董坤：监察与司法衔接中的证据问题研究

（感谢太原理工大学文法学院教师、盈科太原所刑事重案部首席专家郭恒博士为司法兰亭会六周年题篆。）

作者 | 董坤，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源 | 《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第7期。来自公众号“中国法学网”，感谢董研究员授权”司法兰亭会“推送。

《监察法》对监察证据在刑事诉讼法中可以作为证据使用的规定，确立了监察证据进入刑事诉讼的证据资格，卸去了司法机关对监察证据再次收集的取证负担。但进入刑事诉讼后的监察证据仍然要接受证据能力和证明力两个方面的审查才能作为最终定案的根据。

对监察证据证据能力的审查，主要适用非法证据排除规则、不可靠证据排除规则以及瑕疵证据排除规则；而证明力方面的审查则主要以《监察法》中具体的取证程序为依托，结合最高法院司法解释中对各类法定证据的审查判断标准展开，同时应将口供补强规则“置入”监察取证阶段。

关键词：监察与司法；证据衔接；监察证据；非法证据排除规则

国家监察体制改革后，既往对涉嫌职务犯罪案件的检察侦查由监察调查代替。职务犯罪侦查职能的“转隶”为监察办案与刑事诉讼的衔接带来了诸多课题，这其中就包括证据的衔接与适用。如果说证据是诉讼的灵魂，那么监察证据就是贯穿职务犯罪案件诉讼的灵魂。如何准确认定监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的地位和性质，如何在刑事诉讼中对监察证据进行审查判断，建立并完善相关的配套保障机制，是“两法”衔接中需要重点研究的问题。

一

刑事诉讼中监察证据的资格认定

（一）刑事诉讼中监察证据资格认定的历史发展

监察机关在执法办案中收集的证据能否在刑事诉讼中作为证据使用，涉及到监察证据在刑事诉讼中的证据资格问题。早在2012年《刑事诉讼法》第二次修改时就曾作出回应，其第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”参与当时立法的全国人大法工委的同志在对规定解读时指出：条文中的“查办案件”是指依法调查、处理行政违法、违纪案件。如工商部门查办侵犯知识产权案件，行政监察机关查办行政违纪案件等。

可见，立法者认为，当时的监察机关属于行政机关，所办理的违法、违纪案件都属于条文中的“查办案件”。简言之，立法将当时行政监察机关的纪检执纪视为“查办案件”，从而赋予了监察办案中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料具有进入刑事诉讼的证据资格。然而，随着国家监察体制改革的深入推进，监察机关的性质和职能发生了深刻变化，上述条文已无法准确涵盖和释明监察证据在刑事诉讼中的定位。

首先，监察机关的性质发生了重大变化。2018年全国人大通过的《监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”该条被认为是立法对监察委员会性质和职能的定位。由中纪委和国家监委法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》（简称《释义书》）一书对上述条文作出的解释是，“监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，与党的纪律检查机关合署办公，从而实现党对国家监察工作的领导，是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。”《释义书》明确了在国家的权力架构下，监察机关既不是行政机关，也不是司法机关，而是与行政机关和司法机关平行站位的国家机关。

对此可以佐证的是，《监察法》第4条第1款和第2款规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、监察机关、执法部门互相配合，互相制约。”根据该条规定，监察机关行使职权首先独立于行政机关，同时又与检察院、法院两大司法机关互不隶属，彼此分离，由此才会有多机关之间互相配合、互相制约的可能。

如果说以往的监察机关是各级政府内设的具有部门属性的一类行政机关，那么现在的监察机关则转变为独立于行政机关、司法机关外的新型机关，是实现党和国家自我监督的政治机关。故2012年《刑事诉讼法》第52条第2款（现行《刑事诉讼法》第54条第2款）中表述的“行政机关”已难以涵盖现在的监察机关。

其次，监察机关的职能有了进一步扩展。监察机关性质的转变扩大了监察权的行使范围。根据《监察法》第3条的规定，新的监察机关不仅能对所有行使公权力的公职人员进行监察，而且有权调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作。较之以前的行政监察，新的监察机关的职能已扩展到了对职务犯罪的调查与处置，可以对所有行使公权力的公职人员进行党纪、政纪和法纪全方位的监察。这显然是2012年《刑事诉讼法》第52条第2款中“查办案件”的内涵和外延难以涵盖的。

