前沿力作 | 宋志军：刑事证据契约的理论模型与实践样态

（感谢上海靖之霖律师事务所执行主任蓝清题字）

宋志军 | 法学博士，西北政法大学刑事法学院教授。

感谢宋教授授权“司法兰亭会“推送，发表于《证据科学》2021年第2期。

随着认罪认罚从宽制度的建立，刑事诉讼模式从“压制型司法”向协同型（合作型）司法转变，这为刑事诉讼程序合意及证据契约的萌生奠定了制度基础。

在合作式刑事司法模式中，控辩双方在证据场域内的合作与协商符合理论与实践的发展趋势。刑事诉讼模式的转型势必带来其证明模式的相应转变。与协商式刑事诉讼模式相适应的是合意证明模式。合意证明模式带有明显的契约取向。

刑事证据法律关系主体可以在取证行为、证明对象、证据能力、证据方法和证明程序上通过自愿协商达成证据契约。刑事证据契约的样态有取证契约、证据能力契约、证据方法契约、证明对象契约和证明程序契约。

关键词：刑事证据契约；合意证明模式；取证契约；证据能力契约；证明程序契约

一、问题的提出

我国传统的司法模式是非对抗性的压制型司法模式，近年来的一个明显变化是，立法与司法转而寻求一种新的非对抗司法类型（协同型司法）。认罪认罚从宽制度在这一转变中应运而生。认罪认罚从宽制度为刑事诉讼法律关系主体间的合作与协商提供了制度空间和实践的广阔天地，也为刑事诉讼程序合意及刑事证据契约理论的萌生奠定了现实基础。

（一）刑事诉讼合意模式是刑事证据契约得以生成的前提

在“合作式”或“合意式”刑事诉讼模式中，增强控辩双方在证据场域内的合作与协商的合意证明符合理论与实践的发展趋势。有学者认为，“无论是美国的认罪答辩程序还是我国的快速审判程序，均需要辩护方的同意，控辩双方共同达成认罪契约。”还有学者认为，“刑事诉讼中的‘认罪契约’，是指刑事被告人与公诉机关间以认罪换取从宽量刑的约定。”笔者赞同这一判断，在合意型刑事诉讼模式中，无论是程序合意、实体合意还是证据合意，本质上都是一种契约。刑事诉讼模式的转型势必带来其证明模式的相应转变，与合意式刑事诉讼模式相对应的合意证明模式就带有明显的契约取向。在以认罪认罚从宽制度为主要表现形态的合作式司法模式下，对证据契约进行研究是不可回避的理论课题。

认罪认罚从宽制度的实施带来刑事诉讼模式和证明模式的转型，因此需要把契约观念和方法论作为解决立法和司法实践问题的分析工具。认罪认罚从宽制度本质上是通过刑事合意解决纠纷的一种合意司法模式，其中程序合意、实体合意和证据合意等都具有契约因素。

随着刑事和解、刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度渐次为刑事诉讼立法所吸纳，其共同的预设前提都是犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪，并且都或多或少地具有协商、合意的因素。合意作为契约的内核已经渗入到刑事诉讼程序和证明过程之中，已经具备了对实践进行理论抽象的基础。

笔者认为，在理论上深入研究认罪认罚从宽制度中证明的特殊性、特定证据规则及其法律效果十分必要。以刑事速裁程序为例，“快速审判程序与普通审判程序秉承不同的价值取向，快速审判程序中控辩的‘去对抗化’使得控辩双方趋同于协商的工作模式，控辩主体关系类似于合同化、契约化的更加平等的当事人关系。”

在我国开始将认罪案件作为一类特殊案件采用普通程序简化审、简易程序和速裁程序处理之前，域外刑事司法制度中就已经有诸多证据合意的立法例，从取证方式、证据能力规则，到事实认定模式或潜在或显在地存在于诉讼制度和司法实践中。

例如，美国的同意搜查和其他形式的“侦查协助型”司法交易，其目的是为了在非强制、非对抗的情况下更便捷地收集证据，不仅不会阻碍反而更有利于促进真实发现。“依据是否取得被搜查人的同意就可将搜查划分为同意搜查与强制搜查。同意搜查是指经由犯罪嫌疑人或其他相关权利人同意，侦查机关在没有搜查证或令状的情况下，可以对其人身、住宅或办公场所进行搜查，并可以保全证据为目的将相关的资料、物品进行扣押，该搜查和扣押具有合法性，由此所获得的证据具有证据能力。”在辩诉交易的背景下，对采取合作态度并为侦查提供协助的被追诉人可以在实体上给予其一定的从宽处理，而且程序的简化和诉讼进程的加快，也会给被追诉人带来程序利益。

再如，日本2016年的刑事司法改革引入的协议、合意制度和刑事免责制度。在协议、合意程序中，通过“听取程序”取代讯问来采集口供；在刑事免责程序中，通过“询问证人”采集口供。有学者认为，这是导致传统刑事司法发生重大改变的划时代的改革。刑事诉讼证明模式与诉讼模式息息相关，随着体现控辩双方合作、协商与合意的协商型刑事诉讼模式成为一种独立的诉讼类型，“刑事证明模式也相应地呈现出合意取向，形成一种新型证明模式—合意证明模式。合意证明模式与传统分立证明模式在证明目的、证明主体的地位、事实认定结构、证明方式等方面具有较大差异。刑事合意证明模式为刑事证据契约提供了理念支撑及制度依托，刑事证据契约是合意证明模式的实现途径。”

（二）刑事证据契约的内涵、理论模型及其实践样态等理论需要提炼

无论是早期的“认罪案件简化审”，还是刑事和解、认罪认罚从宽制度中的速裁程序和简易程序都蕴含着契约精神。契约所蕴含的自由、平等、共赢、宽容、合作的契约精神与认罪认罚从宽制度及合意式刑事诉讼模式的旨趣高度契合。

认罪认罚从宽制度鼓励被追诉人与控方合作，对指控的犯罪事实、罪名和量刑建议以签署具结书的形式予以确认，刑事诉讼的强制性在很大程度上得以减弱，而犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在同意适用简易程序和速裁程序时，包含对法庭示证、质证的简化乃至省略予以认可，这就是证明程序的契约化表达。证明模式从控辩双方各自向裁判者输入证据信息的分立式证明模式向证据合意与事实合意的合意证明模式转变。

域外刑事诉讼立法中存在诸多证据契约的规定，例如美国的同意搜查、日本的证据能力认同、墨西哥和巴西等国的刑事自认、我国台湾地区把经过当事人同意的文书作为传闻证据例外的规定，也是证据契约的表现形式。

证据法学理论需要对这些零散的证据契约规范进行深入的理论抽象，概括提炼证据契约的理论分类和实践样态等所体现的规律和发展趋势。刑事证据契约是一个富有挑战性的新概念。传统上对于刑事证据的功能定位是查明实体真实，即达到“事实认定”的真实性，即重点关注刑事证据的客观性和刑事证明的事实查明功能。在查明实体真实的诉讼构造之下，探究控辩双方进行证据合意的理论基础需要进行研究视角和范式的转换。在非认罪认罚的对抗式诉讼模式下，积极追求实体真实的证明目的和证明模式在一定意义上是合理的，因为刑事判决正当性的重要基础是案件事实认定的准确性。

