指挥侦查活动。这种模式决定了大陆法系国家和地区检察机关缺乏行使批准逮捕权应有的中立性，不符合行使批准逮捕权的基本条件。而我国实行检警分离模式，检察机关和公安机关分属不同的系统，公安机关的侦查活动由其独立完成，除非违法，检察机关无法干预，也不能指挥公安机关的侦查活动。我国检警关系的现状决定了检察机关行使批准逮捕权和公诉权时更加具有中立性，这也为同一部门行使公诉权和批准逮捕权提供了实践上的可能性。

（二）“捕诉合一”是否会导致诉讼监督的弱化

反对方：实行“捕诉合一”，可能会削弱检察机关侦查监督力度，可能导致内部监督制约作用缺位，“捕诉合一”的承办人可能在疏漏或者过于自信的情形下批捕后并“带病”起诉，而司法责任制授权检察官行使批捕权和起诉权，而无须检察长批准，导致对于这些案件批捕至起诉阶段无法进行有效内部监督。而“捕诉分立”通过捕和诉分别设置两道相对独立的诉讼程序，由不同的部门或者办案组分别把关，能有效避免一人审查的盲区，从而有利于保证案件质量，也有利于内部监督制约，避免权力过分集中。

赞成方：在“捕诉分离”模式下，侦查监督部门发现公安机关侦查活动存在违法或不当后，固然会提出监督意见。但是，由于侦查监督部门往往不再参与案件的后续办理，导致侦查监督部门难以进行跟踪监督。而公诉部门往往又不了解审查逮捕环节对侦查活动的监督情况，就更难以掌握监督意见落实情况。这也是影响审查逮捕环节侦查活动监督效果的重要因素之一。在“捕诉合一”模式下，由同一部门负责审查批准逮捕和审查起诉则可以有效解决审查逮捕阶段所提监督意见的跟踪监督问题，能够全程引导、统一调控侦查活动，强化监督职能，提升监督效果，从以审判为中心的角度要求侦查取证，提供法庭审判所需的证据材料，并能全程跟踪监督案件，防止侦查活动违法，保障犯罪嫌疑人应有的合法权益。

（三）“捕诉合一”是否会逮捕证明标准和公诉证明标准混同

反对方：可能导致逮捕标准的变相拔高，造成不捕率提高，起诉的标准是事实清楚、证据确实充分，而批捕的标准是有犯罪事实，两者对证据的要求并不同，可以说批捕的证据标准低于起诉的证据标准，但“捕诉合一”模式下，有的承办人思维并因案件类型不同而转变，在批捕案件证据尚不充分的情况下认为证据存疑，不符合逮捕标准，从而作出错误的不捕决定。

赞成方：“捕诉合一”模式不会导致逮捕证明标准和公诉证明标准的混同。毫无疑问，逮捕证明标准与公诉证明标准有较大差异，前者只需要“有证据证明有犯罪事实”即可，后者则需要“事实清楚，证据确实、充分”。至于“捕诉合一”模式可能会导致逮捕证明标准与公诉证明标准混同的担心，在实践中是不大可能出现的。在法律对逮捕和公诉证明标准有明确规定的情况下，由同一部门或者办案人员同时负责审查批准逮捕和审查起诉，将促使办案人员对逮捕条件的从严把握，但不会导致以公诉证明标准替代逮捕证明标准，或者以逮捕证明标准替代公诉证明标准的情况。因为，一方面，如果以从严把握为由该捕不捕，公安机关可以提出复议、提请复核，这是一种强有力的外部制约；另一方面，在庭审证明标准不降低的情况下，降低公诉证明标准则会面临指控得不到法庭支持、导致公诉案件被判无罪的风险，这同样是一种强有力的外部制约，而且，还会导致检察官开庭时非常被动，从自身职责要求角度出发，“捕诉合一”模式下，检察官也不可能降低公诉证明标准。