总之，由于监察机关性质和职能的重要变化，新时代监察机关在执法办案中，尤其是在职务犯罪的监察调查环节中所收集的证据材料已难以用旧有刑事诉讼法的条文去规范。

新的监察证据是否具有进入刑事诉讼的证据资格，急需法律作出新的规定。2018年全国人大通过的《监察法》第33条第1款对此作出了回应：“监察机关依照本法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”以该条款为分析文本，如何理解监察与司法在证据衔接中“可以作为证据使用”的条文意涵和法律效果，以及由此衍生的“可以作为证据使用的范围”等都有必要作出细致的解读。

（二）“两法”衔接中“可以作为证据使用”的意涵解读

无论是现行《刑事诉讼法》第54条第2款，还是《监察法》第33条第1款，都规定了行政证据或监察证据在刑事诉讼中可以作为证据使用。如何理解“可以作为证据使用”，有必要回归证据的基本概念，依据《刑事诉讼法》第50条的规定作出规范性解读。从条文结构看，第50条共有三款，每款都出现了“证据”一词，但三处的内涵并不相同。

笔者曾撰文作出解释：

第一，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”此处的“证据”强调证据的内容，反映出证据“证明案件事实”的功能及其与案件事实的关联性特质，这些都是证据的本质的自然属性。

第二，“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”这里的“证据”强调的是证据的形式，反映了证据在诉讼中的表现样态和具体规格。有些材料虽然具有证明性和关联性，但如果不能归属为某一法定证据种类或符合某类证据的规格要求则不能称为“证据”，这是证据的形式要件，体现了证据的法律属性。

第三，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”该款中的“证据”兼具证据自然属性和法律属性两个方面，是证据内容与形式的有机统一。简言之，“证据的形式如不包含反映与案件有关的事实，那就徒具形式，什么都不能证明；反之，如果事实材料不依附于一定的证据形式，就无法存在并进入诉讼轨道成为裁判的依据”。

根据上述分析，《监察法》中规定的监察机关收集的各种证据材料“在刑事诉讼中可以作为证据使用”中的“证据”应对标《刑事诉讼法》第50条第3款中的“证据”，即可以用于证明案件事实，且符合法定形式的证据。但它们仍然要在刑事诉讼中经过“查证属实”才能作为最后定案的根据。“查证属实”是指需要经过证据能力和证明力的双重审查，前者主要解决的是证据的合法性、规范性的问题，如根据《刑事诉讼法》第56条规定待查证的监察证据被认定为非法证据，将被视为不具有证据能力，予以排除；后者主要解决的是证据的可靠性、真实性的问题，要经过法定的证据调查程序，如证人出庭应当接受质证，实物证据原则上应以原物、原件的形式出示、宣读，让对方辨认、确认等，如果监察证据经过调查发现是虚假不可信的，则将不能作为定案的依据。

对上述分析可以形成印证的是，全国人大出台的法律释义也作出类似说明：“‘可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。需要指出的是，这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。如果经审查属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据。”

综上，笔者认为监察证据在刑事诉讼法中“可以作为证据使用”本质上指的是监察证据具有直接进入刑事诉讼的证据资格，包括三层含义：一是具备刑事诉讼证据资格的前提是监察证据须与案件事实有关，对案件事实有证明功能，且符合法定的证据形式（证据种类）；二是不需要侦查机关再次履行取证手续；三是进入刑事诉讼后仍需要接受证据能力和证明力两个方面的审查才能最终作为定案的根据。

（三）证据形式的转换和认定

在理清了“两法”衔接中监察证据的刑事证据资格后，需要进一步讨论的是监察证据的种类形式问题。根据《监察法》第33条的规定，监察证据的法定种类至少有物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据。在罗列了这些证据种类后，第33条以“等证据材料”煞尾，意味着除此以外还有其她证据类型。结合条文规定，可对有关监察与司法衔接中证据种类的认定和转换作如下分析。

首先，《监察法》中规定的物证、书证、证人证言、视听资料、电子数据和《刑事诉讼法》中的各类法定证据在形式上可一一对应，不需要在“两法”衔接中再作出证据形式的转换，但是“被调查人供述和辩解”却没有直接对应的刑事证据类型。虽然《监察法》已经明确了“被调查人供述和辩解”进入刑事诉讼程序的证据资格，但是其并非法定的刑事证据种类，是否需要再行转换以及转换为何种刑事证据直接关系到后续对证据审查判断的方式方法。

