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（感谢张法官题字）
樊崇义，中国政法大学一级教授、博士生导师、国家法律援助研究院与诉讼法学研究院名誉院长。常铮，中国政法大学博士生，北京衡宁律师事务所合伙人。认罪认罚从宽制度的推行显著改变了我国的控辩关系，开始从“对抗”走向“协商”。在这一过程中，双方的基本职能没有太大变化，但实现职能的方式、工作重心等都有了较大改变。这就给双方都带来了许多挑战，也产生了不少问题。就控方而言主要是：如何更好地提出量刑建议，具结书是否对其有约束力，如何处理法庭不采纳量刑建议及被告人上诉问题，等等。就辩方而言主要是：如何进一步调整值班律师的定位，如何提高律师的参与度，如何增加律师服务的供给，等等。为此，检察机关需要在坚持追诉职能定位的同时更加注重客观义务与法律监督权的履行，进一步树立控辩平等理念，严格审查适用条件、避免无罪之人进入此程序，严格履行告知义务，虚心听取辩方意见，认真审查认罪的自愿性与合法性，进行量刑预测培训，慎重撤回具结书，慎用抗诉权。同时，还需要调整值班律师的定位及其在侦查阶段的功能，推动值班律师向法律援助律师的转化，进行法律援助服务的分级等。
2016年7月22日，十八届中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，选择部分地区推进试点。9月3日，全国人大常委会表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，授权“两高”在北京、天津、福州、厦门等18个城市开展认罪认罚从宽制度的试点。11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），开始在这18个城市实施试点。其中，《试点办法》第一条就开宗明义：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”同时，还全面规定了适用的原则、阶段、程序及值班律师的参与等内容。2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）。认罪认罚从宽制度正式入法，第15条、第81条、第120条等近十余个条文对其作了较详尽的规定。2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），针对实践中控、辩、审认识不足及有分歧的问题作了解释说明，进一步推动了它的统一适用。从《刑事诉讼法》及《指导意见》的规定可以看出，推动认罪认罚从宽制度的关键是认罪协商，核心是量刑建议。在这类件中，量刑协商成为办案的核心任务，也成为了庭审的新对象。而其中提倡最多的“确定刑”的形式，更意味着控辩双方围绕量刑问题展开了实质性的平等协商，最终达成了一致的意见。同时，也能发现，在这类案件中，犯罪嫌疑人、被告人已自愿认罪认罚，控辩双方对定罪与否已基本没有争议，对抗性显著降低，更多转向量刑的协商。控方通过对量刑的让渡，可以节省大量的收集固定证据、展开诉讼程序等方面的资源和时间；而辩方通过认罪认罚则可以获得量刑从宽和程序从简，因此，诉讼中的“合意”元素显著增加。可以说，认罪认罚从宽制度显著地改变了控辩关系，“协商性”因素的引入，使得控辩关系开始从“对抗”转向“协商”。在从节约司法资源、提高司法效率与信服力的角度，这种转向值得肯定，但同时我们也应看到这对控辩双方均形成了新挑战，实践中也涌现了不少争议和问题，因此，需要及时地从理论上予以总结分析，对控辩双方的定位、职能发挥及工作方式进行适度调整，以推动认罪认罚从宽制度的有效落实和良性运作。刑事诉讼结构的基本含义是，控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼中的地位及相互间的法律关系。在刑事诉讼中，控诉、辩护、审判是三个基本诉讼职能，根据三方在各阶段地位和相互关系形式不同，刑事诉讼结构在不同国家形成不同模式。人类有史以来，刑事诉讼的历史经历了三种，一是压制型诉讼，二是产业革命后的权利型诉讼，三是近现代出现的协商型诉讼。西方各国刑事诉讼制度的改革，使得大陆法系与英美法系刑事诉讼结构的差异在逐渐缩小，无论是“职权主义”模式还是“当事人主义”模式，都在强调控辩双方的平等对抗。