（感谢山西法律援助研究院院长高卫庭题字）
作者 | 刘佳冲，北京周泰律师事务所实习律师。
义乌是我国著名的小商品之都，生产的各类小商品、工艺品畅销海内外，促进了义乌外贸经济的繁荣。然而自去年下半年以来，义乌商户的银行卡被大量冻结，商户的资金无法周转，生意也难以为继。今年四月初，义乌公安在网络上发布了《致全国各地公安的一封信》，使得“冻卡事件”引发广泛关注。冻结属于司法机关在刑事诉讼中针对涉案财物的一种强制性措施，本文以义乌冻卡事件作为背景，从法律的角度，对冻结这一强制性措施的法律依据、救济途径、存在的问题以及可能的改进措施进行探讨和分析。在《致全国各地公安的一封信》中，义乌公安提到，“2020年新冠疫情爆发，外商无法进入义乌，给义乌的外贸行业带来了极大影响。同时由于义乌贸易体系将外贸生意“内贸”化，使得义乌个体经营户在外贸行业过程中，收取货款以人民币结算为主，而与之相关的外国客商习惯通过地下钱庄支付结算货款，义乌经营户在收付货款渠道选择里，没有主导权。“断卡行动”及打击深入，电信网络诈骗案件犯罪团伙与地下钱庄勾结，结合更趋于紧密进行洗钱，将诈骗赃款直接变现成货款转给经营户进行洗白，造成义乌经营户银行账户被全国各地公安机关冻结情况频发，让经营户的生产经营活动，雪上加霜，出现了企业因流动资金问题面临破产，经营户支付不了供货商货款，甚至出现发放不了工资等情形，给义乌经济和社会稳定造成极大影响，并发生了多次群体性信访、闹访事件”。在这段背景介绍中，可以发现“冻卡事件”发生的两大背景正是“断卡行动”和“反洗钱”。2020年10月10日，国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议召开，全国“断卡”行动拉开序幕。通过打击非法开办贩卖电话卡、银行卡，切断电信网络诈骗犯罪的源头。行动中一项重要的措施就是止付冻结涉案资金。但是这又是如何与普通商户联系在一起了呢？为什么义乌的商户就成了被冻结的重灾区呢？这与另一个大的背景，即反洗钱是分不开的。
“反洗钱”则与义乌外贸出口为主的商业结构密切相关。如果采用外汇现金结算方式（TT付款方式），正常的流程是商户出口产品到国外，国外客户把美元汇入商户指定银行账号，商户提供各种手续文件给银行，银行按照汇率兑换成人民币给商户。这样美元外汇就进入了国家的外汇储备，同时国家对货物资金能够清楚的监管。然而，出于两个原因，贸易双方更习惯通过地下钱庄¹支付结算货款：一是对商户来讲，走正规途径结汇周期太长，回款太慢，不利于商户资金周转；二是如信中提到，外国客商在贸易中享有主导权，更喜欢通过地下钱庄支付。这样的交易看似便利了双方，却存在两个隐患：一是在这种交易中，不同币种之间的兑换在钱庄内部销账，是一种“对敲型跨境汇兑”，货币其实没有跨境，外汇没有进入国家的外汇储备，实际上造成国家的外汇流失；二是犯罪分子通过地下钱庄将在国内的违法犯罪所得兑换成外币，清洗了赃款，而这些赃款实际上没有出境，还停留在国内的地下钱庄，又通过外商的支付流入普通商户的账户中。这也能够解释为什么义乌会成为被冻结的重灾区，正是因为外贸收入在义乌商户的收入中占很大比例，义乌商户接触赃款的概率也就很高，账户因此容易被冻结。 1. 实体规则方面《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本条是实体法中关于涉案财物追缴的规定。这里需要首先明确追缴和冻结的区别。冻结属于刑事涉案财物处理的前置程序，是一种保全措施。与没收所要求的“永久性”、“结局性”不同，这些前置程序具有“暂时性”与“阶段性”的特点²。采取冻结措施不需要经过司法机关确认，在侦查机关内部就可以决定批准。而追缴是对涉案财物的一种终局性处理措施，需要经过司法机关确认，确定为犯罪分子违法所得才能追缴。所以本条不能直接作为冻结的法律依据。 2. 程序规则方面在有关法律和司法解释中，采取冻结措施的对象被限定为“犯罪嫌疑人、被告人的财物”或者“其他涉案财物”³。笔者认为，前者指涉的是财物的归属性，后者指涉的是财物的相关性。义乌商户收到的款项看似属于《刑事诉讼法》第144条中规定的“犯罪嫌疑人的汇款”，即犯罪嫌疑人的财物的一种表现形式。然而不可忽视的是，犯罪嫌疑人并非直接汇款给商户，在二者中间还存在地下钱庄这一中间环节。犯罪嫌疑人的汇款先进入了地下钱庄的账户，汇入了地下钱庄的资金池。在这个过程中，金钱作为一种典型的种类物和地下钱庄原有的资金发生了混合，不复特定化。这种情况下，从地下钱庄的账户汇入商户的账户的款项，无论是从文意上还是实质上，都很难说是“犯罪嫌疑人的汇款”。此外，钱款在转移的过程当中可能发生善意取得。关于赃款能否善意取得的问题，在我国目前的司法实践中，这个问题还存在争议，有观点认为，用赃款偿还债务，不能适用善意取得⁴。然而我国理论界和一般认为，作为一种种类物的赃款可以适用善意取得规则，这也是世界各国的通行做法⁵。