孙远：漫谈辨护的责任与方法

本文根据中国社会科学院大学政法学院教授，中国刑事诉讼法学研究会理事孙远在《京都刑辩讲堂》上的发言整理。

孙远

律师与嫌疑人、被告人之间是一个什么样的关系，这是一个非常关键的问题。

在这个问题上有两种理论，第一种叫依附性理论。这种理论认为辩护律师完全属于当事人一方，而不具有独立地位，甚至这个依附性理论走到极端，就会认为嫌疑人和被告人可以做什么，律师也就可以做什么。比如根据我们国家的法律，犯罪嫌疑人和被告人如果自己毁灭证据、撒谎，这些行为都是不构成犯罪的，那么由于律师是依附于当事人一方的，所以律师做这种事情也不构成犯罪。但是从世界范围来看，很少有哪一个国家采用这种依附性的理论。

跟它相对的是自主性理论，这种理论认为辩护律师具有独立于当事人的地位，律师除维护当事人利益之外，还要承担一系列公法上的义务。我国立法以及理论通说采取的也是独立性理论，即律师是独立的诉讼参与人，不仅独立于专门机关，同时也独立于犯罪人和被告人。

前些年一些人对这个问题提出了不同意见，他们认为独立性理论是有问题的，不利于充分保障辩护权，主张转向依附性理论。但是在我看来，这个观点很难成立。为什么呢？因为如果你把辩护律师完全归入当事人一方，看上去好像对律师是有利的，甚至律师毁灭、伪造证据，教唆作伪证等等行为都不被追究了，但是整体而言，这种理论对辩护律师这个职业却未必真的有利。因为从立法政策上来看，如果你这个国家的法律采用的是依附性理论，立法者就有足够的理由去大幅度限制律师在刑事诉讼当中一系列的权利，比如说阅卷权、会见权等等，甚至于我怎么限制被告人，就怎么限制你律师。而恰恰是因为我们赋予了律师独立辩护的责任，让他承担一系列公法上的义务，所以在立法政策上，才有理由赋予他各项必不可少的权利。

当然，在中国，辩护律师的权利还是受到很大限制的，但如果你仔细去分析，就会发现实际上对辩护律师和其他人诉讼参与人还是采取了不同对待的。这一点大家都应该很熟悉了，律师辩护人比非律师辩护人在阅卷、会见、取证等方面的待遇要更高。这种现象的产生是基于一种“信赖差异的理论”，也就是说因为你要承担的责任不同，所以法律对你的信赖程度是不一样的。

那么辩护律师要承担的义务或者说责任应当如何理解？我可以归纳为三点。

第一，从当事人和辩护律师之间关系来看，辩护律师有义务为了维护被告人的利益，而违背被告人的意志。被告人的利益和意志往往是一致的，但有的时候也会出现不一致，当二者出现冲突时，你为了他的利益要违背他的意志。

第二，辩护律师和公检法机关有一个共同点，他们都承担真实性义务，也就是说不能有伪造、毁灭证据等行为。当然律师的真实性义务，更多是从反面去理解，你不要故意去伪造就行了。如果伪造的话，就越界了。

以前在这个问题上有很多不太理性的观点。比如，很多人认为刑法306条要废除，但他们给出的很多理由是不成立的。有人提出这一条是对律师的歧视，为什么305条规定了一般伪证罪，还要另外规定律师伪证罪？那是因为辩护律师做伪证和一般人伪证的危害性显然是不一样的嘛，这怎么能说是歧视呢？还有人说，那为什么不规定检察官伪证罪，不规定警察和法官伪证罪？但你别忘了，虽然没有规定这些人的伪证罪，但你看一下刑法，如果法官和检察官实施此类行为的话，那就会有很多罪名在等着他，比如枉法裁判、报复陷害等等，他是逃不了的。所以说306条这个罪名不是废除的问题，真正的问题是要规范这个罪名适用的程序。所以辩护律师肯定是要承担真实性的义务，如果你故意提供虚假信息，那肯定已经越界了。

第三，律师跟公检法机关不同的一点是，辩护律师不承担客观性义务。客观和真实不一样，真实的反义词是虚假，你有意伪造，就违背了真实性义务，而客观的意思则是指“全面”。刑诉法规定，公检法要全面搜集证据，既要搜集对被告人和嫌疑人不利证据，也要搜集对被告人和嫌疑人有利的证据，但是辩护律师不承担客观性义务，也就是说法律要求辩护律师只讲一边的道理，提供一边事实就行了，对于嫌疑人和被告人不利的那些东西，你视而不见，你不要去管他，你不用承担客观性义务。

以上是我要讲的第一个方面内容，接下来讲讲第二方面。

门老师刚才讲到辩护律师在诉讼中是专业挑毛病，或者说专门制造争论的那个人。这一点很有意思，接下来我们举几个例子，看你们能不能挑出毛病出来。由于我和门老师的研究领域都是刑事诉讼法，所以我举的例子基本上都属于程序性问题。