笔者认为，“被调查人供述和辩解”在刑事诉讼证明中可视为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，并以此为基准接受审查判断。因为，在监察程序中，对于被调查人讯问的各种手段方式、适用的各种法定程序与刑事诉讼中的侦查讯问并无二致，而且被调查人在进入刑事诉讼后即被称为犯罪嫌疑人、被告人，此前的供述和辩解均为同一人所为。从法体系的协调性与一致性的层面看，被调查人的供述和辩解与侦查中收集的犯罪嫌疑人的供述和辩解并无实质性差别，其在证据的审查判断过程中可以按照犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解对待。

其次，如何理解《监察法》第33条中“等证据材料”的范围和边界。笔者认为可以比照《刑事诉讼法》第50条第2款，赋予监察程序中收集的鉴定意见，勘验、检查等笔录相应的刑事诉讼证据资格。毕竟，鉴定、勘验、检查在《监察法》第26条、27条中都有规定，是监察调查中法定的取证行为，据此收集的证据材料在刑事诉讼法中也有对应的证据种类，可以在刑事诉讼中作为证据使用。

除此以外，由于辨认、调查实验在《监察法》中没有明确规定，其是否属于取证行为并不明确。但考虑到以往检察机关在侦查职务犯罪案件时可以根据需要组织辨认，开展侦查实验，并将辨认、侦查实验笔录作为证据使用的情形，以及按照《监察法》关于监察机关在收集、固定、审查、运用证据时应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致的精神，如果监察机关在调查职务犯罪案件时为查清案件事实，采取调查实验、组织辨认的，所形成的笔录也应视为监察证据。

因此，从实践和规范两个层面看，监察办案中形成的辨认、调查实验笔录可归入“等证据材料”的范围，并被赋予进入刑事诉讼的证据资格。值得注意的是，2021年2月最高人民法院通过的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《高法解释》）第105条就规定，如果辨认不是在调查人员主持下进行的，辨认笔录不得作为定案的根据。可见，至少司法解释也认可监察办案中形成的辨认笔录具有进入刑事诉讼的证据资格，只是对其后续的审查仍需严格把关。

未来，则有必要通过监察规范，如2021年5月17日国家监察委员会对外公开征求意见的《中华人民共和国监察法实施条例》（征求意见稿）（简称“监察条例意见稿”），或相关司法解释进一步明确监察办案中辨认、调查实验的相关程序，确保辨认、调查实验笔录的监察证据属性以及其进入刑事诉讼中的证据资格。

二

对监察证据证据能力审查的程序衔接

基于对现行法的规范分析，监察证据具有进入刑事诉讼的证据资格，但仍需接受证据能力和证明力两个方面的审查。这其中对证据能力的审查主要适用的是证据排除规则。

笔者通过对我国法律和司法解释等规范性文件的梳理，将我国涉及证据能力的证据规则分为三大类：非法证据排除规则、不可靠证据排除规则以及瑕疵证据排除规则。对于监察证据的证据能力审查也主要是从这三个证据排除规则着手展开。

（一）非法证据排除规则对监察证据的适用

《监察法》第33条第3款确认了监察程序中要适用非法证据排除规则，而且根据前述分析，监察证据进入刑事诉讼后也要接受非法证据排除规则的检验。我国《刑事诉讼法》第56条第1款规定了非法证据的种类，包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证、书证共五种。

其中，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，是非法证据排除规则适用的重点。何为“刑讯逼供”“暴力”“威胁”以及“等非法方法”，2017年“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严格排非规定》）曾作出部分解释。《监察法》第40条第2款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。

该条中以“威胁”“其他非法方法”收集的供述可以比照《严格排非规定》的第3条“威胁型供述”、第4条“非法拘禁型供述”、第5条“重复性供述”适用相同的审查标准，作出是否排除的判断。至于“刑讯逼供”在监察取证中的认定以及在“两法”衔接中对“排非规则”的配套保障机制则有必要再做细致分析。

1. 非法证据排除规则的适用范围

《监察法》并没有明确规定刑讯逼供行为，而是规定了禁止采用“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”等方法收集证据。那么，涉及对此类行为的认定，可否比照刑事诉讼法中的“刑讯逼供”“暴力取证”行为，对收集的供述或证言加以排除呢？