（四）“捕诉合一”是否会导致侦查质量下降

反对方：由上文可知，“捕诉合一”可能导致诉讼监督的弱化，从而导致侦查质量下降。

赞成方：1.“捕诉合一”模式有利于帮助提高侦查取证质量。在“捕诉分离”模式下，审查逮捕阶段检察官通过发出《提供法庭审判所需证据材料意见书》《不予批准逮捕案件补充侦查提纲》等文书引导公安机关侦查取证。然而，由于负责审查逮捕的检察官不参与已批准逮捕案件的后续办理，导致其无法跟踪引导侦查取证意见的落实情况。案件到了审查起诉阶段后，由于负责审查起诉的检察官不了解审查逮捕阶段的案件情况，在引导侦查取证方面难以与审查逮捕阶段进行有效衔接，而且此时有的案件已过侦查取证的黄金时间，很多证据已经灭失，这也是导致有的案件侦查质量不高的重要原因。在“捕诉合一”模式下，审查批准逮捕和审查起诉由同一部门或者检察官负责，就可以在审查逮捕环节以庭审证明标准引导侦查取证，更加精准到位，有利于帮助提高侦查取证质量。2.“捕诉合一”模式在提高办案效率的同时，也有利于保证办案质量。从媒体报道的吉林省敦化市、广东省佛山市顺德区等地检察院探索“捕诉合一”模式的情况来看，“捕诉合一”模式在提高办案效率的同时，也保证了办案质量。再如，从目前未成年人刑事案件“捕诉合一”办案机制运行情况看，实践中也没有出现办案质量下降的现象。

（五）“捕诉合一”是否不利于被告人的人权保障

反对方：“捕诉分立”对犯罪嫌疑人是否构成犯罪进行两次独立审查，尽可能地避免错案的发生，保障犯罪嫌疑人的合法权利，避免“捕诉合一”而导致以起诉标准代替批捕标准，可能出现以捕代诉或是凡捕必诉，导致逮捕权的滥用或不当使用。

赞成方：“捕诉合一”提高了诉讼效率，缩短了诉讼周期，减少了犯罪嫌疑人羁押时间，实现了羁押的比例原则，而且，捕诉合一能够弥补案件捕后到诉前的监督空白。因此，“捕诉合一”能够较好回应人民群众对司法保障的社会需求。另一方面，“捕诉合一”模式易导致捕后强行起诉而出现案件质量的风险，通过强化案件质量的监督，强化办案检察官内部监督、强化对案件内部流程监控，达到对侦查权的监督目的，保障犯罪嫌疑人的人权。

二、“捕诉合一”对刑事辩护提出的新挑战

（一）逮捕证明标准和公诉证明标准有“合二为一”的趋势

根据《国家赔偿法》第17条第1款第2项的规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。这意味着，审查批准逮捕的检察官如果不提起公诉，该案件可能转化为国家赔偿案件（相对不起诉除外）。其效果可能等同于“搬起石头砸自己的脚”，因此，对于检察官而言，最安全的做法就是将批准逮捕的案件全部提起公诉，其另一面就是将审查逮捕的标准与提起公诉的标准等同。与以往相比，因为以往的逮捕是以检察院名义作出的，所以逮捕的案件一般最终也会起诉，但由于批捕和起诉分属于不同部门和不同的检察官承办，在检察院内部负责审查起诉的检察官仍然敢于提出与批捕阶段不同的意见，最后交由检委会决断，有时候起诉部门提出的意见占理较多的，可能最终获得相对不起诉的概率也会增大。

（二）不逮捕数量可能会增加，不起诉数量可能会减少

“捕诉合一”后，由于是同一个检察官，他在判断是否逮捕时会以起诉的思维和标准判断，提高了逮捕的标准，这样会使得不批捕的案件数量有所增加，同时审查起诉的检察官是之前作出逮捕决定的检察官，前期的逮捕决定会给其产生无形的压力，迫使其作出起诉决定，其直接结果就是检察机关作出不起诉决定的案件数量将减少。对于刑辩律师而言，“捕诉合一”将大大压缩刑辩律师在审查起诉阶段的作为空间。

（三）律师的说服对象将“合二为一”

“捕诉合一”后，辩护律师由原来“捕诉分离”时面对两个部门的两位检察官或者办案组，变成面对掌握批捕权与公诉权的同一位检察官或者办案组。面对情境的转变，如果刑辩律师还以审查批捕阶段的辩护意见来说服审查起诉阶段的检察官，很多时候是在作无用功。面对此种情境转换，刑辩律师的辩护思路也应当有所转变。另外还压缩了律师二次辩护的权利。在“捕诉分离”时，辩护律师可以分别在批捕、审查起诉两个阶段提出辩护意见，比较常见的是依次提交不予批准批捕法律意见书和不起诉法律意见书。而在“捕诉合一”之下，这两种辩护虽然仍可进行，但考虑批捕与起诉的检察官为同一人，作出批捕决定的同一检察官将更加倾向于作出起诉的决定。一言以蔽之，“捕诉合一”大大增加了审查批捕阶段在整个刑事辩护的重要性，审查批准逮捕阶段作为刑事辩护的黄金救援期的地位更为巩固。

