司法兰亭会六周年推送之三十三。2015年1月3日，推送了第一条消息。电子数据，人工智能，量子计算，大数据，区块链，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法管理；证据法、程序法新进展；辩护研究、辩护方法；复杂新型案件、宪法案件。
巩志芳 | 北京衡宁律师事务所创始合伙人、主任，第十一届北京市律师协会刑民交叉法律事务委员会副秘书长；青年律师工作委员会副秘书长；中国社会科学院研究生院法学系硕士研究生实践导师。潘熠 | 北京衡宁律师事务所党支部书记、律师，中国政法大学法学学士；中国政法大学诉讼法学硕士（证据法学方向）。 电信网络诈骗犯罪的分工细、环节多、流程长，各环节的人员对诈骗犯罪所起作用大小并不相同。在实践中，诈骗行为的上游犯罪（如配合诈骗团伙伪造信用卡）和下游犯罪（如通过pos机刷卡帮忙转移赃款取现）的实施者与实施诈骗行为的诈骗团伙成员相互独立，甚至互不相识。因此，如何认定各个环节犯罪行为人的作用，从而从定罪量刑的角度为当事人进行有效辩护，便成为值得探讨的话题。
笔者近期办理的两起电信诈骗犯罪案件，当事人均不是诈骗团伙成员，因此从“从犯”的角度切入辩护，为其争取从轻、减轻情节就尤为重要。现将这两起案件办理的经验总结如下，与诸法律同仁探讨。相关行为构成共同犯罪还是独立犯罪，是从犯辩护思路第一步要解决的问题。某一行为既有可能构成共同诈骗犯罪的一部分，也有可能满足其他罪名的构成要件而构成独立的犯罪行为，比如上游行为可能构成伪造金融票证罪，下游行为可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪等。这种情况并非单纯的想象竞合犯，而且“想象竞合从一重”也经常会导致罪责刑不相适应。在这种情况下，我们就必须从具体的法律规定切入来寻求辩点。相关司法解释对共同犯罪和独立犯罪之区分的主要规定如下： 1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。 2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三部分是关于“全面惩处关联犯罪”的意见。该部分就八种涉及关联犯罪的情形中应当如何认定单独犯罪、共同犯罪的问题进行了逐一阐释，其遵循的认定逻辑依然是以“依照处罚较重的规定定罪处罚”为原则，以数罪并罚或绝对单独构罪为例外。第三部分讨论的八种情形中第（五）种情形——“掩饰隐瞒犯罪所得行为”——的定性较为典型。《意见》相关原文如下： “明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外： - 通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；
- 帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；
- 多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；
- 为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;
- 以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。
实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。”“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：- 提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
- 制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
- 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
- 在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
- 帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”从上述司法解释来看，对于究竟是构成共犯，还是独立构成其他犯罪，判断的起点应该是“明知”的确定，这也是我们辩护思路选择的重点。关于“明知”，需要考察的，不仅仅是“明知”的程度，还包括 “明知”的时间点。在“明知”程度方面，仅仅达到概括知晓的程度是否能构成共犯是值得商榷的。比如笔者办理的案件中，从事掩饰隐瞒犯罪所得行为的人员，与上游诈骗团伙成员素未谋面、不知其姓名，对于其系诈骗团伙成员的“知道”，仅仅停留在“同村人员介绍，我们那里搞诈骗的比较多”这一概括知晓的程度。笔者认为，这不能构成绝对意义上的“明知”。