如果从形式解释的路径出发，可能要作出否定回答。因为根据《刑法》第247条有关刑讯逼供罪的规定，该罪的行为主体必须是司法工作人员。而司法工作人员的范围在《刑法》第94条有明确规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，并不包括监察人员。从规范层面上看，监察人员不可能对被调查人“刑讯逼供”。

而且，《监察法》通篇也未出现“刑讯逼供”一词，足见立法者刻意回避了监察人员“刑讯逼供”的情形。既然监察人员不可能“刑讯逼供”，自然无所谓由刑讯逼取的供述会被排除的问题。同样的情形也出现在《刑法》第247条暴力取证罪中，因为该罪的行为主体也为司法工作人员，行为对象为证人、被害人等。既然监察人员不属于司法工作人员，不可能对监察调查中的其他涉案人员“暴力取证”，也不存在暴力获取的证言或陈述被排除的问题。

然而，上述形式解释的逻辑过于简单机械。

首先，程序法层面的刑讯逼供行为与实体法上的刑讯逼供罪并不相同。除了行为的危害程度不同，在程序法层面，特别是在证据排除层面，对取证行为的否定性评价主要关注手段方法的违法性，至于行为主体并没有过多限制。这一点从《刑事诉讼法》第56条第1款的规定就可以得出。该条仅对取证的非法方法以及收集的供述、证言和被害人陈述作出直接排除的规定，并未对非法取证的主体作出明确限定。因此，在程序法上，实施刑讯逼供的行为主体并不排除监察人员。监察人员采用刑讯、暴力手段强迫被调查人或其他涉案人员陈述的，相关证据依然要在刑事诉讼中接受非法证据排除规则的检验。

其次，《监察法》虽然并没有明确刑讯逼供一词，但其第40条第2款中的“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”实质上就是刑讯、暴力的具体形态。《严格排非规定》第2条就曾对刑讯逼供作出过细化，认为刑讯是指“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”。简言之，《严格排非规定》认为刑讯包括肉刑和变相肉刑两种，前者包括殴打、违法使用戒具、电击、火烧、动物撕咬等暴力方法，后者包括长时间的冻、饿、晒、烤、强光照射、强噪音影响以及疲劳审讯等变相肉刑的恶劣手段。比较《监察法》第40条第2款的规定，“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”其实就是刑讯、暴力方法的具体表现形式，二者并无实质区别。

最后，中国政府于1986年签署了《联合国反酷刑公约》即《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第1条所指的“酷刑”是指“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的，纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

有学者指出：“本条规定开宗明义地概括了《联合国反酷刑公约》的适用范围，并没有局限于刑事司法领域，监察法所规定的调查行为完全应当纳入到该公约的适用射程之内。”而且，该公约第15条明确要求各缔约国确立非法证据排除规则作为对酷刑行为的程序性制裁机制。这种制裁机制当然可以延伸到监察调查领域的诸如侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚等违法取证行为。

综上，监察办案人员在监察调查过程中采用侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚等方式收集被调查人或其他涉案人员言词材料的，如果在监察程序中被发现，可适用《监察法》第33条第3款的规定，视为以非法方法收集的证据加以排除，不得作为案件处置的依据；如果在刑事诉讼中被发现，经调查核实的，应适用《刑事诉讼法》第56条第1款的规定，视为采用刑讯或暴力方法收集的供述、证人证言，所收集的材料因不具有证据能力加以排除。

2. 非法证据排除规则适用的配套保障机制

监察证据要接受非法证据排除规则的有效检验除了要明晰适用的范围边界，还要确保非法证据的审查与认定在监察与司法的衔接中有相应的配套保障机制。

（1）同步录音录像制度的适用和完善

讯问中同步录音录像的证据属性曾被广泛讨论。笔者认为，讯问录音录像要根据其证明对象的不同区分证据属性。如果录音录像是用来证明讯问过程的合法性，即为证明取证程序合法的材料，可称为过程性证据、辅助证据；如果录音录像是以犯罪嫌疑人、被告人陈述的内容来证明案件中涉及定罪量刑的事实的，则为证明实体性事实的材料，可称为实质证据。我国传统的证据法学认为，只有证明案件事实的材料才是证据。所谓的案件事实主要涉及犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的事实，至于证明案件程序性事实的材料其证据“份量”有限，证据属性并不十分明显。