程序性辩护和实体性的辩护不太一样，长期以来我们在法庭上说到辩护的时候，讲的大多是实体性的辩护，程序辩护还不太受重视，甚至在实务中，你程序问题讲多了还有可能被归入死磕派的行列。但程序辩护跟死磕肯定是不一样，辩护是要讲理的，实体辩护讲的是实体的理，程序辩护讲的是程序的理，而死磕那是不讲理了。

大家在实务中都难免遇到这样的情况，你讲理他不听，特别是你讲的如果是程序的理，他更有可能认为你是在找麻烦。所以有的时候律师也会认为程序性辩护起不到什么作用，所以也就不讲了。但是作为律师大家要知道，一个道理你讲不讲是一回事，讲完他听不听是另一回事。能讲不讲这是你的问题，讲了他不听那就是他的问题了。所以我的看法是，你作为律师，哪怕是所谓的死磕律师，也要先把法律上各种可能的途径走完，再考虑要不要磕，这样你在道义上才是站得住脚的。

比如大家看如果在法庭上遇到这样的问题怎么办。

一个警察被法庭传唤出庭作证，警察能来这已经很不容易了，但是律师问他任何问题，这个警察回答自始至终就是一句话：“以笔录记载为准”。这相当于根本就没有作证嘛。于是这个律师开完庭之后，把这个事情发在了微博上，诉诸公众舆论去谴责这个警察。

我现在要问的问题是，在你诉诸微博之前，有没有哪些法律上的手段可以去对付他？这些手段你用了没有？如果用了没效果，那你再理直气壮地去微博上谴责他。

对于这种情况刑事诉讼法其实是有规定的。证人经法庭传唤拒不到庭，或者到庭之后拒绝陈述证言的，法庭应该怎么样呢？法庭是可以处罚他的。那么法庭什么时候处罚，什么时候不处罚呢，肯定不是法官想处罚就处罚，不想处罚就处罚，法官的义务是保证一个公平的审判，所以当这个警察的行为影响到公正审判时，法官就有义务处罚他，根据刑诉法193条第2款，可以对他训诫，甚至拘留。

大家记住一个基本的原则，当你在法庭上与对方出现冲突的时候，要去找法官，要求法官处罚他，你自己除了讲理之外，没有权利对他采取任何手段，这是法官的职责所在。那么如果法官也不管你怎么办？比如说在这个案子里，法官应该处罚他但就是不处罚。当你与法官有冲突的时候，程序上的正常解决办法是找上诉法官。《刑诉法》243条规定，如果上级法院发现下级法院审理过程中有违反法律程序，可能影响公正审判情况的，要撤销原判发回重审，怎么算违反法定程序，这种情况下，该处罚警察却不处罚他，就已经算违反法定程序了。

那么，如果找了上诉法官还不起作用怎么办？那你就认命吧，反正程序上能做的你都做了，可以放飞自我了。但如果这些你都没做就急着去放飞自我，那就太随便了，就不是律师了。

但是有些律师表现得有点太着急，不习惯或者是不善于从程序上去找办法。一个很大的原因是对程序法的理解太死板，缺乏应有的想象力。其实程序法上的每一个字，甚至一个标点符号都有可能成为我们辩护的武器。接下来我再举一个例子。

一个人被起诉到法院之后，法院发现这个人该判无期徒刑，但是律师提出来说，根据《刑诉法》的规定，可能判无期死刑的案件从侦查阶段就要提供强制辩护的，但是这个案子在侦查的时候，公安机关没有为其提供法律援助的律师。现在到审判了，该怎么办呢？很多法官也不知道该怎么办。如果是审判阶段该提供律师而没有提供的话还好说，二审法院撤销原判发回重审就行了，但这个案子是侦查阶段该请律师而没有请律师，显然不可能撤销侦查，没有这种救济手段。

那是不是对于这种情况就没法救济了呢？我这里有一个办法供大家思考。这个时候，你可以向法庭提出，最多只能判处被告有期徒刑，而不能判无期。这个观点能不能成立呢？看你会不会讲这个道理了。我可以为大家提供一点思路。

《刑诉法》12条规定：“未经人民法院依法判决，任何人不得确定有罪。”当年这一条刚制定出来的时候，大家都在讨论这是不是无罪推定，实际上这种讨论一点意思都没有。真正有意思的是，这一条当中所谓“依法判决”，这个法指是什么法，有的人想当然认为就是指依据刑法，实际上不是的，这个法既包括实体法，也包括程序法。实体法只是定罪的实体条件，但要定罪除了实体条件之外还要满足程序条件，否则也照样不可能实现定罪处罚的结果。

所以，根据这个的规定，你想判他无期徒刑，实体条件是满足了，但是程序条件没有满足，这个程序是走不到无期徒刑那里去的，你只能走到有期徒刑就到头了。当然我这里只能简单讲一下，要想把这个道理讲清楚，还是要下一番功夫的。

对于我这个观点可能有人会反对，说侦查阶段要强制辩护的案件除了无期徒刑和死刑之外，还有未成年，还有精神病，后两类案件别管判什么刑都必须有律师，那么如果审判阶段发现侦查的时候没有提供律师，那是不是就只能判无罪了呢？那也不是。后两种情况还有另外的解决办法，只不过这个办法有点贵，我今天就不讲了。