而十九世纪美国辩诉交易制度的出现，被认为是为政府提供了一个以合理的代价为社会提供更多安全、更多安宁的手段，辩诉交易已然“成为当代美国解决刑事诉讼案件的主要方式”。据统计，美国超过95%的刑事案件是通过辩诉交易解决的。甚至职权主义浓厚的德国也有了辩诉交易，其基本模式是：被告人于审前或庭审中以认罪的方式换取法官的量刑不超过某个限度或检察官放弃某些指控。无论是美国的辩诉交易亦或德国的模式，控辩双方对定罪问题已达成共识，更多走向协商性的合作模式。当然两者有一定的差异：辩诉交易中包含了更多的讨价还价因素，双方可就指控罪名和量刑进行充分协商；但在大陆法中，要么禁止控辩双方的协商，要么最多是辩方和法官进行协商，甚至鼓励辩方避开检察官，直接向法官申请量刑优惠。但无论差异多少，协商型诉讼已成为当代刑事诉讼的重要形式。
（二）认罪认罚从宽制度对我国刑事诉讼结构转型的推进我国刑事诉讼形式也正在经历这样的变革和转型。1979年，第一部刑事诉讼法诞生，随后经历了1996年、2012年两次大修。而且，2018年刑事诉讼法修正案颁布之前，我国的刑事诉讼改革一直在增加权利保障的因素，特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。同时，我国的普通审判程序改革一直朝着加强控辩平等对抗、庭审实质化的方向推进：非法证据排除规则，证人、鉴定人出庭规则以及辩护、法律援助制度的改革等等。2018年刑事诉讼法修正案更是正式吸纳了经探索和试点的认罪认罚从宽制度，对我国刑事诉讼结构产生了重大影响，协商因素的大幅度增加，推动了我国刑事诉讼结构的显著转型。我国传统的刑事诉讼结构是线性结构，更多贯彻了人民法院、人民检察院分工负责、互相配合的原则，忽视了相互间的制约：一度可以说是公诉权和审判权在共同对抗辩护权，庭前程序缺乏，控辩双方无庭前沟通，更谈不上协商，控辩力量显著失衡。随着上述的被告人、辩护人权利的增加，证人、鉴定人出庭规则与非法证据排除规则的强化，控辩审的关系开始发生变化，检法制约、控辩对抗得到了更多的体现。而认罪认罚从宽制度的设立，更加推动我国刑事诉讼结构从传统向现代的转变，控辩审关系又有了更新的变化：首先，检察院、法院的工作重心从庭审转移至庭前，在这类案件中，检察机关处于整个诉讼活动的主导地位，与犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，确定刑等量刑建议的提出都由其在庭前完成；庭审时，法院重点审查认罪认罚的自愿性、合法性，一般应当采纳检察院的量刑建议。其次，庭前活动的这一强化以及“量刑协商”在这类案件中的核心地位，使得控辩关系由“对抗”转向了“协商”，对控辩平等提出了更高的要求。可以说，正在从形式平等转向实质平等。最后，为了保障控辩平等，提高协商性，加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，这类案件要求必须有律师参与，对没有委托律师或指派律师的，还专门引入了值班律师。认罪认罚从宽制度进法典，标志着我国刑事诉讼类型的历史性转型，即由权利型诉讼转入协商型诉讼。这一转型是由司法规律决定的，其科学性、正当性、合理性是历史发展的应然与必然。根据2019年10月24日，最高人民检察院“准确适用认罪认罚从宽制度”新闻发布会公布的数据，2019年1至4月，全国检察机关办理刑事案件认罪认罚从宽制度平均适用率为27.33%；1至6月为29.67%；1至8月为36.5%；1至9月为40.1%；9月，重庆、天津、江苏等省份平均适用率已经超过70%。可见，其适用率在逐步提升，这预示着我国刑事诉讼结构正在向协商型模式转变。新修订的《刑事诉讼法》第173条第2款、第174条第1款、第176条第2款详尽规定了认罪认罚案件中检察机关的告知义务、释法要求、提出量刑建议、签署具结书等职能；而辩护人、值班律师可以就犯罪事实、罪名、法律适用、量刑、程序适用等提出意见，并且在签署具结书时在场。可见，在犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的情况下，控辩双方的焦点已经从定罪转向量刑，检察机关的工作更集中于量刑建议的提出和与犯罪嫌疑人签署具结书，而辩护人、值班律师则侧重于量刑辩护、程序适用选择及程序保障。