另外，从相关的司法解释和规范性文件看，虽然2012年刑事诉讼法没有对讯问录音录像的证据功能作出明确规定，但2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（简称《实施规定》）第19条对讯问录音录像的功能定位曾有过较为深刻的论证。当时的解释是：“2012年刑事诉讼法增加规定讯问录音或者录像制度的目的，在于规范侦查讯问行为，防止刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人的合法权益，提高办案质量。侦查讯问过程的录音、录像资料，主要是用于真实完整地记录讯问过程，在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性。……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”

2013年，最高人民法院针对地方高院的请示作出了《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，并对该批复作出解读：“侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。”通过对既有文献的梳理可以发现，我国的立法和司法较一致地认为讯问录音录像的证据属性主要是一种证明取证过程的材料，主要功能是证明讯问取供的合法性。

至于讯问录音录像能否像讯问笔录一样用来证明案件的实体性事实，进而能直接提交法庭，作为定罪量刑的证据，目前的立法和司法机关大多持否定态度，仅有法院制定的规范性文件作出过有限度的承认。例如《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第4项和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第50条第2款都规定，如果对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异，以讯问录音录像为准。但从具体的条文表述看，唯有当讯问笔录记载的内容与录音录像有实质性差异的前提下，讯问录音录像才具有实质证据的价值。这种有限度的承认仅出现在最高人民法院的规范性文件中，且以“实质性差异”为适用前提，足见讯问录音录像实质性证据的属性并不明显。

值得注意的是，2021年最高人民法院在修订《高法解释》时，曾想把上述规定上升为司法解释条文。“《高法解释（草案）》”曾规定“对证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验、检查笔录等证据材料，可以结合录音录像对笔录进行全面审查。笔录记载的内容与录音录像存在实质性差异，经审查确认录音录像的制作合法规范的，以录音录像为准。”

但该规定遭到了其他部门的“抵制”，主要原因就是认为讯问录音录像的主要功能仍是证明取证的合法性，刑事诉讼法并未明确将录音录像作为实质性证据。故最终的正式稿删除了草案的规定。可以预见，在未来较长一段时间内，讯问录音录像仍然是证明取证合法性的重要材料，但作为定罪量刑的实体性材料恐难与讯问笔录比肩。

上述分析对于监察讯问中同步录音录像的证据定位具有很强的指导性。《监察法》第41条第2款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全程进行录音录像，留存备查。”言下之意，监察调查环节中，讯问录音录像并不会随案移送到刑事诉讼程序中。监察机关认为讯问录音录像“既是对重要取证工作的规范，也是对调查人员的保护”，并不是证明案件定罪量刑的实质证据，因此没有必要随案移送。但是，“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。”

对此，2019年通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第263条第2款就作出了与上述分析相同的规定：“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。”总之，“留存备查”与“协商调取”体现了监察调查中的讯问录音录像对证据合法性的证明作用，有助于对监察证据证据能力的审查判断。未来有必要通过规范性文件进一步明确检察院、法院在证据的审查判断过程中对监察证据材料的合法性有疑问的，可以调取录音录像。对于调取的录音录像可以在法庭上有针对性的播放。对于辩护方对监察证据合法性有疑问的，经向检察院、法院提出后，经审查认为有必要的，也可协商调取录音录像材料，确保监察证据材料取得的合法规范。

令人欣慰的是，上述建议在新修订的2021年《高法解释》中已经有了原则性的规定，例如，第74条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。”第54条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”根据制定解释的起草小组的解读，这其中作为证据材料向法院移送的讯问录音录像，既包括侦查讯问中的录音录像，也包括监察调查过程中的讯问录音录像。下一步对于这些原则性规定有必要再行细化和规范，作好监察、起诉与审判在讯问录音录像调取、移送上的衔接。

（2）监察人员出庭说明情况的落实与规范

《刑事诉讼法》第59条规定，在法庭调查过程中，需要对证据收集的合法性加以证明的，可以由侦查人员或其他人员出庭说明情况。至于出庭的启动方式，可以是检察机关向法院提出申请，也可以是法院依职权通知，还可以是上述人员主动向法院提出要求。可以说，第59条规定的由侦查人员或其他人员出庭说明情况是检察机关证明取证合法性的一种重要的举证手段。