在发生善意取得后，相关钱款就很难说是“犯罪嫌疑人的财物”了，也就不能适用本条的规定。那么义乌商户收到的款项是否属于“其他涉案财物”呢？这涉及到如何解释“涉案财物”的问题。根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条，“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。”这个定义在逻辑上存在循环论证和同意反复的问题，并没有说明涉案财物的和扣押、冻结的财物的区别。有学者认为，刑事涉案财物的认定，必须由有权司法机关在其职权范围内通过一定的法律程序予以确认，而扣押、冻结之物是司法机关通过刑事查封、扣押、冻结等保全措施控制下的物品，性质尚未确定⁶。然而，即使对涉案财物作出如上的广义解释，义乌商户所收汇款是否能够为其所涵摄也是存在疑问的。首先，毫无疑问义乌商户所收货款不属于用于实施犯罪行为的工具；其次，义乌商户所收货款不属于犯罪所得及其孳息，义乌商户从事的是正当的外贸行为。一种可能的质疑是：地下钱庄交易毕竟是违法的，商户参与其中，无法摆脱洗钱嫌疑，自然可以顺着地下钱庄汇款的线索追及商户的账户。然而一方面，商户和外商之前存在真实合法的交易，交易数额一般不大，洗钱的嫌疑很轻；另一方面，根据相关司法解释，司法机关采取冻结措施，必须在立案以后⁷。这里面潜在的一个问题是，司法机关冻结的财物必须与立案的案由相关。司法机关如果以诈骗罪立案，就只能对诈骗罪涉及的财物进行冻结，不能未经立案就直接冻结涉嫌洗钱罪的账户。《反洗钱法》中虽然规定了临时冻结的措施，但是对决定主体、适用条件和冻结时间都做出了严格的限制⁸，同样不能适用于本文所讨论的情形。最后，义乌商户所收货款虽然可以作为一种证明犯罪行为发生和犯罪情节轻重的证据存在，然而主要的证据凭借银行流水、转账记录即可以固定下来，无需采取冻结的方式。另外，如上文所述，一般认为冻结是一种保全措施，能否以刑事诉讼中的保全规定作为法律依据呢？笔者认为，《刑事诉讼法》第一百零二条规定了刑事诉讼中采取保全措施的情形⁹，也不能在本文所讨论情形中适用。原因有三：（1）本条是规定在附带民事诉讼的章节之下，应当在附带民事诉讼中适用；（2）保全措施的决定主体是人民法院而非侦查机关；（3）保全措施的对象是被告人的财物，而根据货币占有即所有的原则，商户收到的汇款已经为商户所有，不属于被告人的财物。综上，义乌冻卡事件中，公安机关进行大规模冻结的法律依据存疑。 1. 冻结的范围《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第24条规定，在侦查工作中需要冻结财产的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作协助冻结财产通知书，明确冻结财产的账户名称、账户号码、冻结数额、冻结期限、冻结范围以及是否及于孳息等事项……刑事诉讼中冻结的范围应当限于和案件有关的财物。具体而言，在冻结银行账户时，应当明确需要冻结的数额，不应当超额冻结或者整个账户冻结。然而在义乌冻卡事件中，经常出现因收到一笔小额货款导致整个账户被冻结的情况¹⁰。即使认为商户所收货款为涉案财物，或者有涉案的嫌疑，仅就该笔货款的数额来进行冻结，无论是在法理上还是在技术上都是可行且必要的。从法理上来讲，执法活动必须遵守比例原则，比例原则要求目的和手段的正当性，还要求在实现目的的过程中造成最小损害；从技术上来讲，银行早就发展出了账户内限额冻结的手段；从社会影响上看，流动资金是企业的命脉，如果任意扩大冻结范围，不仅无益于冻结目的的实现，还会导致相关主体的正常生产经营活动受到影响，严重者如义乌事件中，更会影响一个行业、一个地区的经济发展。 2. 冻结的时间根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第26条，公安机关冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，或者投资权益等其他财产的期限为六个月。需要延长期限的，应当经作出原冻结决定的县级以上公安机关负责人批准，在冻结期限届满前五日以内办理续冻手续。每次续冻期限最长不得超过六个月。冻结期限届满，未办理续冻手续的，冻结自动解除。如此规定存在两个问题：一是对冻结的最长时间没有做出限制，理论上可以无限续冻；二是续冻由公安机关内部决定批准，缺乏外部监督机制。相关司法解释中虽然规定，应当对冻结的的财物做出及时审查，经查明与案件无关应于3日内解除冻结¹¹，但是没有明确审查的期限，无法对冻结时间做出严格限制。此外，六个月的冻结期限也显得过长。如果商户寄希望于六个月的期限到期自动解冻，在此期间，商户的生意完全处于停滞状态，只能另寻谋生之路。在义乌冻卡事件中，有的商户由于账户被冻，甚至选择转行开网约车。可见对于大部分的经营者而言，无法承担如此长的冻结期限对生意造成的毁灭性打击。 