这与传统的控辩双方针对事实、定性进行激烈抗辩存在着显著差别，开始走向了一定程度的合作：检察机关的刑事追诉开始减缓，法院的量刑处理开始轻缓。认罪认罚从宽制度全面入法并开始大力推进，使得控辩关系从“对抗”转向“协商”。那么，在这一新形式下，控辩双方的工作面临了什么样的挑战、出现了什么样的问题，应当如何定位、如何发挥各自的职能？值得我们重点关注。这里，首先对检察机关的上述问题进行考察和分析。从目前的司法实践看，检察机关是推进这一制度实施的重要力量。虽然修订后的《刑事诉讼法》规定该制度适用于各类案件、各诉讼环节，但笔者通过在福州、杭州、厦门、武汉等地的调研发现：其主要工作环节和内容还是检察机关在审查起诉阶段与犯罪嫌疑人达成量刑合意、签署具结书等，并且检察机关在该制度适用中发挥了重要的引导作用。
（一）检察机关在认罪认罚中定位与职能转变的理论依据认罪认罚从宽是将“协商”的理念引入控辩关系中，但真正的“协商”是建立在平等基础上的协商。控辩平等原则的确立和贯彻是现代法治的重要标志之一。控辩平等是现当代刑事诉讼模式的必然要求。它更加强调在无罪推定原则指引下的被告人、辩护人的权利保障与控方超级职权的弱化。如前所言，我国近些年来几次刑事诉讼法的修改都在强化人权保障的理念，着力塑造控辩平等对抗的诉讼结构。在认罪认罚案件中，检察机关更要强化控辩平等的理念，认识到，这一程序是建立在平等协商基础上的给予被告人的“从宽”量刑优惠，但不是司法机关单方面的“恩惠”；认识到控辩平等是刑事诉讼的基本原则，是司法职能配置的基本要求，也是提升司法公信力的重要体现。只有这样才能更好地实现控辩之间的“协商”，这也是检察机关职能定位转变的前提。在刑事程序中检察机关处于承上启下的中间地位，认罪认罚程序中也是如此：审核犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、提出量刑建议、出具具结书让嫌疑人与律师签署，这些重要工作均由检察机关在审查起诉阶段完成；一旦检察机关确认了犯罪嫌疑人认罪认罚的合法性、自愿性，双方就量刑达成合意并签署具结书后，将大大简化庭审程序，减轻法官审查定罪量刑的负担，有效节约司法资源，提升诉讼效率。但值得注意的是，在这种增加了“协商”因素的认罪认罚案件中，检察机关除了坚持公诉职能的定位外，还应当坚守法律监督机关的宪法定位。在认罪认罚案件中，检察机关仍然是在行使追诉职能，只是实现职能的方式发生了变化，以更具合意性、协商性的工作方式为主而已。更重要的是，在这种程序中，检察机关要更注意对客观义务的遵守、履行并提高法律监督意识。检察机关在指控犯罪时，不仅要提供指控犯罪的证据，也要提供有利于犯罪嫌疑人、被告人对其从轻、减轻或者免除处罚的证据，这是法律对检察机关客观义务的要求。在这类案件中，检察机关更要提高审查证据的责任心，确保追诉的准确性，防止犯罪嫌疑人没有犯罪而认罪，杜绝“冒名顶替”，“认假罪”、“假认罪”的情况发生；同时还要确保认罪认罚的合法性、自愿性；确保“从宽”符合法律规定等等，以维护司法公正，保障犯罪嫌疑人的基本人权。这是检察机关在这类案件中职能定位的特殊之处。
当前，在认罪认罚案件中检察机关的职能仍然是追诉犯罪，但其实现方式发生了重大改变：不再基于传统的办案模式一味强调庭审中的控辩对抗，庭审环节的工作大大简化，而是将工作重心前移，在阅卷、审查证据后，增加了对犯罪嫌疑人的权利告知与认罪认罚法律规定的解释，主动引导其进入认罪认罚程序，审核后者认罪认罚的自愿性，并与后者签署《具结书》，提出具体的量刑建议。而这种从“对抗”到“协商”的要求以及新的工作内容，也给检察机关带来了很大的挑战。在以往的诉讼活动中，量刑是法官的职能，检察官只是提出量刑建议，而且对其精确度要求并不高，出现较大偏差，犯罪嫌疑人、被告人也不会对检察官有太多意见。但在认罪认罚案件中，据《刑事诉讼法》的规定，要求人民检察院就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。《指导意见》更是规定办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。这就对检察机关的量刑建议工作提出了很高的要求。