众所周知，侦查人员是侦查中的取证主体，是取证过程的亲历者，对于取证活动最为了解。在检察机关举证过程中，当出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像等举证手段已经穷尽，仍不能对证据收集的合法性加以证明的，便可由侦查人员或其他人员出庭说明情况。

随着国家监察体制改革的深入推进以及《监察法》的出台，职务犯罪案件由检察机关转为监察机关办理，这就出现了对监察证据收集的合法性加以举证时可否由监察人员出庭说明情况的新问题。无论是新出台的《监察法》还是修订后的《刑事诉讼法》都没有做出明确规定。

有学者认为，监察人员与侦查人员性质相同，都是证据的收集者。“在普通案件中，证据收集者是侦查人员，在职务犯罪案件中，证据收集者就是监察机关的调查人员。在现有的规定下，可以将调查人员归于《刑事诉讼法》第59条中的其他人员一类。”这种思路固然值得赞赏，但其实，无论是监察人员、侦查人员还是行政执法人员，如果监察证据、侦查证据以及行政证据需要在刑事诉讼中接受审查判断，在对证据能力进行审查时，由法律或司法解释直接明确由收集证据的人员出庭说明情况，证明取证过程的合法性不仅无可非议且实属必要。

值得注意的是，2021年修订的《高法解释》第130条、第135条、第136条已经规定在庭前会议、正式庭审中，可以由监察人员出庭说明情况，证明在职务犯罪案件的办理过程中监察调查取证活动的合法规范。

另外，通知监察人员出庭说明情况，仍然要坚持必要性原则，即其他举证手段已经穷尽，仍不能证明取证过程合法性的，可以通知监察人员出庭说明情况。通知的方式主要有三种：检察机关提请法院通知，法院依职权通知，辩护方向法院提出申请获得准许后通知。

此外，监察人员也可以主动向法院要求由其出庭说明情况。《刑事诉讼法》第59条规定，监察人员出庭也只是对证据的合法性“说明情况”，并不是出庭作证。出庭的监察人员不具有证人身份，不适用证人的一系列规则。简言之，如果监察人员经通知不出庭，不会被要求强制出庭，也不会因作虚假陈述承担伪证罪的刑事责任。当然其也不享有一系列的证人因出庭作证受保护和经济补偿等权利。

最后，对于监察人员出庭，法庭的调查规则可以参照适用《严格排非规定》第31条第3款规定，即监察人员出庭应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

（二）不可靠证据排除规则与瑕疵证据排除规则对监察证据的适用

除了非法证据排除规则外，我国还针对证据的证据能力创设了不可靠证据排除规则。该规则是为了避免伪造证据、虚假证据的出现引发司法人员对案件事实的误判而设定，本质上是将那些证明力明显低下、虚假不可信的证据视为无证据能力直接加以排除。

诚如我国台湾学者李学灯教授所言：“证据容许性之各种法则，除因其他外部之政策而发生者外，迹其渊源，更多由于防止不可信之危险。换言之，即原由证据力之问题而转为证据能力之限制。”目前，不可靠证据排除规则主要规定在《高法解释》第四章“证据”章中第二节到第八节的“不得作为证据使用”或“不得作为定案的根据”相关条款（简称“证据不予认定条款”）。

按照当时的思路，“证据不予认定条款”中规定的这些证据材料由于本身的特点导致其具有极大的虚假可能性，法律便索性釜底抽薪地否定了其作为证据的资格。换言之，虽然证据的可靠性、可信度属于证据证明力审查判断的范畴，但规范的制定者人为地将证据证明力这一心证判断的事实问题转化为规范判断的内容，可谓是证明力向证据能力“转化”下的一类排除规则。

有研究者将其称为“证据的客观性保障规则”或“基本要素欠缺”的证据能力规则。笔者曾撰文对此进行过分析，借鉴上述学者的观点，结合该类排除规则的基本内涵，笔者将其称为“不可靠证据排除规则”。

除此以外，不同于大陆法系国家对证据的证据能力或有或无式的二元化规定，我国还创造性地提出“瑕疵证据”的概念。这一概念最先出现在2010年“两高三部”联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，之后又在《高法解释》“证据不予认定条款”中规定并沿袭至今。