有学者认为，有关权利义务关系的契约概念作为一种法律方法，尽管可用作民法、刑法、刑事诉讼法、宪法等抽象成文法的订立方法，除了民商法领域，契约在行政和刑事诉讼领域通常只是被限于用作立法或法律关系分析的抽象工具，而没有在订立和履行某一具体法律行为上出现契约的实践形式。

我国刑事诉讼程序的改革在一定程度上没有达到预期的效果，其原因主要是向当事人主义转型时吸收其形式化、表面化的对抗而未吸纳其将主动权、选择权和协商权赋予当事人这一内核。这就导致了刑事证据场域内“资源不均衡”进一步加剧，正如笔者在后文分析的“证据资源”占有不均更加明显，导致强者（侦查、检察机关）越强，弱者（犯罪嫌疑人、被告人、被害人）越弱。

在某些犯罪或特殊案件中，犯罪嫌疑人掌握着证据信息的主动权，如果其不进行如实供述、不提供犯罪工具、赃款赃物的去向和隐藏地点等信息，在禁止刑讯逼供的背景下，侦查人员很难从犯罪嫌疑人处获取这些“独有的证据资源”，而此时犯罪嫌疑人占据着证据资本的垄断地位，反而成为证据场域内掌控证据资源的强势一方。也就是说，在证据场域内的强与弱、主动与被动往往随着案件类型及证据资源的状态不同而有所转化。

从这个角度看，我国刑事诉讼和刑事证明的对抗性、强制性有余而合作性、合意性不足。现代刑事诉讼制度面临有效打击犯罪和保障人权并重的司法难题。解决此难题的路径之一就是许可当事人之间就证据问题、程序问题乃至实体问题形成合意。

可以进一步研究的问题是，把证据和证明的自由选择权交给当事人尤其是处于被压制的犯罪嫌疑人和被告人，让他（她）们在各种利益权衡之后选择是认罪认罚的合作还是非认罪认罚的对抗。在认罪认罚的场域内，认罪既包括对于控方指控的案件事实的承认，也包括对控方支持指控事实的证据的承认，还包括犯罪嫌疑人在侦查人员取证时以“同意”或者“主动配合”的方式，减弱作为“强制性措施”的取证行为“强制性”，更多体现出取证过程中的“合意取证”，即“取证契约”。这些方面都充分体现了被追诉人的“认罪”，由此可以构成认罪认罚并且可以获得从宽处罚，此乃认罪的完整内涵。

认罪既包括控辩双方对事实达成的合意，也包括在证明的各个环节上对取证、证据能力和证明程序等事项达成的合意。而基于认罪基础上的速裁程序、简易程序审判中简化乃至省略事实调查和质证的证明程序简化，也是基于控辩双方达成的证据合意与证明程序合意。在认罪认罚从宽的制度框架内，控辩双方在刑事诉讼和刑事证据场域内的合作、协商与合意逐渐增强，从理论上将其中具有契约因素的法律关系进行提炼和对相关法律行为进行契约化规制，对于完善合意证明模式之下的证据规则具有重要的价值。

目前我国刑事证据理论界对刑事证据契约问题的研究成果尚不多见，不能充分发挥理论对证据立法和司法实践的指引作用。因此，本文在总结和提炼域内外带有刑事证据契约要素的制度的基础上，从证据契约的内涵及特质出发，对刑事证据契约的理论模型予以形塑，将散见各国立法中有关证据契约的规则归纳为刑事证据契约的典型样态，在此基础上分析我国认罪认罚场域内证据契约所面临的障碍，提出刑事证据契约本土化的建议。

二、刑事证据契约的内涵及其特质

当前刑事诉讼法学界尚未接受刑事证据契约的观念，也未以契约方法论分析刑事诉讼合意模式下具有合意属性的证据法律关系，因此刑事证据契约的基本理论，包括刑事证据契约的内涵、特质等问题都需要进行理论探索。

（一）刑事证据契约的语义分析

证据契约的概念已经为民事诉讼法学界所接受，并将证据契约界定为“有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。”

由此观点可以看出，民事证据契约的内容是确定事实的方法，在本质上属于诉讼契约的范畴。笔者认同前者，而对后者并不赞同。由于民事诉讼在取证、举证、质证等环节上没有侦查机关和检察机关的参与，尤其是取证不具有强制性，不存在侦查取证活动中公权力与公民个人权利之间的冲突，并且证明的空间只发生在庭审中，因此民事诉讼法律关系要比刑事诉讼法律关系简单得多。

在民事诉讼领域，将证据契约界定为事实确定的方法没有问题，然而刑事诉讼中的证据契约的范围更广泛，形式也更多样。证据契约应当是与诉讼契约相并列的独立范畴，将证据契约与诉讼契约作为两种独立的契约形式较为适宜，证据契约在理论上和司法实践上应具有独立的地位。在认罪认罚从宽制度引入刑事诉讼法之前，我国刑事诉讼和刑事证明的对抗性、强制性有余而合作性不足。在认罪认罚从宽制度下，尤其是在速裁程序和简易程序中，控辩双方可以在证据法律关系中更多地吸收合作与合意的因素，在取证方式、证据方法、证据能力及证明程序等方面达成证据契约。

刑事证据契约理论研究的思路是参照契约理论，运用契约术语、方法和路径对刑事证据场域中的行为进行契约化阐释，即对符合契约精神的证据行为进行规范性解释。在刑事证据契约问题的研究中，契约理论主要是一种方法论，一种思考问题的方式，其核心是对刑事诉讼中有关证据的控辩双方意志的合意性、共识性表达的理论化。在这个语境下，证据契约的概念谱系除了常见的“合意”之外，还包括同意、承认（认同）等蕴含着契约精神的多种形态，它们促使刑事诉讼权力的行使从单向强制转向强制与合作并存，以合意的方式对案件事实证明发挥作用。私法契约的缔结通常由邀约方与承诺方达成合意而成立，而且一般都要经过反复磋商才能缔结。

与传统的刑事诉讼对抗模式相比，在认罪认罚从宽制度及相应的证据场域内，控辩双方协商以及合意的空间比私法契约有所扩张。尽管控方仍然在资源占有和权力关系中处于优势地位，但是辩方已不再是完全处于被压制、被强制的被动防御状态。在供述自愿性保障较为充分以及认罪认罚的背景下，辩方反而有时在证据资源上占有相当的优势，例如对犯罪事实的供述与否、对侦查机关和检察机关指控的事实及相关证据承认与否等方面具有更大的自主选择的权利。由此，辩方的诉讼主体地位得以提升，其与控方在证据信息交换和证据资源共享方面拥有契约关系所要求的实质上的主体性和平等性。这是刑事证据契约关系得以成立的前提。

刑事证据契约的缔结方式有同意、承认、合意及订立契约等多种形式，归结起来有以下三种形态。

1.同意与承认

刑事诉讼法规定了某种诉讼行为的法律后果，通过办案人员履行充分告知义务，犯罪嫌疑人及其辩护人在知悉行为法律后果的前提下，自愿选择以“同意”“承认”的方式达成取证契约，具体表现为自愿做出有罪供述、同意搜查、扣押和采集身体样本，等等。

在这一法律关系中，法律规定的后果为“邀约”，被追诉人的“同意”为承诺。这种契约样态即为后文的隐性契约。“同意”表面上具有单方“允诺”的特点，缺乏传统契约的协商过程，但是同意的前提是法律明确规定了取证行为可以由当事人同意而免去搜查证等取证令状，侦查人员应事先告知并征得当事人同意，具有双方默契达成“合意”的特征。在认罪认罚场域内，“同意”具有契约的实质，即“合意”。