另外，《刑事诉讼法》还规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出裁判时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”这还引发了理论界、实务界的热议——这一规定，尤其在检察院提出精准量刑建议的情况下，是否侵害了人民法院的裁判权？从控诉权的发展史看，控诉权首先是私权，然后上升为公权，与审判权一并行使。为防止这一合并公权的滥用，控诉权又从审判权中分离出来，开始发挥对审判权的制衡作用。也就是说，“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限的客观性与正确性。”因此，检察机关除了有追诉职能外，还有保障人权的职责要求。检察机关对量刑提出建议进而实现对审判权的部分约束，不仅符合法理，也符合检察权设置的初衷。最高人民法院大法官胡云腾指出，“在实践中检察机关无论是提精准量刑建议，还是提有幅度的量刑建议，都是符合法律规定的。就法院而言，应当鼓励检察机关把认罪量刑工作做实做细，提出精准量刑建议，这样就会减轻法官审查定罪量刑的负担。”最高人民检察院则多次强调要求检察官在认罪认罚案件中提出精准确定刑，并提出这样可以更好地激活其内含的“激励机制”，有利于犯罪嫌疑人自愿作出认罪认罚的选择；同时，也意味着控辩双方围绕量刑问题展开了实质性的平等沟通与协商，最终形成了控辩合意，对量刑建议的合理性、可接受性、认可度都有积极的保障价值，可以防止事后因量刑问题引发上诉、抗诉及程序回转等问题。虽然，最高人民检察院的这一强调和论述的确有很强的说服力和正当性，但不可否认的是，精准刑量刑建议对检察官们提出了更高的要求，也增大了检察官的工作量和责任。据笔者的调研和观察，不少检察官对此业务非常陌生，正在紧张而努力的学习中。特别是在新型犯罪、多被告人、案情复杂的案件中，如何提出精准量刑建议，哪怕是幅度量刑建议，都是很大的挑战。
据《刑事诉讼法》第174条及《指导意见》第31条，具结书是基于犯罪嫌疑人自愿认罪，并且对量刑建议、适用程序均同意的情况下，在辩护人或值班律师在场情况下签署的材料。但值得注意的是，具体分析，我们能发现，具结书的内容是检察机关事先拟定的，而且签字的只有犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师。这样来看，具结书似乎更像是辩方单方向检察机关呈递的保证书，对辩方具有约束力，对控方似乎没有约束力。这就会引发争议和问题。笔者在调研时发现这样一个案例：北京市某区人民检察院办理一起犯罪嫌疑人王某某涉嫌滥用职权的案件，在审查起诉中，控辩双方对罪名没有异议，但对滥用职权造成的损失数额产生了争议，后控辩双方通过协商，检察机关提出1至2年有期徒刑的量刑建议，双方签署了具结书。但就在准备移送起诉前，控方突然提出因内部对案件有不同意见，决定变更之前已达成的量刑建议，将量刑提高到3年以上有期徒刑。犯罪嫌疑人不同意，于是检察机关单反撕毁了之前辩方已签字确认的具结书。就这个案例而言，检察机关似乎可以随意单方撤回已达成的具结书，其对检察机关的约束力并不强。但这是值得探讨和反思的：认罪认罚具结书虽然只有犯罪嫌疑人和律师的签字，但是它们是检察机关先草拟并出示的，就是法律上的要约，而犯罪嫌疑人和律师的签字就是一种承诺，从承诺的那一刻起合同就成立和生效了，因此是检察机关与犯罪嫌疑人经协商达成的合意，是双方共同认可并有律师见证的法律文件。对此，检察机关当然不能随意违背合同，任意违约，否则应当承担违约责任。从诉讼原理上看，诉讼主体的诉讼行为本身存在一个发生、变更、终止的过程。在认罪认罚程序中，具结书其实是控辩双方的一种合意，是双方协商的结果，合意的任何一方当然都有权撤回。但认罪认罚从宽是被追诉人通过放弃或让渡自身权利而获取国家在追诉时的实体从宽和程序从简。对被追诉人来说，由于其缺乏专业的法律知识，可能存在基于错误理解而作出冲动或者盲目的权利让渡，所以在制度设计时，为其增加了辩护人、值班律师的帮助，同时，基于此，也应当赋予其反悔及撤回承诺的权利。但对检察机关而言，在这类案件中检察机关是在履行国家赋予的职责，是在代表国家行使公权力，当然具有严肃性和权威性。而且，检察机关这一职责的履行和职权的行使是基于一定的规则和程序做出的，与犯罪嫌疑人的个人行为相比，还具有组织性、严谨性和稳定性的特点和要求。因此，检察机关对具结书的随意反悔是有违上述要求、有违司法诚信的。对检察机关的反悔及撤回应当作出一定的限制。但接下来的问题是，限制的范围何在，如何限制？这一挑战和问题也亟待解决。