简单来说，瑕疵证据既不是无证据能力的证据，也不是有证据能力的证据，而是处于一种暂时的中间状态，类似于“证据能力待定”的情形。如果办案机关能够对瑕疵证据合理解释或有效补正，瑕疵证据即可转化为有证据能力的证据，然后再进入证明力的审查环节。反之，如果解释或补正不能，瑕疵证据最终会滑向无证据能力的状态，面临被排除的风险。

这便是我国围绕证据的证据能力创设的第三类证据排除规则——瑕疵证据排除规则。相较于非法证据排除规则和不可靠证据排除规则，该规则并不专注于取证活动对公民基本权益的侵害以及对证据本身虚假性的严重影响，而是关注取证行为本身在程序上的不规范或技术上的小瑕疵。

一般而言，瑕疵证据中的“瑕疵”主要涉及两个方面：一是取证程序上的瑕疵，如询问证人的地点不符合规定，这多属技术性、细节性的问题，违法性并不严重，往往并没有侵犯到当事人的基本权益；二是证据本身在规格上有瑕疵，特指证据在形式要件上的遗漏或不完整等，例如勘验笔录上遗漏了侦查人员的签名或扣押清单上对物品的名称、特征等注明不详，并未实质影响到证据的可靠性、真实性。

正是基于上述特点，司法解释等规范性文件对瑕疵证据给予了可补正或作出合理解释的补救机会，也可视为裁量性排除规则的“变通版本”，但根本目的还是纠正取证中的一些不规范、不严谨的细节性、技术性问题，引导侦查、监察取证更加合法化、规范化。

无论是不可靠证据排除规则还是瑕疵证据排除规则，都涉及到对证据的证据能力的审查。作为进入刑事诉讼的监察证据自然也须接受两类证据排除规则的检验，适用的依据是《高法解释》“证据不予认定条款”的相关规定。

具言之，不可靠证据排除规则散见于《高法解释》“证据”章的第二节至第八节各类法定证据的审查与认定的条款中，主要以“不得作为证据使用”或“不得作为定案的根据”的形式要求强制排除。涉及瑕疵证据排除规则的条款也同样出现在上述章节中，主要以“经补正或者作出合理解释的，可以采用”的形式允许补正或解释后的裁量排除。两类证据排除规则与我国的非法证据排除规则共同构成了中国刑事司法中涉及证据能力问题的证据排除规则（参见表一）。

总之，在对进入刑事诉讼的监察证据进行证据能力的审查时，上述提及的三大类证据排除规则都应适用，其中的不可靠证据排除规则与瑕疵证据排除规则主要依据《高法解释》的相关条文作出判断。

表一：涉及证据能力的证据排除规则规范梳理

三

对监察证据证明力审查的程序衔接

在刑事诉讼中，对刑事证据的查证过程包括对证据的证据能力审查和证明力审查两个前后相继的阶段。进入刑事诉讼中的监察证据也是如此，其要成为定案的根据，除了要接受证据能力的审查，还要接受证明力的判断。

一般认为，法律对证据的证明力有无和大小事先不做规定，而是委诸裁判者根据其理性、经验和良心，结合案件情况自由判断，此即自由心证。在监察与司法的衔接中，对监察证据证明力的判断也要遵循自由心证法则，但除此以外，还需在监察取证和口供补强规则的应用上作好协调衔接。

（一）应“对标”刑事取证程序规范监察取证

科学规范的监察取证能够确保证据的来源明确，以及在取证中不被污染、变造或篡改，这对于强化法官对证据可靠性的确信具有重要影响。因此，要提升监察证据的证明力，应进一步规范监察取证。

如何进一步规范监察取证，其法律依据是《监察法》第33条第2款，即“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”《释义书》对该条的解释是：“刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与其衔接、相一致。

刑事审判关于证据的要求和标准，《中华人民共和国刑事诉讼法》总则第五章和《高法解释》第四章，作了详细的规定，比如证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等。”据此，规范监察取证需根据刑事审判对于证据的要求和标准不断“校准”和“形塑”监察取证行为，至于具体的“对标”内容，主要是刑事诉讼中的侦查取证程序。