首先，刑事诉讼法预先规定了某些侦查取证行为以“同意”为前提，办案人员的告知义务及其法律后果，赋予犯罪嫌疑人知情权和选择权。其次，合意的另一面是法律规定的同意取证，这是国家以法律的形式发出了“要约”，例如，“如实供述可以获得从轻处罚”，犯罪嫌疑人在自由状态下理性选择“同意”的行为即为“承诺”。因此，单方同意的形式尽管未经过正式的谈判和协商，但是双方在“心照不宣”的情况下就取证方式达成了合意，具有契约的合意本质。

犯罪嫌疑人在非认罪认罚案件中也可以对侦查人员的强制性取证行为进行同意或“主动配合”，例如同意进行“人身检查”以及采集血液、尿液及DNA样本，配合辨认、查封、扣押、冻结等强制性措施的执行，这与认罪认罚场域内的“同意”“承认”这种带有契约属性的行为有明显的区别。

其一，法律并未规定非认罪案件中的“同意”具有“对价”或“约因”，即刑事诉讼法并未规定这些“同意”“承认”可以获得从轻处罚，其不是嫌疑人获得从轻处罚的法定或酌定情节。没有“对价”或“约因”的这种单方“同意”“承认”并不具有契约属性。在认罪认罚场域内，犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚，既包括对其犯罪事实的供述或对指控的犯罪事实表示承认，也包括对相关证据的认可，还包括对搜查、采集身体样本、辨认等强制性措施的同意与配合。如果犯罪嫌疑人认罪，但是对于强制性取证措施进行抵制甚至反抗，这也不能被认为是具有“悔罪特质”的认罪。

其二，2012年修订的《刑事诉讼法》将如实供述犯罪事实作为法定从轻处罚的情节，虽然同意如实供述有了“对价”，但是这并非是认罪认罚从宽场域内侦查人员、检察人员与犯罪嫌疑人进行协商之后的“协商取供”。其价值是将“坦白从宽”予以法定化，具有促进犯罪嫌疑人自愿做出供述的意义。

其三，非认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人同意供述并做了“如实供述”的行为效果只在审判阶段作为从轻量刑的一种情节发挥作用。

其四，认罪认罚从宽制度自侦查阶段即开始适用，侦查人员在进行取证的过程中，通过告知犯罪嫌疑人认罪认罚可以从宽，并且对认罪认罚从宽的情况在移送起诉的文书中呈现给检察机关，由此对审查起诉阶段的认罪认罚从宽的适用以及检察机关提出对法官具有原则性约束力的精准量刑建议具有重要作用。虽然认罪认罚从宽制度并不像辩诉交易中控辩双方协商的范围和幅度那么大，但是其已具有了协商的形式和实质。因此，只有在认罪认罚从宽场域内，上述“同意”“承认”行为才具有了构成契约行为的属性，也才会产生证据契约的法律效果。

其五，认罪认罚从宽制度为犯罪嫌疑人提供了有效的激励机制，在此基础之上，犯罪嫌疑人对同意取证的偏好存在显著差异。在认罪认罚案件中，是否达成取证契约及取证契约的履行状况将会在认罪认罚从宽制度中受到综合评价，犯罪嫌疑人同意取证的行为将使其在评价的过程中获益。与之不同的是，由于缺乏有效的激励机制，非认罪认罚案件中的犯罪嫌疑人面对取证契约可能存在更多的动机，接受侦查机关的取证契约只是其中一种选择，在更多情况下，既然同意取证无法带来收益，那还不如选择不予配合。所以，取证契约在认罪认罚案件与非认罪认罚案件中的效果是不同的，在面对取证契约时，认罪认罚案件中的犯罪嫌疑人将被赋予更高的期待。

2.具结与合意

在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人可以同意检察机关指控的犯罪事实和量刑建议并签署具结书。虽然具结书表面上是犯罪嫌疑人对犯罪事实和量刑建议的具结，然而其实质上包含对支持指控犯罪事实的证据的“同意”或者至少是“不予争执”，由此可以认为双方就案件事实和证据达成了合意。如果将来在认罪认罚制度中更多吸纳协商的程序以及加强有效辩护，增强辩护方的主体性、自愿性和是否同意协商的自主性，从单方的“具结”发展为双方的“协议”，这将是一种较为典型的契约形态，因为其中具有了协商的内核。

3.控辩双方专门对证据或证明程序达成契约

认罪认罚语境下，控辩双方可以在审查起诉阶段进行协商，对证据能力、证据方法和证明程序等达成合意。例如，控辩双方可以对证人是亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行达成证人出庭契约，双方可以就鉴定人选任达成合意。“赋予辩护方鉴定主体的选任权,是当事人双方具有平等举证权利的基本要求。同时，应注重双方当事人的合意的形成，即双方当事人在鉴定主体选任的合意优先于法官指定，双方当事人对鉴定内容的认同优先于质证程序。”再如，速裁程序和简易程序中简化乃至省略庭审调查和质证程序是控辩双方合意的结果，这就是带有契约属性的证明程序契约。

（二）刑事证据契约的特质

刑事证据契约属于发生在刑事诉讼过程中的公法契约，在契约的标的、契约的缔结、履行方式、契约的效力及契约自由等方面具有如下特质。

1.刑事证据契约的标的是诉讼利益

刑事证据契约属于公法契约，其标的是具有诉讼法律效果的诉讼利益。与私法契约相比，刑事证据契约的标的不是财产权益，而是刑事证据场域内控辩双方在证据资源稀缺的情况下就证据行为所达成的合意，其标的是由此所带来的诉讼利益。诉讼利益既包括程序意义上的证明利益、程序利益，也包括实体利益。从国家的角度讲，证明案件事实的难度得以降低，诉讼进程得以加快，由此可以节约司法资源、降低诉讼成本、提高刑事纠纷有效化解的综合社会效益。从被追诉人的角度而言，以同意的方式配合侦查机关的取证行为，可以减少取证过程的强制性，有利于维护其尊严和精神利益；采用简易程序或速裁程序处理案件，证明程序得以大幅度简化，其由此获得快速审理的程序利益；就实体利益而言，被追诉人以同意或协议的形式配合侦查机关、检察机关的取证和证明行为，由此获得量刑的优惠。

2.契约关系的主体具有特定性

私法契约的缔约主体具有非特定性，只要是具有完全民事行为能力的公民和法人均可以作为契约的主体。刑事证据契约发生在刑事诉讼过程中，其缔约主体是特定的。在侦查阶段，证据契约的主体为作为取证一方的侦查机关，另一方为犯罪嫌疑人及其辩护人。在审查起诉阶段，证据契约的一方为检察机关，另一方为犯罪嫌疑人及其辩护人。在认罪认罚从宽制度下，侦查阶段和审查起诉阶段所达成的证据契约，需要通过法院在审判阶段使其效力得以最终实现。由此可见，在一定意义上说，人民法院也是刑事证据契约法律关系的主体。因此，刑事证据契约关系的主体有时是三方，这与私法契约由两方构成具有明显的差异。