3. 冻结的主体在我国目前的法律规定中，公安机关、检察机关都可以在侦查阶段决定冻结财物，而人民法院可以在审判阶段决定冻结财物。在义乌冻卡事件中，公安机关是冻结的主体。也就是说，公安机关在其侦查的案件中可以自行决定是否采用冻结措施。立法上对冻结措施的监督集中于事后的审查方面，由于缺乏一个中立司法机关的审查，冻结措施容易被滥用。 4. 冻结的救济措施我国对冻结的救济措施主要集中于事后的申诉和控告。《刑事诉讼法》第117条规定：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：……（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的……受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。此外，司法解释中还规定了检察机关履行法律监督职能，纠正违法冻结的情形¹²。救济措施可能存在问题包括：（1）如上所述，司法机关对“涉案财物”的界定不清晰，导致救济程序的虚置；（2）申诉需要先由本机关处理，对本机关处理不服的，才能向人民检察院申诉，导致救济程序的流程过长，当事人的生产经营遭受重大影响；（3）受到人力物力限制，检察机关自行发现问题的可能较小。根据媒体报道，在义乌冻卡事件中，“解冻”的方式有以下几种：（1）提交凭证后正常解冻；（2）当事人自愿将不明来源的货款退还，从而解除冻结；（3）银行卡被法院直接划扣涉案金额后自动解冻。这其中，大部分当事人选择第二种方式，而第一种正常解冻的案例微乎其微。而选择第二种方式可能也是无奈之选，毕竟需要赔付的钱不是本该由当事人承担的，但为了保证现金流顺畅，也只能这样选择¹³。由此可见，冻结的救济措施在实践中并不好用。针对以上问题，笔者提出一些自己的建议：1.在立法方面，进一步完善相关的程序。在宏观政策方面，2008 年中央关于深化司法体制和工作体制机制改革的若干意见中，就将刑事诉讼中财产的查封、扣押、冻结等措施的完善列为 60 个专题之一；十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也明确要求，进一步完善查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序；十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。作为侦查措施的一种，冻结程序屡屡在国家最高层级的政治文件中出现，可见其问题性和重要性。因此，尽快推动相关立法十分必要。在具体细节方面，笔者建议，首先，要将冻结这种对物的强制性措施纳入司法审查的范围，由人民检察院或者人民法院决定是否采取冻结措施，避免侦查机关的权力滥用；其次，要建立更加有效快捷的救济措施，对救济请求的处理时限做出明确规定，允许当事人交纳部分保证金以解封被冻账户。2.在司法方面，笔者建议，首先，进一步明确“涉案财物”的概念和内涵，将第三人善意取得的财物排除在涉案财物之外；其次，精确界定冻结的范围和数额，谨慎采取超额冻结、冻结账户等措施，避免“粗放式”冻结；最后，侦查机关要对冻结的财物及时进行审查，积极听取被冻结对象的意见，避免冻而不管。同时，要在现有的制度基础上，进一步发挥检察机关的监督作用，把对冻结措施的监督落到实处。以上只是笔者的方向性建议。在司法实践中，查封、扣押、冻结的问题由来已久，其中既有相关规定不明确、程序缺失的原因，也有侦查机关滥用权力、粗放司法的原因，义乌冻卡事件的出现是这些问题的集中反映。我国程序法历来重视对人的强制措施，而忽视对物强制性措施，这从我国刑诉法未将查封、扣押、冻结等对物强制性措施在强制措施一章中规定，而规定于侦查一章中可见一斑。义乌冻卡事件为这种忽视敲响了警钟，向我们表明对物强制性措施的不当使用可能造成巨大的社会影响。相关程序的改革已经迫在眉睫。最后，回到义乌冻卡事件的本身来。冻结措施的不当使用虽然是事件发生的一个重要原因，却不是唯一的原因。如上所述，义乌商户和外商的交易本身就违反了国家关于外汇的管理规定，和地下钱庄的资金往来在提高了交易便利的同时，也大大提高了商户的刑事风险。义乌公安的信中表明了商户的无奈，但无奈并不能成为违法的理由。如果义乌的商户能够统一遵守海关总署发布的“1039市场采购贸易方式”，通过合法的渠道周转资金，账户的安全就能得到保障，和外商的谈判能力也可以大大增强。还有文章从人民币国际化、第三方跨境支付等角度来探讨解决之道，然而这些都超出了本文的讨论范围，不再延伸。注释：
[1] 所谓地下钱庄，是指未取得相关金融牌照，游离于金融监管体系之外，利用或部分利用金融机构的资金结算网络，非法从事资金存储借贷等金融业务的非法金融机构。
[2]李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，华东政法大学2010年博士论文，第136页。