在“明知”的时间点方面，根据上述规定，无论是上游还是下游犯罪，只要事前明知，均成立共犯，如果事后明知，应作为单独的行为予以评价。当然，在为此类当事人辩护时，律师需要考察不同的关联罪名与诈骗罪从犯相比较量刑孰高孰低，对辩护思路的选择必然是以当事人利益最大化为原则。具体到个案，最根本的是要努力发现有利于当事人的事实，而非固守单一的辩护路径。在确定从犯的辩护思路后，从其在犯罪中所起作用的大小进行考察，是从犯辩护的第二步。结合具体案情，可以从以下角度分析：第一，所处环节的作用力大小。电信网络诈骗犯罪环节多，各环节人员作用力大小并不相同。需要把握的一点是，诈骗的核心永远是“骗术”的实施。因此，负责与被害人接触的诈骗团伙成员，其所起到的作用必然是最为关键的。其他人员作用力的考察，就需要结合具体案情进行分析。比如协助套现的人员，虽然此类人员可能存在事先知情的情况，但从实质上来说，这类人员并不接触被害人，而是在诈骗行为实施完毕、被害人被骗后的套现环节发挥作用。在这类人员协助套现之前，被害人的钱款已经汇入指定账户，诈骗犯罪行为已经实际完成，法益侵害的后果已经发生，协助套现的人员对诈骗行为骗取的钱款数额没有任何影响。换句话说，如果没有其协助套现行为，诈骗分子仍然可以通过自己的方式获取到诈骗的赃款，这一协助套现行为对于诈骗而言可有可无。因此，其行为本身对于诈骗犯罪的实际危害结果没有起到任何作用，其作用仅是通过套现，实现诈骗犯罪分子对骗取财物的占有。第二，获利数额的比例可以间接反映作用力的大小。比如笔者所办两起案件，当事人无论是固定收入还是按比例获利，其所得都仅占诈骗所获取数额的极小部分。从收益与付出呈正比例关系的角度分析，这也可以从客观上间接证明相关人员在整个诈骗环节中作用力极小。这不失为一个辩护的角度。第三，主犯未到案情况下从犯认定的问题。由于这类犯罪的人员相互分散甚至互不相识，往往会出现实施上下游犯罪的人员到案、而真正实施诈骗行为的主犯未到案的情况。笔者认为，这类案件中，主犯未到案并不是影响从犯认定的因素。司法实践中主犯未到案而认定从犯符合宽严相济的司法精神。对此，可参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“共同犯罪不应以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件”；“要正确区分主犯和从犯。...对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”虽然上述规定针对的是毒品犯罪，但从该规定完全可以推断，刑事案件主犯不到案情况下，仅认定从犯的操作方式在法理上不存在任何障碍。由于从犯只需要对其参与实施犯罪的部分负担刑事责任，对其犯罪数额认定也需要依靠足够的证据支撑。笔者在为上、下游犯罪当事人进行辩护的过程中，发现侦查机关对关联被害人的确定，以及向被害人调取的证据均存在或大或小的问题。这类问题的出现，同样可以使我们从犯罪数额的角度开展罪轻辩护。如果涉及大量被害人，那么遵循这一辩护路径的工作量会比较大。图表制作和数据精确统计是工作的核心内容，也是我们实现精细化辩护的基础。在这方面，我们需要结合与被害人相关的证据，从关联性、合法性、真实性的角度进行逐步考察： 从关联性的角度出发，被害人是否与上下游犯罪嫌疑人必然相关，需要结合搜查扣押调取的书证进行认定。比如笔者所办案件，从现场扣押的若干书证载明了被害人信息，而本案指控的部分被害人信息并没有出现在犯罪现场扣押的单据中，或者若干被扣押的单据本身就有可能并非扣押于作案现场。在这种情况下，某些所谓被害人就可能是其他诈骗团伙行为的被害人，与本案不具有相关性。 从合法性的角度出发，主要从侦查机关调取证据形式的合法性角度考察。此类犯罪涉及地域广、取证难度大，大多数证据的调取依赖各地侦查机关的侦查协助。由于各地证据规格要求不一，会出现诸多瑕疵证据，如证据材料均是复制件、没有盖章、捺印等情况。取证难度大、范围广并非证据存在形式瑕疵的合理解释，必须通过重新调取或补盖公章、手印的方式补强，否则不能作为证据使用。 从真实性的角度出发，是进行证据分析的重中之重。作为辩护律师，要时刻保持对任何证据材料真实性的怀疑，首当其冲就是被害人所提供证据的真实性问题，因为被害人有强烈的动机去夸大自己的被骗数额，从而通过刑事程序追加获得更大程度的民事赔偿。所以，被害人提供的证据是辩护工作中审查的重点，一旦发现任何书证、言词证据可能存疑，就一定要进行归纳和总结，并以列表的方式展现在法官面前。比如被害人陈述内容是否有书证印证，被害人提供的诈骗团伙账户是否真实可信，被害人提供的转款书证是否有作假可能等等，这些都是可以考察的辩点。以上是笔者结合自己的办案经验，从三个角度进行的分析，供大家参考。希望与诸位同行在沟通的过程中发现更多值得交流的经验。虽然辩点较为全面，但在司法实践中，从犯辩护的角度仍比较困难。笔者认为最为关键的，还是要从案卷材料本身去发现新的、有利于当事人的事实。这也是笔者在办理类案过程中经常使用的辩护思路。