3.刑事证据契约非以“对价”为履约方式

与私法契约相比较而言，刑事证据契约的履行并非采用交付货物、支付价款、酬金或者提供劳务等“对价”的方式。根据契约的种类不同，刑事证据契约的履行方式有别。例如，“合意取供”的取证契约的履行方式是侦查人员告知犯罪嫌疑人如实供述可以获得从轻处罚，犯罪嫌疑人认罪而如实供述以形成犯罪嫌疑人供述这一证据形式，检察院、法院在量刑建议和判决中将基于如实供述或认罪而对被告人进行从轻处罚。再如证人不出庭契约、鉴定人选任契约、污点证人豁免契约等证据方法契约的履行，或者是免除证人出庭义务、不受传闻规则排除而采纳书面证言，或者直接发生诉讼法上效果的鉴定人选任，或者是污点证人提供证言而司法机关依法对其刑事责任予以豁免，都具有非“对价”性。有的证据契约没有实际履行的问题，例如证据能力契约，契约一旦达成即在庭审中直接产生法律规定的证据效力。

4.刑事证据契约需要在法院的参与下才能最终履行

私法契约通常在双方达成合意并在协议书上签字即发生法律效力，协议即进入履行阶段。有些刑事证据契约达成之后并不能立即产生法律效果，契约双方合意并不能使得契约的内容得以实现，而是需要法院通过裁判才能使契约内容生效。例如“合意取供”所形成的取证契约中的实体上从宽处罚的契约内容在契约达成和履行过程中并不能实现，只有经过检察机关从轻处罚的量刑建议得到法院裁判认可之后，其效力才能完全实现。再如污点证人豁免契约，污点证人与侦查机关达成作证免刑的合意，而刑事豁免的最终决定权在法院，污点证人作证豁免契约尽管达成，但是其效力并不立即产生，或者经过检察机关不起诉，或者人民法院对污点证人作出免除处罚的裁判后，污点证人作证豁免契约的效力才得以实现。

以日本的刑事免责制度为例。刑事免责制度是指，基于自己负罪拒绝特权而行使证言拒绝权，从而导致对于证实犯罪事实无法获得必要的供述，为了处理这种事态，通过对共犯关系的部分人员给予刑事免责，使其失去自己负罪拒绝特权而使其供述，用该供述作为证据来证明其他人有罪的制度。根据该制度，作出供述的人在其他共犯案件审理中以证人的身份出现，其供述实质上是证言。根据《日本刑事诉讼法》第157条之2第1款第1项的规定，证人答应接受询问，他的陈述或者基于陈述获得的证据，不能作为不利于证人的证据使用，即派生证据的免责。

5.契约自由及其范围的有限性

诚然，刑事证明程序不可能无限度地寻求合意，这是由刑事诉讼的公法属性及其强制性的基调所决定的。在对抗式刑事诉讼模式下，控辩双方的对抗与合作是一个问题的两个方面，认罪认罚案件和不认罪案件中契约自由及其范围大小有较大的差异。

刑事证据契约主要存在于合意式的刑事诉讼模式中。在被告人自愿认罪的情况下,国家与被告人具有进行诉讼合作的可能。在此前提下,国家追诉机构与被告人经过协商、妥协而进行的诉讼合作,具有“协商性公力合作”的特征。从一定意义上说，刑事证据契约与严格证明和实质真实原则在表面上看存在一定的冲突，但是由于我国认罪认罚证明标准仍然是“案件事实清楚，证据确实、充分”，并未由于证明程序简化等证据契约的存在而放弃实质真实原则的追求。由于犯罪嫌疑人自愿认罪，并且对证明程序的简化表示同意，对某些证据不在庭审调查中进行质证也表示同意，实际上是对严格证明中证明程序的简化而不是无限度的抛弃，仍然要经过一定的程序进行告知和确认。这就涉及国家权力在刑事诉讼中的作用的限度，认罪认罚从宽之下赋予控辩双方更多的协商空间是主要矛盾，协调好对抗与合作、契约自由与规则主义之间的关系对于解决矛盾具有决定性的作用。

刑事证据契约自由主要受三个方面的限制：一是实体真实原则对契约自由的限制。如果检察机关或者人民法院发现被追诉人虽然自愿供述或者同意控方提供的证据，然供述与其他证据所证明的案件事实真相存在矛盾，则不能认可合意取供所获得的口供的效力。二是契约的内容受到刑事诉讼基本原则，如无罪推定原则、举证责任分配原则的约束，有些事项不能成为契约的内容，如举证责任分配契约在民事诉讼中是存在的，但是其在刑事诉讼中没有存在的空间。三是侦查机关采用刑讯逼供等非法手段获取的供述、证言及被害人陈述应当依法予以排除，此为契约自由及其效力的例外。易言之，如果检察机关在审查逮捕和审查起诉期间发现应依法排除的非法证据，尽管犯罪嫌疑人对非法证据不持异议，甚至在认罪认罚过程中明确表示认可，检察机关仍然要予以排除。法院在庭审过程中发现这种情形的，也应当依法排除，不受证据契约的约束。但是，关于未采用刑讯逼供的手段而是讯问过程有轻微违法、程序有瑕疵以及轻微违反法律程序获取的物证书证，则属于契约自由的范畴。需要注意的是，尽管认罪认罚从宽制度具有协商的因素，但是基于我国显著的职权主义传统，应当充分发挥法官对证据契约的司法审查作用，“通过司法审查来保障被追诉人协商的自愿性和明智性，并强调检察官的客观义务。同时，应确立自白任意性规则，建立相应的法庭审查程序通过法庭审查认罪的任意性及认罪的事实基础。”

三、刑事证据契约的理论模型

对刑事证据契约的模式进行理论分析，首先要借助其他学科关于契约的理论模型的研究成果，其次是总结实践中刑事证据契约的特征，“对证据契约进行类型化分析，旨在加深对证据契约的认识，同时也有助于立法对证据契约制度的完善和丰富，也便于法官对证据契约的适用与判断。”大陆法系关于民事证据契约的类型大致分为自认契约、推定契约、证据方法契约、举证责任契约、仲裁鉴定契约。刑事证据契约的类型与民事证据契约的类型有所不同。笔者尝试借鉴理论经济学和其他学科关于契约理论的研究成果，对刑事证据契约的类型进行理论抽象。

（一）隐性刑事证据契约与显性刑事证据契约

隐性契约最初是经济学的概念，是指隐含在正式契约之中、对交易双方的利益均有保护作用和约束作用“心照不宣”的制度和规则。隐性契约与显性契约相对称，在实质上衍生自显性契约，因此又可以将其称为衍生契约、默认契约。

隐性契约具有“非协议性”的特点，这种“非协议性”隐含在缔约双方签订契约之后，它包含在缔约人对契约或协议的选择权之中。易言之，隐性契约的“非协议性”存在的前提是缔约人对契约的自由选择地位。此外，隐性契约还具有博弈性，虽然在显性契约中明确规定了缔约双方的利益分配，但显性契约中的修正权则取决于双方在契约关系中的地位。

有学者认为，隐性契约若做到“自我实施和履行，必须满足的条件是交易双方维持着长期博弈的关系。在这种长期关系中，双方合作的未来收益会超过由于一次性违约带来的投机收益。”还有学者认为，“成文的契约条款（显性契约）通过最优界定契约自我履约边界而成为隐性契约的补充。”