量刑是法官的职权，对此各国立场基本一致，尤其是2005年以后，美国联邦量刑指南被最高法院认定为不具有强制性，只是建议性的，上述立场从比较法的角度来看已经没有例外。但在我国的认罪认罚案件中，根据前述《刑事诉讼法》条文，检察机关提出量刑建议后，人民法院作出判决时，一般应当采纳。“一般应当”的表述具有让法院配合检察院的意味，由此也产生了一些实践乱象。笔者在调研中就发现，福建某检察机关因为在一起危险驾驶案件中法院没有采纳其缓刑建议改判实刑而提出抗诉，并且还要对法官进行调查，认为法官有渎职行为。其实这种类似行为已造成了不少法检冲突。同时，我们也发现，在其他一些地区，检察机关为了提高量刑采纳率，主动与法院进行庭前沟通，甚至还专门请法官到检察院给检察官进行量刑培训。这确实提高了检察院的量刑建议采纳率，和谐了法检关系，但如果这种沟通和协调运用到具体案件中，则有悖无罪推定、独立审判的基本原则，有“未审先定”之嫌，是对被追诉人权利的损害。因此，法庭不采纳量刑建议后应当如何处理，亟待理论澄清和实践解决。此外，实践中还存在一审判决后被告人反悔而提出上诉的情形。对此，是需要我们对认罪认罚被告人的上诉权作出限制，还是检察机关予以抗诉？这些都成为检察机关面临的新问题。
如前所言，在普通对抗性案件中，检察机关实现追诉职能的重点环节是在法庭，主要方式是在庭审与辩方进行对抗。然而，在认罪认罚案件中，因为控辩双方对定罪已无争议，双方通过协商由检察机关让渡对犯罪嫌疑人的刑期，实现了追诉方法与程序的显著简化。特别是适用速裁程序、简易程序审理的案件，检察机关不再发问，更无需详细举证，其职能发挥的内容、方式及程序更加简化。但这并不意味着在这些案件中，检察机关的工作就轻松容易了，而是职能发挥的方式、环节和重点发生了变化，因此仍需恪尽职守、认真对待。笔者在调研中发现，在杭州市某区级人民法院审理的一起认罪认罚的盗窃案件中，被告人虽然实施了窃取他人财物的行为，但在财物尚未脱离被害人控制时就被发现了，应是盗窃未遂。而据《刑法》规定，盗窃未遂要达到数额巨大的标准才能追究刑事责任，然而被告人窃取财物的数额较小，依法不应追究刑事责任，因此起诉到法院其实是违反法律规定的，本就不应当进入审判程序。从这起案件可以看出，检察机关如果一味推进犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，忽略了对案件的实体审查，对定性存在问题的案件进行追诉，还要求犯罪嫌疑人认罪认罚，就可能造成冤假错案，有损司法公正。对认罪认罚适用条件的严格审查是检察机关客观义务和法律监督职能的充分体现，也是保障人权、维护司法公正的要求，检察机关在办理这类案件时对此尤其不能忽略。《刑事诉讼法》第173条第2款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应该告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。”《指导意见》第26条也规定，“案件移送审查起诉后，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，保障犯罪嫌疑人的程序选择权。告知应当采取书面形式，必要时应当充分释明。”权利告知是程序正当的必然要求。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都很注重对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的告知，以保障自白及认罪的合法性、正当性与自愿性。检察机关告知认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人对从宽处罚、程序选择的意见，正是对被追诉人认罪认罚自愿性、合法性的重要保障手段。《刑事诉讼法》第173条第2款及《指导意见》第26条均规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见。辩护律师或值班律师的介入是认罪认罚从宽制度得以正当运行的关键。