析案 | 刘仁文：利用互联网发布涉毒信息的刑法规制

作者 | 刘仁文，中国社会科学院法学所刑法研究室主任、研究员。

来源 | 《民主与法制时报》2020年10月22日。

据《经济日报》等媒体报道，2019年10月，浙江绍兴市中级人民法院二审判决，曹某、王某、黑某等利用信息网络，发布有关制作或者销售毒品的违法犯罪信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。该案系国内将大麻交流网站以“非法利用信息网络罪”定罪处罚的第一案，为打击无法查实贩毒事实但利用互联网发布涉毒信息行为提供了解决方案。

非法利用信息网络罪是2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的系列信息网络犯罪新罪名的一个，但由于刑法中新增相关犯罪的定罪量刑标准相对不够具体，实践中司法适用较少。绍兴中院裁定的被告人曹某等利用信息网络发布有关制作或者销售毒品的违法犯罪信息构成非法利用信息网络罪一案，为推动相关法条的具体司法适用进行有益探索。

该案涉及的“园丁丁”论坛是一个从事大麻种植经验交流、大麻种子、种植设备肥料、吸食用具及大麻成品买卖等非法活动的网络论坛。曹某、王某、黑某等自2015年注册账号后加入该论坛，后成为论坛版主，管理该论坛社区，多次发布、回复有关种植大麻技术知识的主题帖。对此，法院主要从两个方面来认定其行为成立非法利用信息网络罪：首先，论坛版主发布、回复大麻种植技术主题贴的行为构成发布制作毒品违法犯罪信息；其次，该论坛具有会员1500多人且各版主活跃度较高，据此可以认定情节严重。

该案的判决至少有三方面意义：一是从个案罪名适用来看，有利于明确非法利用信息网络罪的适用标准，可以为后续审理类似案件提供借鉴；二是从宏观层面看，该案较为准确地传达了立法者的意图，使得刑法能够提前介入并规制网络犯罪，实现刑法对法益的提前保护；三是从社会治理效果来看，处罚发布种植大麻技术违法犯罪信息的行为，可以对其他类似的违法犯罪行为起到威慑作用，有利于改善网络空间环境。

司法实务主动作为

相关司法解释出台之前，非法利用信息网络罪的适用标准并不明确，尤其是对于如何判断“情节严重”缺乏具体规定。该案中，法院在认定“情节严重”时考虑了多方面因素，从行为人和行为人所处的网络环境两个角度进行了综合分析。具体来说，法院一方面考察了行为人发布信息的具体内容、数量以及行为人获取违法所得的数额，另一方面还考虑了行为人所处网络空间的规模，依据违法犯罪信息的传播环境来判断其危害性。该案中，法院所选取的两个判断维度与后来“两高”出台的司法解释思路基本一致，这也从侧面体现了法院判断思路的合理性。

该案二审判决后不久，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第4款列举了4种发布违法犯罪信息“情节严重”的情形：1.在网站上发布有关信息100条以上的；2.向2000个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员累计达到3000以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到30000以上的社交网络传播有关信息的。不难发现，这4种情形也是从两个角度来判断“情节严重”，前两种情形侧重从行为人角度出发分析发布违法犯罪信息的数量，后两种情形则从行为人所处的网络环境出发分析违法犯罪信息的实际影响范围。

案件处理实现立法目的

传统刑法，注重对已经产生危害后果的行为进行事后处罚，但在网络时代背景下，刑法的法益保护性因此受到质疑——如果只是在法益受到损害后才“发动”刑罚，那么很难说刑法实际上发挥了保护法益免受不法侵害的作用，此时刑法的功能更多在于对实施犯罪的行为人进行惩罚。因此，在进入信息与风险社会后，刑法越来越被要求对突出的社会风险进行回应和控制，风险刑法（预防刑法）据此应运而生。依据非法利用信息网络罪对发布制作大麻违法犯罪信息的行为进行处罚，正是司法实践对于风险刑法制度的贯彻落实，它强化了预防刑法的理念。

在非法利用信息网络罪得到适用之前，对于涉及销售和制作毒品的行为只能依据刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪进行规制，只有行为人实际制造或者销售毒品才会受到处罚。而依据非法利用信息网络罪的规定，可以将处罚的时点前移到制造或者贩卖毒品的准备阶段，例如该案处罚发布种植大麻技术违法犯罪信息的行为，在潜在的信息接受者学习如何种植大麻之前就阻止进一步犯罪行为的发生。这使得刑法的功能从注重事后惩罚转变为兼顾事后惩罚与事先预防，至少该案从案例的角度为我们思考这一问题提供了素材。

大麻交流论坛版主处罚案激活了非法利用信息网络罪的适用，对于净化网络环境具有警示作用。虽然“网络不是法外之地”已成共识，但是发布违法信息内容的行为仍然很常见。这一方面由于某些违法信息内容处于灰色地带难以对相关行为进行处罚，另一方面也是因为网络的虚拟性削弱了行为人的犯罪感。非法利用信息网络罪规定了两大类违法犯罪信息，即制作或者销售违禁物品、管制物品类违法犯罪信息和为实施诈骗而发布的违法犯罪信息，为直接惩罚发布违法犯罪信息行为提供了法律依据。该案的判决提醒社会公众更加清晰地认识到发布违法犯罪类信息的可罚性，特别是那些曾经或者可能会在网络中发布违法犯罪信息的行为人更应意识到实施这类行为的严厉后果。“两高”发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，也为发挥刑法的预防作用以及为信息网络领域的“中国之治”提供了更多更好的制度支撑。

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