（四）客观上增加了辩护的难度

经过上述分析，我们知道“捕诉合一”是把指控工作前移了，把控辩战场从以往的两个战场前移到了“批捕”环节，但批捕环节律师无法阅卷，这将对律师产生不利影响。打个比方，控方把火力都转移到了“批捕”前沿阵地，而律师无法对战争形势作出有效“侦查”，无法阅卷，这导致律师不能更加精准地提出专业辩护，使得控辩力量失衡，客观上增加了辩护的难度。

三、律师新的应对策略

若批捕权和起诉权掌握在同一个检察官手中，将导致两次辩护（批捕阶段与审查起诉阶段）在实质上变成一次辩护，对辩护律师的工作也将造成较大影响，律师也应及时作出应对和调整，具体而言：

（一）律师提早介入，尽早掌握客观全面的案情，提出更为专业的意见

律师阅卷只能在审查起诉阶段开始，这其实给律师造成了很多的障碍。以往至少在审查起诉阶段，律师和公诉人是同一起跑线上开始阅卷了解证据。在“捕诉合一”后，今后负责起诉的检察官在审查逮捕阶段开始阅卷，甚至根据公安机关的邀请提前介入了。与此同时，在审查起诉阶段之前，律师一直在“摸着石头过河”，只能通过官方文书比如“起诉意见书”“提请逮捕意见书”还有会见嫌疑人过程中、接触嫌疑人家属过程中了解案件的大概情况，而这些情况无疑充满了不客观、不全面因素，影响着律师作出专业的判断。而这个困难在“捕诉合一”后会起到很关键的影响。也就是说，如果律师不能掌握案情，就无法精准提出意见，就无法在审查起诉阶段以前取得很好的辩护效果，以往还能在审查起诉阶段进行专业化弥补，“捕诉合一”后，进入审查起诉阶段，检察官的同一性导致了指控思维的稳固性，在审查起诉阶段律师虽然能获得阅卷权，也基本上无法改变检察官的思维。因此，律师在了解案情的客观性和全面性方面更应该花点功夫。更应该提早多渠道介入了解案情，不妨碍侦查的前提下，进行有必要的调查取证、收集书证等工作。

（二）存疑不捕率将会提升，律师要敢于提无罪专业辩护

同一检察官在批捕后作出不起诉决定，这在逻辑上是成立的，但实际上可能性极低。一般认为，若一个检察官作出了批捕的决定，他将更倾向于作出起诉决定；而一个检察官作出了不捕的决定，他作出不起诉的可能性将增加，不批准逮捕辩护的重要性不言而喻。反过来，“捕诉合一”后的审查逮捕阶段也会给检察官的心理造成一定的影响。一个人承担的诉讼责任和风险加大，一旦逮捕就意味着要起诉，就要面临之后的法庭对决并接受法官的裁决，所以在“捕诉合一”下，审查逮捕阶段对检察官意味着“对与错”的抉择阶段，肯定会更加谨慎，标准也会很高。律师就可以利用检察官的这种心理，一定要勇于提出无罪不捕的策略，当然提的要有专业思维。从案件事实证据、法律适用都可以提出认为无罪的意见，更应该利用大数据检索相关的实务案例来辅助说理。由于审查逮捕的期限较短，检察官也无法深入研究分析案件，只要律师提出的意见很专业并具有数据支撑，检察官原本脆弱的心理就能被影响到，不出所料，“捕诉合一”后，存疑不捕的案件将会大大上升，这也是给律师提供了难得的机遇，因为捕后放人，对于律师而言是辩护效果的体现。

（三）律师辩护的专业化、团队化、精细化成为当务之急

随着捕诉合一，检察官的专业化、团队化，律师辩护也要随之调整，辩护的专业化分工、团队化协作成为必要。针对批捕审查、羁押必要性审查及审查起诉，必须精准辩护，才能效维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。

四、立法建议

捕诉合一的实施，律师的平等武装成为必要，为了确保辩护的有效进行，如：批捕审查进行诉讼化改革，对非法定羁押的案件必要的听证程序；律师阅卷权前移到批捕阶段；增强检察系统内部监督机制，废弃不科学的考核机制等等。

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