律师的参与能够及时发现犯罪嫌疑人是否因为遭遇逼供、指供、诱供等非法取证而违背意愿认罪认罚，能够有效防范冤假错案的发生，帮助检察机关把好法律关。“听取意见”属控辩双方的信息互动，既能充分彰显控辩协商的价值和意义，又有利于案件程序与实体上的准确办理。（4）审慎审查认罪认罚的自愿性、明智性、明知性及合法性据《指导意见》第28条的规定，“对侦查阶段认罪认罚的案件，人民检察院应当重点审查以下内容：（一）犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；（二）犯罪嫌疑人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；（三）犯罪嫌疑人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；（四）侦查机关是否告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定，并听取意见；（五）起诉意见书中是否写明犯罪嫌疑人认罪认罚情况；（六）犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉。”同时还规定，“经审查，犯罪嫌疑人违背意愿认罪认罚的，人民检察院可以重新开展认罪认罚工作。”认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的正当性基础。如果犯罪嫌疑人是在非自愿或受其他非法因素干扰、自身认知能力不足等情况下作出认罪认罚的，那就丧失了程序的正当性，还可能造成冤假错案。所以，审查犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、合法性，包括明智性与明知性，是审查起诉阶段检察机关的工作重点，也是提出量刑建议、签署具结书的重要前提。（5）提出合理的量刑建议，并与辩方签署认罪认罚具结书《刑事诉讼法》第174条以及《指导意见》第31条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。同时还规定了具结书应当包含的相关内容及不需要签署具结书的情形。《刑事诉讼法》第176条、《指导意见》第33条还就检察官如何提出量刑建议，提出量刑建议前应当听取辩方意见，尽量协商一致等作出了要求。可见《刑事诉讼法》和《指导意见》不仅将自愿认罪认罚以及量刑协商设定为该程序适用的核心，同时还特别重视认罪认罚具结书的签署。因此，提出量刑建议和签署具结书是推进认罪认罚程序的重要工作。同时，检察机关提出确定的、合理的量刑建议，能够更好地激励犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，现实繁简分流，推动此制度积极作用的发挥。这就要求检察机关强化对量刑技术的学习、对量刑指导规则的把握，以及对量刑智能辅助系统的操作和应用。
在认罪认罚案件中，如前所言，从表面看，具结书是犯罪嫌疑人的保证书，但其内容的草拟却是检察机关完成并出示给犯罪嫌疑人的，因此，实质上它是双方协商的契约，控辩双方都应最大程度的重信守约。同时，检察机关更是代表国家签署的这一契约，更有责任和义务信守契约、严格执行，在反悔或撤回权的行使上，更应当有别于被追诉人。因此，应当对检察机关的撤回、反悔权做出限制，比如，犯罪嫌疑人存在违反不予赔偿或拒绝交纳罚金等情形的，检察机关可以撤回具结书，但如果没有类似情形发生，具结书应当对检察机关形成法定的强制约束力，不得轻易毁约。
认罪认罚从宽制度设置的宗旨之一就是提高诉讼效率，节约司法资源。如果犯罪嫌疑人自愿认罪认罚但却在一审判决后反悔上诉，这显然是违背诚信、浪费司法资源的，在法律上不应当助长这种行为。但如果被告人一上诉，检察机关就抗诉，同样也是增加诉讼成本、有悖立法初衷的。笔者调研发现，被告人之所以上诉一般有几方面原因：第一，法院没有采纳量刑建议，改判更重刑期；第二，被告人反悔，想通过二审争取更轻的刑期；第三，判决后余刑较短，被告人希望通过上诉延长时间，以便在看守所执行完刑罚。从诉讼法原理上看，上诉权是法律赋予被告人的一项救济权，不能被剥夺或限制，因此被告人无论基于什么原因上诉，都不能限制或惩罚。而抗诉权则是公诉权的一项重要内容，体现了检察机关对法院审判权的监督属性，检察机关既可以作不利于被告人的抗诉，也可以为被告人利益提出抗诉，其目的是保障法律的正确实施，维护公平公正。