乐见岛重磅|废止精神病人刑事免责，天不会塌下来——对刑法第十八条的质疑（下）

作者简介

黄雪涛，女，北京大学法律硕士，哥伦比亚大学访问学者；公益法律研究所（PILI）研究员，著名公益律师；代表作《中国精神病收治制度法律分析报告》。

本文共计4436字，建议阅读时间11分钟。

欲阅读上篇，请点击：乐见岛重磅|精神病人刑事“免责”可能是法律的伪善——对刑法第十八条的质疑（上）

提要：只要给一点支持，智障、自闭症、精神分裂症患者，就跟普通人一样，也可以是社区的服务者。他们不是天生的社会包袱，只不过被人为地定义成包袱而已。

非“免责”情境下的刑辩空间

精神病人刑事免责条款应予废止，但阻力很大。阻力非如外界所料来自精神障碍者群体，恰恰相反，他们才是最大的推动力量。国际上最大的精神障碍者团体，WNUSP 世界精神医学使用者与幸存者网络，一直主张平权，一直希望跟所有人一样，“我们都是社区的成员，享有受到保护的公民基本人权，我们也能履行对彼此的义务。”

如果废止“免责”条款，是不是所有精神障碍者一旦涉嫌犯罪都要承担刑责呢？如果其确实不能判断自己的行为及其后果，那该怎么办？

这就有必要谈论另一个问题，非免责情境下，精神障碍者犯罪的刑辩空间。其实，即使废止免责条款，精神病人涉嫌刑事犯罪，仍然有很大的辩护空间。

我们不如重新回到犯罪的构成要件去讨论这一问题。犯罪的构成要件既包括客观方面，也包括主观方面。客观方面，是指犯罪所造成的后果。主观方面，是指犯罪嫌疑人所具有的心理状态，“故意”或者“过失”。

《刑法》中关于“免责”的立法，其初衷还是因为认为“精神病人不能辨认或者不能控制自己行为”，所以免于刑事责任。但不能辨认或者控制的情形，也就是非“故意”或者“过失”，既然如此，何必再多此一举来判断精神病人无刑事责任能力？只要能够证明涉罪的当事人不是“故意”或者“过失”导致某行为的发生，即不构成犯罪。

仅举一例。笔者曾接到一起求助案件。涉案当事人为大连一位24岁的高功能孤独症障碍者，持有精神残疾证，就读研究生辅导班期间，在卫生间用酒精点火，最终被鉴定为“限制刑事责任能力人”，以“放火罪”被一审判处有期徒刑一年。

其实，如果是非精神障碍者犯罪，本案完全可以做无罪辩护。如果检方无法证明当事人有主观犯罪意图，则不构成故意放火罪；其放火行为更接近于失火，但因失火罪要求造成严重后果，本案并未构成严重后果（火苗只有过膝高，在并无可燃物的厕所地上，且当事人离开时火已熄灭），也不构成失火罪。

在亲属及相关孤独症群体组织提交陈情书，表达上述意见后，二审法官仍维持原判，理由是“家长无法确保当事人未来不再犯”。很明显，法官的判决更多基于对未来难以预测的担忧，而并非以事实为准绳，以法律为依据。

生硬的法定免责 vs 柔性的社区融合

【美国模式】

美国比较复杂，复杂体现于案例的多样性。较多的情形是控辩和解。刑事案件嫌疑人可以根据有病评估，获得检控官同意，控辩双方在法官主持下，达成自愿治疗的协议，协议执行过程中定期出席法庭聆讯，与社工和心理治疗专家一起，向法官汇报治疗情况。如果执行过程当事人不配合，检控官有权继续追究被告的刑事责任，重新进入审判量刑程序。如果过程配合，治疗计划顺利，检察官按协议撤销检控，获法官落锤同意。

笔者曾在纽约精神卫生法庭旁听过诸多聆讯，当有被告人被撤销检控，整个法庭的人，包括法官、书记员、检控官，受害人及家属、社工及旁听的亲友，全场为其鼓掌，场面激动人心。

2013年我国刑事诉讼法修订，从此，中国的刑诉程序里，也有控辩双方和解的法律依据。精神障碍者肇事肇祸，控辩双方及受害人达致和解、撤销检控的可能性，也开始进入有法可依的时代，开始有了实践空间。

与法定免责不同，撤销检控的结果，是通过沟通接纳而获得；基于不同个案所涉及的医学、心理及社会因素，展开分析与表达、沟通与说服，达致社会交流，当事人发自内心地信服，接受服务，促成服务的介入。精神障碍社群也有机会向社会陈述自己的特点与支持需求，促成服务方提供适切的服务。尤其是，精神障碍者以社会缺失作为争取谅解的理由，能形成更良性的互动和拓展更大的宽容空间。这都是虚伪的法定免责不可能做到的。

【上海个案】

上海小潘， 35岁大龄自闭症人士，有一种独特的刻板行为，见到地上有垃圾就要捡起来放进垃圾桶。当他见到篱笆内有垃圾，也要坚持克服各种困难，包括翻墙入屋。但翻墙入屋引起邻里恐惧，报警后，警察认为肇事者无刑事责任能力，于是不作为。警察不作为引起邻里极度反感，类似事件不断积累，邻里不能不联名抗议，既然不能关进监狱，就要求关进精神病院。