在法治社会，国家或政府部门执行隐性契约的程度越高，契约关系中的公民一方的利益所受到的隐性保障就越强。在刑事诉讼法治不断发展的语境下，公检法机关尤其是侦查机关在侦查取证过程中遵守刑事诉讼规范的程度，这正是隐性契约的重要体现，也是显性刑事证据契约得以生成的前提和信用基础。激励契约起源于委托代理理论，最初用于研究销售人员的薪酬问题。Basu AK将委托代理理论应用到供应链企业，从委托代理理论角度出发研究企业销售人员的薪酬机制。在此基础上，Chu LY和Sappington DEM运用信息不对称条件下的委托代理模型，研究供应商研发努力水平不可观测条件下的最优采购契约。在刑事诉讼领域也同样存在信息不对称，尤其是在侦查取证、检察机关在认罪认罚适用过程中，犯罪嫌疑人与侦查人员、检察人员进行博弈中选择坦白、认罪认罚也是在激励契约的作用下产生的。

1.隐性证据契约

刑事诉讼立法秉持无罪推定原则和人权保障理念，约束公权力的违法运作和滥用公权力对公民自由权、财产权及人格权等基本权利的侵犯。公民在一定程度上对国家追诉犯罪所必需的权力有所依赖，并且对可能限制或者暂时剥夺人身自由、通信自由和通信秘密权、财产权等基本权利的强制性取证措施予以接受和忍耐。

与此同时，国家在刑事诉讼中信守尊重和保障人权的立法承诺，不仅在立法上对强制取证手段进行严格规范，而且对于违反法律规定超过必要限度限制或剥夺公民基本权利的非法取证行为进行程序性制裁，对非法取证行为所获取的证据依法予以排除，以此实现国家对公民做出的刑事诉讼法治和尊重保障人权的“承诺”。国家通过刑事诉讼法所做出的这些“承诺”和制度基础即属于“隐性契约”。公检法机关及其人员履行上述“承诺”，也是显性证据契约的信用基础。

同时，这也是某些国家刑事诉讼中经过公民同意而无需法官签发令状的任意侦查措施存在的基础。在认罪认罚从宽制度中，侦查人员、检察人员以及法官能够保障犯罪嫌疑人、被告人对认罪后果的明知及其自愿性，同时对于认罪认罚的应给予从轻处罚，对犯罪事实进行自认、对控方支持指控的证据予以认可，在速裁程序和简易程序中同意简化乃至省略质证程序，也具有重要的基础性作用。刑事诉讼法在未来可作出规定，认罪认罚最终未达成合意，犯罪嫌疑人之前作出的认罪供述或者自认不得在后续程序中作为证据使用，这也是打消犯罪嫌疑人与办案人员达成显性证据契约顾虑的隐性契约。

2.显性证据契约

显性契约是缔约双方在对话、谈判和协商之后缔结的契约。尽管在刑事证据场域内，显性契约往往不具备双方协商的过程而采用单方同意的形式，但是显性契约在实质内容上具有一般契约的特点。

考察域外刑事诉讼中证据契约的立法，具有显性契约属性的形态主要有：取证契约过程中的自愿认罪供述（自认）、同意采集身体样本、同意搜查、扣押的契约；证据方法契约中的证人不出庭作证契约、污点证人豁免契约、合意选定鉴定人契约、鉴定人出庭契约，等等。

在认罪认罚案件被告人同意适用速裁程序和简易程序的案件中，实质上是在控辩双方之间达成了简化或省略质证的证明程序契约。有学者主张，“认罪案件在庭前会议中，在法官主持下，由控辩双方充分展示证据，对于无异议的证据予以直接确认。”笔者赞同这种观点。为了确定争议焦点和开庭示证、质证的程序，控辩双方可以就证据能力、证人是否出庭、物证书证是否存在疑问等进行沟通，无异议的证据可以不再进行法庭质证。认罪的供述可以取得较强的证明力，补强证据规则可以简化适用。这些都可以归结为显性的证据契约。

3.激励性的证据契约

激励性证据契约的前提是双方存在明显的信息不对称。刑事诉讼中控辩双方存在明显的信息不对称以及证据法律关系上的地位不平等。

证据信息的不对称分为两个方面：

一方面，有些案件事实和证据材料是犯罪嫌疑人所独知的，如果其不供述或者拒不提供证据线索，侦查人员往往无从获悉案件的证据信息，此时犯罪嫌疑人具有证据资源上的优势。这种优势地位在职务犯罪、毒品犯罪和有组织犯罪中更为明显。

另一方面，当侦查人员通过侦查取证活动掌握了案件事实和证据材料之后，由于侦查阶段辩护人尚不能阅读案卷材料，对于辩护方来说具有证据信息上的劣势，而侦查机关占有证据资源的优势甚至占据垄断地位。既然双方在各自都有证据资源，也在某些特定情形下具有证据优势或证据信息垄断，自然就会产生信息沟通的动机。此时，激励性的证据契约就可以发挥共享证据资源的作用。国家为了更为便捷地获取犯罪嫌疑人一方所垄断的证据资源，破解某些特定案件中证据稀缺的难题，可以通过带有激励性的制度设计，对主动提供证据信息的犯罪嫌疑人提出给予一定的从轻处罚的邀约，吸引和鼓励犯罪嫌疑人自愿认罪供述以及提供获取其他证据的线索。其存在形态是犯罪嫌疑人或者与犯罪有牵连关系的“证人”自愿作出认罪供述或证言，以换取从轻处罚或者免予追究刑事责任。最为典型的是自愿供述所形成的自认契约和污点证人作证豁免契约。

在辩诉交易或认罪认罚制度中，犯罪嫌疑人在从宽处罚的激励之下，放弃沉默权并选择认罪供述。污点证人可以在这一契约关系中因其提供了稀缺的证据信息而获得刑罚上的豁免。

（二）法定证据契约与任意证据契约

根据是否有法律明文规定，证据契约的类型可以分为法定证据契约与任意证据契约。法律明确规定在一定条件下允许犯罪嫌疑人、被告人以同意的形式或者控辩双方协议的方式对证明事项达成的证据契约，属于法定的证据契约。例如日本、韩国刑事诉讼法对于合意书面材料证据能力的规定，葡萄牙、新加坡、墨西哥刑事诉讼法关于自认的规定。

立法上虽然没有明确规定证据契约的形式，控辩双方在自愿原则和不违反法律禁止性规定及社会公共利益的情况下可以订立的契约形式为任意证据契约。根据诉权理论，当事人拥有程序选择权和一定程度上的实体处分权。

在认罪认罚从宽的合意式诉讼模式中，当事人拥有更为充分的自主选择权、程序处分权和一定限度的实体处分权，控辩双方也可以在更为广泛的领域内进行协商与合作，任意契约的空间得以扩大。任意的证据契约尽管不是法律明文规定的，但是具有重要的理论意义和实践价值。在合意式诉讼模式下，证据契约作为诉讼主体权利行使的一种方式，贯穿在协作式司法的主要程序阶段。尽管任意契约没有明确在立法上加以规定，但是随着司法实践的发展，任意证据契约的价值可以通过实践的检验而呈现，逐渐获得理论研究者、立法者的重视和肯定，从而有可能在修改法律时将其法定化而转化为法定的证据契约。

（三）明示的证据契约和默示的证据契约

明示证据契约和默示证据契约的区分标准是缔约人的表意形式。以明确的意思表示（无论是口头形式还是书面形式）表达出的缔约意图即为明示证据契约。非以语言直接表达缔约意图，而仅对于一方的缔约提议不做肯定或否定表示所达成的契约为默示契约或者拟制契约。在民事诉讼中存在默示（拟制）的自认契约。由于刑事诉讼秉持无罪推定原则以及某些国家明确规定了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人对控方指控的犯罪事实既不表示认可，也不明确表示反对的，尽管经过办案人员的询问和告知后仍不做明确否认表示的，也不能视为自认。