接下来我举第三个例子。先问大家一个简单的问题：辩护律师在侦查阶段可不可以阅卷？你肯定会告诉我不行，因为刑诉法规定的是辩护律师自案件移送审查起诉之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料。这也是国内主流教科书里的观点。但我要问的问题是，有这条规定就意味着侦查阶段绝对不能阅卷吗？我对这条还可以提出另外一种理解，你们看看有没有道理。

这一条只是告诉你，辩护律师从移送审查起诉之后就可以阅览本案的全部卷宗材料，但是这并不意味着在侦查阶段什么材料都不能看。刑诉法里面也没有任何一个条款明确规定侦查阶段绝对不允许辩护律师阅卷。所以从法律解释的立场来看，侦查阶段能不能阅卷只是一个法律没有规定清楚的问题，而不意味着法律作出了否定性的规定。既然当初立法的时候没有规定清楚，那我们就想办法把它解释清楚。

我们知道，2012年刑事诉讼法明确规定了辩护律师可以在批捕环节介入，提供辩护意见。我们的法律是怎么规定的？法律说在逮捕阶段可以听取辩护律师的意见，如果辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

既然律师在逮捕环节就可以辩护了，那么什么是辩护呢？根据刑诉法37条规定，辩护是指根据“事实和法律”提出对嫌疑人、被告人有利的意见。总之辩护意见不是随便说说的，是要建立在事实和法律基础之上的。法律不用说了，律师都是法律专家，那事实从哪来呢？显然律师了解事实最主要的途径就是阅卷。如果你不让我阅卷，又让我提供辩护，那不是强人所难吗？要知道法律是不会强人所难的，所以我们可以很肯定的得出结论说，在侦查阶段，即使辩护律师不能查阅全部卷宗材料，但是如果你要逮捕的话，就至少要让我能去查阅那些与逮捕有关的案卷材料。有人说法律没有明确规定，你怎么能得出这个结论呢？要知道，法律没有明说的东西多了，如果什么事情都要等法律明说，那还要我们在座的这些法律专业人士干什么呢？

所以说，以后大家在逮捕阶段辩护的时候，你就向他要求查阅案卷材料，提一次他可能不理你，提两次他也可能不理你。但是当所有的律师都用这种方式去理解刑事诉讼法的时候，情况可能就不一样了。要知道，刑诉法中的很多与权利有关的规定，如果律师在办理案件的时候都不较真，那么专门机关一定会倾向于用一种最机械最专制的方式去适用法律，久而久之，专门机关对法律的理解就成了唯一正确的答案了。那时候也就不需要我这种人了，大家再学法律的话，就直接以吏为师就好了。

我记得有一次开会，我把我这个关于阅卷的观点提出来后，有一个律师说，不让阅卷也没关系，我们通过会见也可以从嫌疑人那里了解案情。我听完一下子震惊了，这律师怎么这么能将就呀？我当然知道你可以会见，但是当事人跟你说的和卷宗里的证据能是一回事吗？我不是觉得只靠会见还不够才费这么大劲想这些问题的吗？

田文昌老师刚才讲了，律师界和学界之间要互相沟通，怎么沟通？我其实早就发表过相关的论文了，可是没什么反应。如果律师在日常办案过程中都不把这些问题提出来，人家会认为这个问题根本就没争议，会觉得你这个教授写的不是个真问题。所以我们之间要加强合作，诸位作为法律实务工作者要把争议制造出来，否则我们再写这种文章，人家会认为我们纯粹是自娱自乐。

时间关系不能讲太多，总之，大家对法律要有足够的想象力，要能提出各种有效的法律论证思路和方法，现在我们刑事诉讼法的那么多条款都跟僵尸一样摆在那里，大家要能够充分运用这些法条，去维护当事人的权利。律师在诉讼当中的核心任务，就是维护当事人的权利。

我们经常参加一些学术交流，在沟通的时候，经常会被质疑说，你们为什么动不动就讲被告人的权利，而且常常拿西方制度做论据，西方这样，中国就得这样吗？这种质疑看似有些道理，但实际上说出这种话的人，他的思维层次就和街上去砸日本车、烧麦当劳的那些人处在同一个水平。

之所以要讲这些国际通行的程序公正标准，要保障被告人权利，并不是认为外国的月亮比中国圆，也不是因为和被告有多深的阶级感情。而是因为在这样一个全球化的时代，如果你的刑事司法制度不符合国际通行的公正标准，那就会非常麻烦。如果你想回到以前闭关锁国的状态，那很简单，你关起门来怎么搞都行。但如果要开放，这是不行的，国门打开了之后，犯罪必然呈现国际化趋势，这个时候要有效打击犯罪就必须依赖国际刑事司法协助。其他国家会不会给你提供刑事司法协助，一个重要因素就是你的司法程序是一个什么样的状态，如果你不符合最低限度的公正标准，是很难得到有效协助的。这就意味着你对于国际化的犯罪趋势缺乏抵抗力。刑事司法与改革开放的进程密切相关。在这个问题上，我们律师也发挥着举足轻重的作用。

我就讲这些，谢谢！

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