因此，如果将抗诉简单作为惩戒或报复被告人上诉的一种手段，是有悖于抗诉权设置的初衷和宗旨的。即使是那些不利于被告人的抗诉，也是基于生效判决、裁定的错误而提起的，而非报复手段。但认罪认罚案件又有其特殊性，具结书毕竟是控辩双方的合意，具有法定效力，被告人也不得随意反悔。因此，笔者认为，在限制被告人上诉权不符法律正当性的情况下，可以针对这类案件被告人上诉的抗诉情形作出类型化的明文规定，这样既可以抑制被告人的随意上诉，也可以防止检察机关对抗诉权的滥用，还可以保障此制度的有效实施：其一，如果被告人上诉仅仅是为拖延时间，留在看守所执行余刑，检察机关没有抗诉的必要；其二，但对那些投机取巧，恶意钻法律空子，违背诚信而上诉的，为保障此制度的切实落实，检察机关可以依法抗诉，以起到威慑效果；其三，对法院没有采纳量刑建议而直接裁判的案件，如果法院量刑没有畸轻或畸重，被告人也没有提出上诉的，检察机关应当审慎抗诉。笔者在调研中了解到，福建省某市法院审理一起因大货车超载而构成危险驾驶罪的案件，在审查起诉期间，被告人与检察机关就罪名和量刑达成了一致，并签署了具结书，检察机关提出的量刑建议是适用缓刑，法院却最终判处了实刑。对此，被告人没有上诉，检察院却提起了抗诉。但问题在于，截止到二审程序结束，被告人羁押时间已接近其被判处的刑罚，适用缓刑不如实刑更有利于被告人，因此被告人也不同意判处缓刑。在此情形下，检察机关是否还有必要提起抗诉，值得探究。此外，有一些地方的检察机关对认罪认罚后又反悔上诉的被告人，坚决提起抗诉，导致了令人啼笑皆非的效果：有被告人认罪认罚后又对一审判决提出上诉，但其本意就是拖延时间，以留在看守所执行余刑，但通过看守所同监室在押人员了解到，在这里，只要上诉检察院必定会抗诉，于是他又在期限内递交了撤回上诉请求书。这其实浪费了被告人的精力和司法资源。总之，在这一程序中，检察机关抗诉虽然能对被告人起到一定的威慑作用，但如果不加区分的抗诉，就与这一制度节约司法资源、提升效率的初衷相违背。因此，在认罪认罚案件中，检察机关应当慎用抗诉权。根据《刑事诉讼法》的规定，认罪认罚案件必须有律师的参与，犯罪嫌疑人没有自行委托辩护人或者法律援助机关没有指派律师的，必须有值班律师的介入。这种情形下，律师必须清楚认识其在认罪认罚案件中的职能定位。律师的基本职能是不变的，根据事实和法律最大限度地维护当事人的合法权益。需要改变的是实现这一职能的方式。在对抗制诉讼结构下，律师的工作重点往往在法庭，通过对控方证据的审查、质证以及与控方的辩论，达到说服法官，为当事人获取从轻、减轻、免除刑事责任的目标。但在认罪认罚案件中，控辩双方对抗的大前提已消失，双方转而协商合作：犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，通过让渡自己的权利，使得检察机关节省了收集、固定、审查证据等方面的资源和时间，为此，检察机关也要给犯罪嫌疑人一定的“优惠”，即量刑从宽。因此，在这一程序中，律师要了解案情，提供咨询，释明法律与程序，以确保犯罪嫌疑人认罪认罚的合法性、自愿性与真实性，并协助犯罪嫌疑人与检察机关进行量刑协商，以争取到更多的量刑优惠。就成为了他们在审查起诉阶段的重要工作。这些工作也关乎着犯罪嫌疑人的权益保障。因此，在这一背景下，笔者认为，要坚持律师在这一程序中的辩护人身份的定位。因为要完成上述工作，实现这类案件有效辩护的目标，显然需要有定位为“辩护人”的律师的帮助。只有这一定位才能让律师们充分地行使会见、阅卷、代为申请变更强制措施等权利，保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性与真实性以及各项权益；才能让律师们抓住与控方协商的关键点，实现平等、有效的协商。
