“以为是女尸而奸淫，实际上仍是活体，如何定性”的证据法视角分析
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（感谢“独乐斋主”题字）
孙建保，华东政法大学（刑法学）博士，中国社会科学院法学研究所、中国应用法学研究所（刑法学）博士后。曾系某直辖市高级人民法院法官，从事刑事审判工作多年。攻读博士学位期间，主修专业为经济刑法，对经济、金融刑法有深入研究。
办案之余，勤于写作，先后出版个人专著及合著各一部，在《法学》《政治与法律》《华东政法大学学报》《刑法论丛》《人民司法》《法律适用》《人民法院报》等国家法学核心期刊及中文核心期刊公开发表学术论文三十余篇，主持完成国家博士后科学基金项目一项。现供职于靖霖（上海）律师事务所。
特别感谢靖霖上海所公众号的特别授权。
最近在微信公众号上看到一则案例分析贴，贴文名为“以为是女尸而奸淫，实际上仍是活体，如何定性”，该贴虽非新贴，但却被不少自媒体平台转载，并引发业内人士激烈争论。该贴文刊登的案情如下：
徐某深夜到叶某家向叶某求婚，叶某拒绝并大声吆喝、张扬。徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有10分钟），认为叶某已死。随后，徐某又对叶某实施奸淫。经法医鉴定，叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡，叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。
从贴文内容以及跟贴的情况来看，对于徐某用手卡叶某并致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在任何异议，但对于徐某奸淫尚未死亡的被害人叶某的行为如何定性，则异见纷呈。
主张有罪者有之，主张无罪者亦有之；有罪论中，主张强奸罪者有之，主张侮辱尸体罪者亦有之；侮辱尸体罪中，主张既遂者有之，主张未遂者亦有之。并且，上述诸种主张中，即便是结论相同者，所持的理由亦并不完全相同，莫衷一是。
笔者行文目的不在于分析评判上述诸种观点究竟孰优孰劣或者何者更为可取，故而支撑每种观点的具体理由在这里就不一一列出了。笔者的目的在于提出另一种更加简单有效的解决问题的思路。
在笔者看来，上述诸种见解中，除了以“事后不可罚”或“主行为吸收从行为”为由主张奸淫行为无罪的观点因过于牵强而委实让人无法苟同之外，其他诸种观点均确实不无道理，但笔者想要指出的是，可能所有参与讨论的人都忽略了一点，都陷入了同一个误区，即上述争议都只是实体问题上的分歧，论者都只是在围绕实体问题各抒己见。
事实上，从认定案件事实的程序角度而言，本案其实一点争议都没有，只能定性为一种结果，强奸罪既遂。并且，从本案具体的案情来看，必须且只能从程序的角度去加以考察，才是正道，才能消解异见，得出唯一正确结论。
何以言之？很简单，解决一个问题就能让所有的实体之争消停下来。实体之争的基本前提是所争议的对象必须客观存在，或者确认属实。反观本案，徐某认为被害人已经死亡了这个关键情节能够得到证实吗？
众所周知，刑事诉讼中认定任何一起案件事实或者任何一个情节，都必须做到证据确实、充分，至少需要两份以上相互印证的证据才能认定待证事实。
就本案的具体情形来看，“徐某认为被害人已经死亡”这个情节只有徐某一个人的供述，没有其他证据与徐某的这一供述相印证。
换句话说，徐某的供述仅仅只是一份孤证，因而这份孤证是不能采信的，申言之，不能据此认定“徐某认为被害人已经死亡”这个情节成立。“皮之不存，毛将焉附”，作为争议前提的客观事实都不存在，争议又有何益?
当然，笔者并不否认脱离具体案情之下围绕这个实体问题展开讨论的理论与学术价值，但置于本案这种特定情形之下，这种争议或者讨论无异于缘木求鱼，根本没有必要。
如此一来，根据在案证据，当前能够确认的事实是，其一，徐某确实对被害人实施了奸淫行为，其二，鉴定报告表明，被害人被奸淫时并未死亡，其三，被害人被奸淫时处于濒死状态，无法反抗，可以推定徐某的奸淫行为违反了被害人的意志。综合上述情形，只能认定徐某的行为构成强奸罪（既遂）。
在“正事”说完之后，笔者还想啰嗦几句。很显然，站在辩护人的角度，如果“舍轻取重”，对该行为做强奸罪辩护（？？？）是绝对的昏招，笔者不想就事论事，而是想借题发挥，给出一种方法论上的提示。
因为在司法实践中，类似于本案这种容易被忽略的“孤证”情形并不罕见，尤其是一些被害人已经死亡的恶性暴力犯罪案件，由于案发时处于被告人与被害人一对一的场合，当被害人死亡后，往往仅有被告人的供述。很多情节虽然被告人供述的可信度比较高，但从刑事诉讼证据要求以及证明标准的角度观察，并不能够得到确认，因而被告人与此相关的供述不应当被采信。这些情节，有的无关紧要，但有的可能会对定罪产生影响，有的则可能对量刑产生影响。
对此，站在辩护人的角度，应当予以格外关注，注意寻找案件中存在的问题，善于发现侦、诉、审环节办案人员由于忙中出错等原因而导致的根据孤证定案的漏洞，据此提出对当事人有利的辩护意见。