尽管我国未建立沉默权规则，但是仍然要坚守无罪推定原则和实质真实原则，刑事证据场域中的契约均为明示契约，几乎没有默示契约的生存空间。然而在特定的书面笔录这一证据形式上、在严格的程序规制下，可以成立默示证据契约，即拟制同意书面笔录。

拟制同意书面文书的程序条件有两个：其一，控方或法院对当事人进行告知，保障犯罪嫌疑人、被告人对同意后果的明知。即被告人在法院调查证据时“明知”某一证据为传闻，且知道依传闻排除法则有权提出异议。其二，在言词辩论终结前未就传闻提出异议。被告人在庭审言词辩论终结之前没有对文书系传闻提出异议。若被告人及其辩护人在庭审质证的言词辩论终结之前提出排除传闻的异议，那么该传闻的文书尽管已经进入证据调查程序，仍然不能将其作为证据使用。

四、比较法视野下刑事证据契约的实践样态

协商式诉讼模式突出被追诉方的主体地位，充分尊重被追诉人的意思自治，在自愿和利弊权衡的基础上与控方形成契约关系。在合意式诉讼模式下，法律赋予被追诉方的程序选择权和实体诉讼利益的处分权，通过认罪形成“合意取供”的取证新样态，使取证行为从单方强制走向了双方合意。笔者将其称为取证契约。除了取证契约之外，在域外刑事诉讼制度中还可以找到许多证据契约的其他实践样态，例如日本刑事诉讼中的证据能力认同和刑事免责制度，美国的污点证人作证豁免制度，日本和韩国的合意选择鉴定人制度。有的证据契约是以被追诉人同意的方式形成的，例如美国和英国的同意搜查和同意采集身体样本制度。

（一）认罪协商中的取证契约

在以对抗为基础的传统侦查模式中，侦查人员获取证据的形式是单向的、强制的，无论嫌疑人是否同意，取证行为都要强制进行。而在合意式诉讼模式下，具有契约形态的取证契约逐渐增多。所谓取证契约，是指侦查机关和犯罪嫌疑人就取证活动达成的意思表示一致的合意。

以协商取供为例，“协商取供形式主要有自白协商型与认罪协商型。前者指辩方与控方或者审判方经明示或者默示协商后作出自白；后者则是指辩方与控方或者审判方经明示或者默示协商后,对控方指控的犯罪表示承认或认可，由此直接适用简易程序定罪量刑。”在合意取供这种契约之中，合意的达成是以侦查人员告知如实供述可以获得从轻处罚为“要约”，以犯罪嫌疑人同意供述为“承诺”，以如实供述行为及供述的事实所形成的笔录为契约的内容。

在认罪认罚从宽语境下，犯罪嫌疑人在侦查阶段自愿如实供述所形成的笔录与“强制取供”所获得的供述笔录相比，具有较强的证明力。因为庭审调查阶段可以不质证或者简化质证，法官在核实认罪自愿性的情况下，直接认定供述笔录的证据效力。通过取证契约，使得本来具有单向性和强制性的取证活动变得更加“和平”，合法的“暴力色彩”得以淡化，更利于国家与犯罪嫌疑人之间的“和解”，在很大程度上消解了犯罪嫌疑人与国家的对抗心理，有助于节省司法资源以及恢复性司法目标之实现。

在国外刑事诉讼法和证据法中存在的取证契约主要包括日本的合意制度、美国的同意搜查和同意采集身体样本。日本的合意制度是指，在特定的财政经济案件以及药物、枪支类犯罪侦查中，“检察官在犯罪嫌疑人、被告人的辩护人同意的条件下，针对犯罪嫌疑人、被告人相互之间或者犯罪嫌疑人、被告人对于查明他人的犯罪事实做出供述等行为的，可以做出不起诉决定或者向裁判所提出特定的量刑请求。”日本合意制度实质上不是辩诉交易，而是“侦查协力型协商”的获取供述之手段，其目的在于多元化供述证据之取得、收集的方法。依照《日本刑事诉讼法》第350条之3第2项之规定，基于协商达成合意后，该合意必须以检察官、嫌疑人或被告人以及辩护人联合署名的书面材料进行记载。据此可以看出，日本合意获取供述的合意应采用书面形式。根据《挪威刑事诉讼法》第157条的规定，无论怀疑是否具有正当理由，经相关人员书面同意，可以取得其生物样本以进行DNA检测。未经犯罪嫌疑人同意，只能根据法院命令对其进行人身检查。

在国外的立法例中，尚不存在一种绝对明确并具有可操作性的标准，主要从形式要件和权利告知两个方面最大限度地保障同意的自愿性。以同意搜查为例，保障搜查自愿性的途径主要有两种：一种途径是通过书面的表格或者笔录等形式确定同意的真实意思。另一种途径是要求侦查人员在征得同意之前，警察必须向被搜查人表明身份和搜查的意图，必须事先告知当事人，他(她)在法律上并没有同意搜查的义务，并且不会因为不予配合而产生不利后果。

以认罪供述撤回后的证据效力规则的构建为例。我国当前法律规定中肯定撤回型认罪供述的证据资格与犯罪嫌疑人的认罪认罚反悔权存在一定的矛盾。如果被告人在审前阶段作出认罪供述，即使之后多次翻供或撤回认罪供述，只要有其他证据与之前供述相互印证，审前认罪供述就可以作为定案根据。有人主张废除庭审翻供后印证型的审前认罪供述可采的规定，明确撤回的认罪供述无效。笔者基本上赞同这种观点。因为这不仅能让被追诉人行使认罪认罚反悔权的自由权得到保证，而且更为重要的是避免在审前程序中作“虚假认罪供述”的无辜者被错误定罪。

另外，为了避免查明案件实体真实的价值受损，建议规定撤回的供述不具有证据资格的同时规定其例外情形，即犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉环节撤回认罪供述后，在庭审过程中又供认犯罪事实的，如果有证据能够证明其认罪系自愿作出且供述内容真实的，那么可以认可该供述的证据效力。

（二）认罪协商中的证据能力契约

证据能力规则主要是非法证据排除规则和传闻证据规则。非法证据依当事人的申请而排除，传闻既可以依申请而排除，也可以由法官认定为传闻之后直接排除。因此，控辩双方对某一证据是否具有证据能力产生争议才是排除规则适用的前提。“在协商式司法模式下，控辩双方可以对证据能力进行协商以达成合意，将本来受传闻证据规则和非法证据规则排除的没有证据能力的庭前陈述、证人证言或者书证重新赋予证据能力。依据契约理论，这种合意就是当事人双方对证据能力达成的一种契约。”

从证据能力契约的分类来看，“证据能力契约制度分为传闻证据的认同和非法证据的认同两种，分别作为传闻证据规则和非法证据排除规则的例外。证据能力认同，是指控辩双方同意将本属于传闻的庭外笔录作为证据使用，法院认为适当，可以承认其证据能力的制度。证据能力认同是双方当事人就证据能力达成的合意，在立法和实务中往往以被告人同意为表现形式，当然还包括控辩双方的一致同意。”在美国，联邦最高法院通过判例确立起来的非法证据排除规则中的“污点消除的例外”，也具有证据能力契约的性质。