比较《监察法》与《刑事诉讼法》中的取证手段和方法，类型基本一致。例如，《监察法》第20条讯问，第21条询问，第23条查询、冻结，第24条搜查，第25条调查、查封和扣押，第26条勘验检查，第27条鉴定，第28条技术调查等监察取证的手段和方法在《刑事诉讼法》中都有对应。相较而言，《监察法》规定的各个具体的取证程序较为“粗糙”，但由于这些取证手段的规范性还要接受刑事审判关于证据的要求和标准的“检验”，相关的证据要求和标准显然依据的是刑事诉讼中的取证程序，这就意味着监察机关的取证在一定程度上还要参照《刑事诉讼法》中有关讯问、询问、查询、冻结、搜查、调查、查封、扣押、勘验、检查、鉴定等取证手段的程序性规定。

通过进一步比较会发现，监察取证中一些具体的手段行为还存在“有名无实”的情况，即仅规定了取证方式，至于如何运用，《监察法》未再明确。例如，第21条规定：“在调查过程中，监察机关可以询问证人等人员。”至于询问主体的身份、人数，询问的地点，询问的程序以及相关的注意事项、禁止性规定等监察法均未规定。实践中，监察办案人员要想使收集到的证据符合审判的证据要求，只能去参照《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定展开询问。类似的情形在《监察法》中多有出现。

鉴于目前监察取证的程序性规范缺失或不足，为了规范监察取证，进一步提升监察证据在刑事诉讼中的证明力价值，有必要考虑“两步走”的应对策略：

第一步是在既有法律规范下，明确监察取证既要遵循监察法规定的取证程序，对于监察法没有规定或规定不足的，还要“对标”《刑事诉讼法》中的相应取证程序，从严把握，确保职务犯罪案件中证据的收集符合审判的证据要求和标准；

第二步则是考虑由国家监察委尽快制定专门的职务类犯罪案件取证规程，细化监察取证手段、方式，明确监察取证标准，以严格、规范、统一的监察取证程序。从“监察条例意见稿”制定的进程看，这项工作已经在开展和稳步推进中。

（二）应将口供补强规则“置入”监察取证阶段

前文已述，证据证明力的有无和大小本属法官自由心证的范畴，但为了限制法官的裁量权，防止法官的心证不要太过自由，不少国家都建立了一套有关证据证明力的证据规则。我国《刑事诉讼法》第55条第1款就规定了旨在限制口供证明力的口供补强规则。该规则强调，即使法官仅根据被告人的有罪供述就确信了被告人的全部罪行，立法仍将此视为法官对口供的“轻信”，法官还要通过口供外的其他证据进一步强化对被告人有罪的心证。如果仅有被告人供述，没有其他证据的，法官不能对被告人定罪量刑。

作为我国法律规定中少有的证据证明力规则，口供补强规则对监察取证有很强的指导意义。因为职务犯罪案件的隐蔽性强，实物证据少，言词证据多成为定案的主要证据。这其中，被调查人的“自述”或供述常常又成为定案的关键。

实践中，监察办案人员一旦拿下被调查人有罪供述，有时会放弃对其他证据的收集和调查，忽略对供述内容的核实和印证。不容否认，在职务犯罪案件的调查过程中，被调查人主动供述确实降低了证明难度，但也会带来不小的隐患。如有的被调查人是基于为他人顶罪的目的，主动供述了其并未实施的犯罪；有的被调查人则是通过供述轻微犯罪事实掩盖重大犯罪事实，以达到避重就轻，逃脱罪责的目的。

对于这些情形，如果盲目轻信被调查人的供述，不去调查核实，一旦被告人在庭审中翻供，先前认罪供述的可靠性就备受质疑，职务犯罪案件的办理就会陷入被动，更严重的还会产生冤假错案。

因此，提升监察证据，尤其是被调查人供述的证明力，有必要将口供补强法则提前“置入”监察取证环节，即在监察阶段就对被调查人的供述作好证明力的补强，以满足审判的需要。

具体可以考虑两种补强方案：一是通过调查供述外的其他证据，与被调查人供述中的关键事实形成印证，提升供述的可信度；二是通过查找核实供述中的隐蔽性细节或证据，直接强化供述本身的可信性。“监察条例意见稿”第59条第2款对此已作出规定，但仍应作出上述细化规定。

总之，为了提升职务犯罪案件的办案质量，确保被调查人供述的证明力经得起审判的检验，监察取证应向审判看齐，遵循刑事证明中的口供补强法则，以畅通监察与司法衔接中的证据运用。

（国家社科基金一般项目“立法规范下监察与司法的衔接机制研究”的成果。）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