根据《刑事诉讼法》第173条、174条的规定，认罪认罚案件中必须有律师的参与，而且既可以是辩护人（包括委托辩护人和法律援助律师），也可以是值班律师。目前，值班律师成为律师参与认罪认罚案件的重要力量。《刑事诉讼法》第36条也给了他们较为丰富的权利：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”但就目前情况看，值班律师参与认罪认罚的主要工作其实就是为犯罪嫌疑人、被告人释明法律，确认认罪认罚的自愿性，以及签署具结书时在场见证。至于申请变更强制措施、对案件处理提出意见、与检察机关进行量刑协商等职能作用尚未充分发挥。同样，参与这一程序的法律援助律师和辩护律师也存在不同程度的类似问题。据《刑事诉讼法》第36条规定，值班律师是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的，既不同于委托的辩护人，也不同于法律援助律师，刑诉法给其的定位是“提供法律帮助的人”。但刑诉法及《指导意见》又规定了值班律师享有对案件处理提出意见，与检察机关进行量刑协商，会见、阅卷等辩护人的职责。这样，法律赋予值班律师的职能与法律对其身份的定位存在错位，导致实践中值班律师身份不清、作用发挥大打折扣。
在审查起诉阶段，虽然根据《指导意见》的规定，赋予了值班律师会见权、阅卷权，但在实践中值班律师的会见是在检察机关的陪同下进行的，单独会见没有相应的法律手续。认罪认罚案件审查期限短，特别是一些证据材料较多的案件，律师根本没有充分阅卷的时间和条件。而且，值班律师都是在检察机关和犯罪嫌疑人签署具结书时才被安排介入案件。这样，在具结书已签署完毕的情况下，值班律师的单独会见和阅卷已失去意义。在这种现状下，值班律师对案件事实、情节不知晓，提供的法律帮助缺乏针对性，特别是缺乏对罪名及量刑情节等实质内容的法律帮助，至于与检察机关的量刑协商，更是少之又少。因此，可以说法律帮助在一定程度上流于形式。
随着认罪认罚从宽制度适用率的不断提升，对辩护律师、值班律师的需求大大增加。但是我国律师资源分布不均，特别是西部偏远地区还有“无律师县”、“无律所县”，而认罪认罚案件又大多集中在基层司法机关，区县对律师的需求更大。这一双重困境必然会影响这类案件的律师服务质量。此外，值班律师的经费保障也存在严重不足的问题，同样是审查起诉阶段，参与认罪认罚的值班律师与参与审查起诉阶段辩护的法律援助律师在经费补贴上相差较大，这就无法激励广大律师投入更多精力参与这类案件，法律服务的质量更加难以保障。
值班律师制度起源于英国，其主要目的是为那些刚被抓捕还没有委托律师的犯罪嫌疑人提供被讯问时的应急性法律帮助。这一制度后来在加拿大、澳大利亚、日本等地逐渐发展起来。因此，从这些国家设立值班律师的初衷看，是为了弥补“最初一公里”没有律师的空白，为犯罪嫌疑人提供应急性、有限性的法律帮助，特别是为了提高警察讯问时律师在场的比率，以充分保障犯罪嫌疑人的基本人权。我们认为，我国的值班律师也应回归本源：临时性、应急性、有限性的法律帮助者。其工作应限于侦查之初，最多是侦查阶段，主要职能是为在押的犯罪嫌疑人提供法律咨询，给出法律意见，引导其申请法律援助或者自行委托辩护律师。当然，我们也应当推动刑事诉讼法的修改，赋予值班律师讯问时在场的权利，以为值班律师发挥这一功能创造制度条件。
在认罪认罚案件中，要实现审查起诉阶段的有效辩护，必须发挥辩护人的职能作用。现阶段用赋予了部分辩护职能的值班律师加以代替，难以实现辩护效果，不能很好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。审查起诉阶段的辩护工作已经是实质性的辩护，应当由辩护律师担当完成。因此，认罪认罚案件一旦进入审查起诉、审判阶段，就应当推动值班律师向法律援助律师或委托辩护律师转化，由辩护人完成实质性辩护工作，如此才能实现辩护的有效性。此外，在办理认罪认罚案件中，辩护律师也要将辩护工作前移，重视审前辩护，认真了解案情，重视对犯罪嫌疑人认罪自愿性和真实性的审查；重视与检察机关的协商；加强沟通、协商技能以及常见罪名量刑技能的训练，提升这类案件的办理技术和质量。
可见，法律援助服务是可以分级的，初级的法律援助是咨询、提供法律帮助；高级的法律援助是辩护。法律援助机构派驻的值班律师和法律援助机构指派的辩护律师，可以分别承担不同级别的法律援助服务。这样的分级，不仅可以很好地区分值班律师与法律援助律师的职能与作用，还可以解决值班律师与法律援助律师经费补贴差异带来的矛盾，有效提升认罪认罚案件的法律服务质量。原文发表于《研究生法学》2020年第2期。经公众号“中外刑事法学研究”授权，转发用于学习交流。限于篇幅，本文已略去注释，全文请以原文为准。
巩志芳、常铮 | 南开法学院法律硕士《法律谈判课》 第二讲 | 认罪认罚案件中，如何与检察官、法官及当事人沟通？