根据日本刑事诉讼法第326条的规定，“在检察官和被告人已经同意作为证据的书面或者供述，在经过考虑该文书写成时的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至前条规定的限制，而将其作为证据。在被告人不到场也可以进行证据调查的场合，被告人不到场时，视为已有前款的同意。该法第327条规定，在经过检察官和被告人或辩护人的同意后，将文书的内容或者可以预料到的若在公审期日到场时将作出的供述的内容记载于书面而提出时，法院即使不调查该文书或者作出供述的人，也可以将该书面作为证据。”

加拿大1982年《权利与自由宪章》和澳大利亚1995年《证据法》均明确规定了污点证人豁免制度,不过立法所确认的模式是“证据使用豁免”。经过检察官和被告人或辩护人的同意后，将文书的内容或者可以预料到的若在公审期日到场时将作出的供述的内容记载于书面而提出时，法院即使不调查该文书或者作出供述的人，也可以将该书面材料作为证据。

我国在证据观念、诉讼程序设置等方面还存在引进证据能力契约规则的障碍。

首先，被告人证据能力处分权所体现的控辩双方平等协商与合作的观念尚未被普遍接受。犯罪嫌疑人、被告人与国家不平等地位，代表国家进行追诉犯罪的公安机关、人民检察院不可能作为一方当事人与被告人进行平等对话，在互谅互让的基础上对诉讼程序、罪与刑的实体问题和证据问题进行协商，缺乏在刑事诉讼中展开对话、沟通与妥协的观念。在这种观念之下，刑事证明目的被限定为查明案件事实，对证明案件事实的其他路径有所忽视。这就导致了一种误解，即证据上的合意是当事人双方的主观意图改变了证据的客观性、真实性，如果依据证据契约实现不了查清案件真实的证明目的，证据裁判原则也就受到了冲击。

其次，传闻证据法则的缺位。我国已经基本建立了非法言词证据的排除规则，在将来建立完善的非法证据排除规则之后，对于双方合意使得某些违法取得的证据获得证据资格成为必然。另外，尽管我国还没有建立传闻证据规则，但是证人应当出庭作证的要求、犯罪嫌疑人、被告人庭前陈述不得直接作为定案根据的规定也具有了传闻规则的雏形。

笔者认为，在制度层面应当从以下三个方面进行完善。

其一，以传闻规则所体现的理念来调整我国的刑事证据规则，确立直接言词原则例外的同意法则。以保障当事人对于己不利的证言的对质诘问权为核心，在全面贯彻直接言词原则的前提下，将同意法则作为证人出庭的例外以及书面庭前陈述取得证据能力的制度。我们应当在确立直接言词原则的前提下，以犯罪嫌疑人、证人、被害人的庭前陈述不具有证据能力为原则，允许双方当事人在证据展示程序中对这些庭前陈述达成合意，同意将其作为证据提交法庭。一方面是为了保障当事人对于己不利的证人对质的诘问权，另一方面保障事实认定者直接面对言词证据的陈述者并根据其表现以判断其陈述的真伪，以达到保证查明事实真相的目的。可以借鉴日本和我国台湾地区的相关规定，在刑事诉讼法现有规定的基础上进一步明确规定。

其二，应当出庭而未出庭的证人庭前陈述不得作为证据使用。对于未出庭证人的庭前陈述经公诉人、被告人、辩护人在审判程序中同意作为证据，法院审查该书面陈述形成时的情况，如果认为适当且符合自愿原则的，可以作为证据使用。公诉人、被告人、辩护人于法院调查证据时，知道有法律规定不得为证据的情形，而未在言词辩论终结前声明异议的，视为同意。

其三，确立对于非法取得的物证、书证的同意法则。有学者认为，非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅、未经合法授权的窃听、电讯截留等所取得的实物证据是否具有可采性由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。在审查起诉阶段，非法实物证据是否具有可采性，由检察人员决定。笔者同意上述观点，对于非法取得的实物证据，法官在裁量是否排除时，可以参考的因素除了非法取证对于抑制警察违法、确保程序公正、非法取得的物证对于案件事实的证明价值以外，还应当将犯罪嫌疑人、被告人同意作为重要因素。因为这些违法取证行为和刑讯逼供所取得言词证据不同，对于公民基本权利的侵犯程度比较低，公民可以自由权衡是否对这些基本权进行适当的放弃以换取其他的诉讼利益，如降低指控或者获得从轻判处的机会等，控辩双方对于非法取得的实物证据的证据能力达成合意之后，法官应当在审查后将其作为证据采纳。

（三）认罪协商中的证据方法契约

证据方法契约是指控辩双方对于形成证据的方法达成的合意。在域外立法和司法实践中存在证人出庭契约、污点证人作证豁免契约和鉴定人选任契约三种类型。有学者对鉴定人选任中的双方合意问题进行了探讨,认为“从历史的视角可以看到，鉴定主体的选任模式从法官指定到双方自由选任，再从双方自由选任到法官指定，最后形成双方合意选任先于法官指定鉴定人的发展轨迹。”

笔者认为，控辩双方既可以在鉴定人的选任上达成合意，也可以在庭前对合意选定的鉴定人达成不必出庭接受质询的合意。关于污点证人作证契约，根据荷兰刑事诉讼法第226g条的规定，检察官应当通知预审法官他意欲适用《刑法典》第44a条（减轻处罚），与一位犯罪嫌疑人达成协议，该嫌疑人在刑事案件作出指证其他犯罪嫌疑人的证人证言，以换取检察官在针对其本人的刑事案件中作出减轻刑罚的承诺。

与其他的证据契约相比，证据方法契约在以下三个方面具有特殊性。

其一，证据方法契约是既具有双方合意的内容，又具有协商外在形态的典型契约。

其二，证据能力契约达成的时间通常为审判程序开始之前，鉴定人选任契约为其例外。因为只有审判阶段的鉴定人才可能由当事人协商选任，而侦查阶段和审查起诉阶段的鉴定由公安和检察机关单方启动。只有法庭审理过程中，法官发现需要通过鉴定人协助的技术性的问题而启动鉴定程序或者双方当事人对于鉴定意见有争议需要重新鉴定时，才给双方当事人协商确定鉴定人提供了可能性。证人作证契约一般在控辩双方展示证据、整理争点的证据展示过程中达成，污点证人豁免契约既可在侦查阶段也可以在审查起诉阶段达成。

其三，证据方法契约的对象是人的行为或资格。证人作证形式契约的对象是证人出庭或不出庭的行为，鉴定人选任契约则是针对控辩双方一致认可的鉴定人资格。污点证人作证豁免契约的对象是身份的转型，即从犯罪嫌疑人、被告人的身份转变为证人的身份，实现诉讼主体身份的转变。其他证据契约的对象或者是取证行为，或者是证据能力，或者是证明对象，与证据方法契约有明显的不同。

我国确立认罪认罚案件中证人出庭作证契约的条件已经基本具备，建议结合证据开示和庭前会议规则探索证人出庭作证契约的相关规则。笔者认为，控辩双方达成的证人出庭契约是判断证人是否有出庭必要的重要标准之一。控辩双方对于证人证言的真实性没有异议而认为没有必要出庭的证人，可以排除在必须出庭的证人范围之外。

我国证人作证契约规则包括以下几个方面：其一，在庭前证据开示或庭前会议中，控辩双方交换各自的证人证言及证人信息，对于没有争议的证人证言，可以约定将书面证言提交法庭而无需传唤证人出庭接受质证；其二，在证据立法上，可以将控辩双方同意不出庭的证人证言作为证人出庭的例外；其三，为了保证查明案件事实真相，双方达成的证人出庭契约应经过法庭审查；其四，证人出庭作证契约应采用书面形式。