[3]《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）第三百四十一条：被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结；
《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第二百一十二条：人民检察院根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，并可以要求有关单位和个人配合。
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（2013）第2条：根据侦查犯罪的需要，公安机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。
[4] 参见任卫华：《追赃与善意取得》，载《上海审判实践》2007年第9期。
[5] 参见前注【2】，第115页；广东东莞市第一人民法院课题组：《赃款赃物处理的法律实务问题研究》，载《法律适用》2010年第5期；熊丙万，周院生：《论赃物善意取得制度的实践需求和具体构建——以追赃实践面临的困惑为视角》，载《人大法律评论2009年卷》。
[6] 参见前注【2】，第12页。
[7]《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第3条：严禁在立案之前查封、冻结财物。
[8]《反洗钱法》第26条：经调查仍不能排除洗钱嫌疑的，应当立即向有管辖权的侦查机关报案。客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的，经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准，可以采取临时冻结措施。
侦查机关接到报案后，对已依照前款规定临时冻结的资金，应当及时决定是否继续冻结。侦查机关认为需要继续冻结的，依照刑事诉讼法的规定采取冻结措施；认为不需要继续冻结的，应当立即通知国务院反洗钱行政主管部门，国务院反洗钱行政主管部门应当立即通知金融机构解除冻结。
临时冻结不得超过四十八小时。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后四十八小时内，未接到侦查机关继续冻结通知的，应当立即解除冻结。
[9] 《刑事诉讼法》第一百零二条：人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。
[10] 中国新闻周刊：《银行卡大量冻结冲击义乌外贸，网传义乌警方公开信：拒绝过度执法》，https://baijiahao.baidu.com/s？id=1696732819085675830&wfr=spider&for=pc；
经济观察网：《经观头条 | 义乌商户“冻卡”风波：“涉案”2000块、冻结40万，当心第三方付款被“断卡”》，http://www.eeo.com.cn/2021/0416/485124.shtml。
[11]参见 《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第四条；《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第三十五条。
[12] 《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第570条：人民检察院应当对审判活动中是否存在以下违法行为进行监督：……（十四）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，或者应当解除查封、扣押、冻结而不解除的；
《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第31条：案件管理部门在涉案财物管理工作中,发现办案部门或者办案人员有下列情形之一的,可以进行口头提示;对于违规情节较重的,应当发送案件流程监控通知书;认为需要追究纪律或者法律责任的,应当移送本院监察部门处理或者向检察长报告:……(五)对明知与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的,或者对经查明确实与案件无关的财物仍不解除查封、扣押、冻结或者不予退还的,或者应当将被查封、扣押、冻结的财物返还被害人而不返还的;
[13]浙江日报：《一封“建议信”和一群银行卡被冻结的义乌商户》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696883227589259598&wfr=spider&for=pc。