实际上，翻墙入屋虽触犯法规，并不属于伤人的危险性行为，不符合精神卫生法的收治条件。但迫于众人压力，警察与街道办还是将小潘送治住院。住院时间长达三个月。

这样的法定免责，导致的不合理结果包括：

1、肇事者人身自由被限制的天数，远远超过治安处罚15天的上限。所谓住院服务，权利剥夺程度亦超过法定惩罚。

2、非自愿医疗对自闭症而言，医学上是无效的，实际目的仅为平息民愤。医疗服务被用于隔离侵权、用于惩罚，导致医疗行业的污名化。

3、邻居虽然因肇事者住院而享有短暂安宁，但自闭症刻板行为仅为捡垃圾这个解释，却无法向邻居讲述。误解与恐惧，依然存在。

4、小潘及其家人，在社区生活所需要的支持，也无法因为这样的冲突而获得表达机会，社会对小潘的欠债，还是未能填补。

5、还有财政不公问题。住院医疗费用，由财政划拨给医院。尽管医疗界整体为此背了黑锅，但医院获得短期的经济收益。

6、做决策的警察与街道办，在法定免责与群情汹涌的民意之间，左右为难。

最委屈的是小潘，最揪心的是小潘父亲。邻居们的忧虑无从解决，财政上的花费，小潘绝不感激。

所以，除了获取蝇头小利的医疗服务者，这起个案中，所有参与者都是受害者。包括患者及其家人、邻居、警察、街道办、财政（及其背后纳税人）、医疗界，无一幸免。社会成本不可谓不高昂。

如果以社区融合来应对，情况会完全不同——司法平台接受邻里投诉，然后社工与街道办介入，进行资源链接，帮小潘找到自闭症组织，或残障法律援助律师，经由他们，向受滋扰的邻居解释其翻墙行为背后的逻辑：

有违规范，但主观上并无恶意，客观上也无暴力结果；对引起的滋扰与恐惧，表达歉意，寻求受害邻居的谅解。社工与街道办同时替小潘寻找日间服务，或提供到家的陪伴服务，一来尽量降低摩擦，二来让邻居也了解小潘的特点，下次要是小潘还想去捡垃圾，不必大惊小怪。更进一步的话，通过就业支持，小潘走上捡垃圾的清洁工岗位，发挥他的特点，就能成为社区的服务者，如果薪酬不低，或许还能成为纳税人。

这，正是社区融合的优势所在。不仅对小潘和邻居都有利，社会成本也最小。而这就是范式转型——对患者法律能力的否定及免除刑责，导致隔离及权利剥夺。但如果转型到社区融合，患者残障特点被认识被接纳，在适当支持下，就不难回归社会，深度参与社区生活，潜能获得发挥。

这绝非天荒夜谭。目前国内已有诸多成功试点，比如深圳、上梅的喜憨儿洗车店，北京疯狂面包，昆明新天地的老人服务中心。只要给一点支持，智障、自闭症、精神分裂症患者，就跟普通人一样，也可以是社区的服务者。他们不是天生的社会包袱，只不过被人为地定义成包袱而已。

必须向精神障碍者更多地赋权

还有一个现象值得引起关注。近年来，司法鉴定所作出的无刑事责任能力的鉴定结果越来越少，限制刑事责任能力的鉴定结果越来越多。这其实也代表了司法鉴定界的选择，精神障碍者应当承担法律责任。

过往，通过“免责”条款，法律界将精神障碍者涉罪这一“烫手的山芋”交给了司法鉴定。如今，司法鉴定将责任与量刑的多少这一问题，又交回了司法系统。

法律界该如何回应？答案就是向新范式转型。

如何向新范式转型？这就需要在废止“免责”条款的同时，向精神障碍者更多地赋权，既让他们可以平等地承担法律后果，又同时保障他们充分为自己辩护的权利，避免他们承担不必要的刑罚。

过往，在“免责”条款的法律语境下，精神障碍者被描述为不可教育的、不可沟通的，无论是律师也好，还是家属也好，为了“免责”，精神障碍者的这一特征往往被人为夸大，这其实是一种“妖魔化”。

不是精神障碍者不可教育，而是整个社会的教育体系，将他们排除在外，使得他们根本无法获知最基本的社会规范；精神障碍者也并非不可沟通，而是要用他们听得懂的方式，但主流社会的做法是：“懒得沟通”。

这一点与身体障碍者类似，聋哑人不可沟通吗？如果不使用手语，不借助文字，当然无法沟通。但借助一定的手段，沟通就是可能的。关于精神障碍者的这一认知需要被修正：精神障碍者不仅可以教育，也可以沟通。

破除对精神障碍者的“妖魔化”，承认他们可沟通、可教育，不仅有利于他们真正地承担法律责任，同时也是一种赋权。当然，赋权不止于此，至少应包括如下两点：

1）提供司法程序的合理便利。要为精神障碍者提供“翻译”，可以是社工，可以是专家，可以是亲属，要用精神障碍者听得懂的方式，让当事人理解司法程序，让他们能够参与到审判中来，站在法庭上，为自己说话。这是一个文明社会，理当赋予精神障碍者的公民身份；

2）羁押期间的合理便利。精神障碍者如果和普通犯人关在一起，很可能因为他们听不懂纪律，而受到更严重的惩罚，但惩罚又对他们是无效的。如何让精神障碍者顺利服刑，度过刑期，也应当提供合理便利。只有这样，才能让精神障碍者真正承担起属于自己的法律责任。

关于精神障碍者涉罪问题，是到必须转型的时候了。只有让精神障碍者真正承担起属于自己的法律责任，才能有效保护精神障碍者的权利，才能为精神障碍者赋权赋能。这既攸关精神障碍者的福祉，当然更攸关整个社会的福祉。

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The   end

图片来源：pixabay

编辑：北京乐平公益基金

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