（四）认罪协商中的证明对象契约

既然证明对象是控辩双方有争议而需要提供证据加以证明的事实，那么双方就系争事实达成合意之后该事实即无需在庭审过程中进行质证和严格证明。在简易程序和速裁程序中，由于被告人庭前认罪认罚，法庭调查、示证和质证等环节可以简化乃至省略，不再坚持严格证明的要求，实质上是自由证明。有学者认为，认罪认罚案件中程序的简化是基于控辩双方的认罪合意、认罚合意以及程序适用合意的存在，无须进行严格证明。犯罪嫌疑人、被告人认罪口供作为直接证据，对案件事实的证明过程简单直接，大大压缩了证明环节。

在国外刑事诉讼制度中，证明对象契约以“自认”为主要表现形式，明确规定刑事自认的有巴西、墨西哥、新加坡等国家。

《巴西刑事诉讼法典》第197条规定：“自认的价值应当按照对其他证据材料采用的标准进行评估；对于自认的评估，法官应当参考诉讼程序的其他证据，查验自认和其他证据之间是否一致或相互印证。”该法第200条规定：“自认是可分割、可撤回的，但不妨碍法官基于对全部证据的审查而形成的自由心证。”

《墨西哥联邦刑事诉讼法典》第207条规定：“所谓自认，是指年满18周岁的成年人经充分思考，自愿向检察院、审理案件的法官和法院作出的构成犯罪事实的陈述，并可以据此将其犯罪事实依据《墨西哥合众国政治宪法》第20条的描述的原则进行归罪。案件诉讼的任何阶段直至判决之前都允许自认。”

根据新加坡刑事诉讼法第267条的规定，在任何刑事诉讼程序中，检察官或被指控人为该程序之目的，对可以提出口头证据的任何事实都可以承认，任何一方对本条中规定的这类事实的承认，在诉讼程序中都应当被作为对该方不利的终局性的证据。该项承认可以在诉讼程序之前或者诉讼进行中作出。如果在法院外作出，则必须采用书面的形式并且有作出人签字。根据《葡萄牙刑事诉讼法》第344条的规定，被告人认可被指控的事实的，主审法官应当询问其该决定是否基于自由意思，并且在不受任何胁迫下作出，同时询问其是否拟作出完全并且毫无保留的自认。否则，自认归于无效。完全并且毫无保留的自认导致放弃对被指控事实的证据调查，视为该事实已经获得证实。

我国证据法学界对刑事自认的研究成果比较少，在一定程度上仍存在排斥刑事诉讼自认的倾向。这是构建我国刑事自认规则的主要困境。究其原因，主要是刑事自认规则与不得强迫自证己罪原则、证明责任分配原则存在一定的冲突。不得强迫自证己罪原则的核心是排斥被强迫做出于己不利的供述或者提供其他证据用来指控自己。如果自认是在受强迫之下被动做出的，那么这种自认由于违反了不得强迫自证己罪原则而无效，不得作为证据使用。因此，在自认规则建构过程中，应当将自愿性作为保障的重点，以防止产生违反不得强迫自证己罪原则的非自愿陈述。自认是控辩双方在证明问题上实现合作与利益共享的证据契约，对于控方证明责任起到促进作用，是被告人经过利益衡量之后的理性选择，同时辩方也会由于自认而获得量刑上减让的优惠。因此，自认的合理运用并没有改变控方承担证明责任的原则。

在刑事速裁程序和简易程序的庭审中，法官可以对控辩双方无异议的证据在不经庭审质证或简化庭审质证程序的情况下予以确认。被告人在审前对指控的犯罪事实表示承认的，在开庭时可以不再对起诉书指控的事实进行供述，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。这充分体现了自认对庭审过程和实际后果的决定作用，减轻或免除了控方的说服责任，以自认的事实和证据直接作为判决的依据。我国目前的法律规定虽然具备了自认的雏形，却没有完善的自认规则。构建我国认罪认罚从宽制度中的自认规则，需要对自认主体、自认的范围、自认后果、自认的无效和撤回、自认的效力等进行明确规定。

（五）认罪协商中的证明程序契约

证明程序契约是以被告人认罪认罚并同意适用简易程序、速裁程序为合意的一方，检察院建议或者人民法院同意适用为合意的另一方所达成的证据契约。在各种类型的证据契约中，证明程序契约既具有典型的合意属性，又具有多方主体参与的多方契约的特点。审判程序的核心内容是对案件事实的调查和庭审质证，其中包括直接言词原则所要求的证人出庭作证、鉴定人出庭作证、警察出庭作证等，这也是庭审实质化的要求。

犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序、简易程序有两层含义：

其一，对庭审程序的简化的同意；

其二，对事实调查和示证、质证程序的简化乃至省略，其实质是犯罪嫌疑人、被告人对证据的证据能力、证明力乃至证据的充分性不持异议，对示证、质证程序所涵摄的证人出庭、鉴定人出庭等言词证据的当面对质权予以放弃，与检察机关和审判机关在证据调查程序上达成了合意，即证明程序契约。

在证明程序契约中，人民法院称为该契约的主体，同时也是执行契约内容的主体。有学者认为，“认罪认罚案件中定罪与量刑均不存在争议，案件事实清楚，无须进行严格证明。口供作为直接证据，对案件事实的证明过程简单直接，大大压缩了证明环节。被告人的供述一经查实，且伴有其他证据支持即可定案。由于被告人自愿认罪，在庭审证明中就不必再强调普通程序中严格的证据规则，如无须证人、鉴定人到庭进行质证，也不存在非法证据排除的问题，对犯罪事实的证明亦不必达到定罪证明的至高证明标准。”

笔者赞同这种观点，基于被告人对犯罪事实的承认和简化证明程序的合意，由于证明程序契约的存在而不再受严格证明法则的约束，或者简化证明程序的合意是严格证明法则的变通。证明程序契约不仅对被告人有约束力，而且对检察官和法官也同样具有约束力，契约的合意性是速裁程序、简易程序简化或省略庭审质证环节合理性和公正性的依据，合意的自愿性是简化庭审质证程序正当性的理论依据。

结  语

在认罪案件中，国家应当给与控辩双方更多的对话与协商空间。通过协商，对案件事实、相关证据及证明程序事项等达成共识，那么刑事诉讼的压制性、强制性就会减弱，公权力在一定范围内可以适度地限缩，通过对自愿性进行适度审查之后，赋予双方通过合意达成的证据契约以法律效力。

在刑事合意解决纠纷或者协商性司法模式中，无论是程序合意、实体合意还是证据合意，本质上都是一种契约。在合作式刑事司法模式中，增强控辩双方在证据场域内的合作与协商的合意证明符合理论与实践的发展趋势。刑事诉讼模式的转型势必带来其证明模式的相应转变，与协商式刑事诉讼模式相对应的合意证明模式就带有明显的契约取向。

刑事证据场域主体可以在取证行为、证明对象、证据能力、证据方法和证明程序上自愿协商达成证据契约。受篇幅所限，本文仅对于刑事证据契约的内涵及其类型进行了简单概括，与此相适应的证明模式的转变、实践中的刑事证据契约的效力问题，例如，刑事证据契约的成立要件、无效证据契约与契约撤回等问题，需要进一步研究。

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编辑 | 南开大学法学院研究生 杜彦昭