全媒首发 | 杨子宁：擅自使用公款等额购买承兑汇票应否认定为挪用公款营利？

（感谢云安刑事律师团队负责人，深圳市律师协会刑事诉讼委员会主任、北京金诚同达（深圳）律师事务所高级合伙人黄云题字）

杨子宁 | 山东齐鲁律师事务所区域合伙人

曾在某高级人民法院工作多年，具有多年司法实践经验,多次参与具有重大影响的刑事案件的审理工作，多次被评为先进工作者，并被授予个人三等功一次。

从事律师以来，代理了大量的刑事和民商事案件，擅长职务犯罪、经济犯罪类案件辩护，包括：某市国资委副主任受贿案、某市财政局副局长受贿案、某中级法院副院长受贿案、某房地产公司董事长合同诈骗案、某交警大队民警故意伤害案、某看守所所长受贿、贪污、滥用职权案、吴某骗取出口退税案、某国企骗贷案、某国企财务主管挪用资金案等。

感谢杨律师授权“司法兰亭会”全媒体首发此文。

被告人王某系某国企会计，按照公司分管领导李某（另案处理）要求将公款等额购买银行承兑汇票并由王某在公司保管，由王某负责说服供货单位以承兑汇票的方式结算公司货款，涉案银行承兑汇票已全部支付，本案中并无证据显示李某、王某从中获利。在案件审理过程中，就如何理解挪用公款进行营利活动等法律适用问题控辩双方争议较大。

控方认为：王某明知他人等额出售承兑汇票会产生利差，属于明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用，属于挪用公款进行营利活动。

辩方认为：挪用公款购买承兑汇票的行为并未牟利个人利益，且全部用于单位结算货款不应认定犯罪。

最终法院判决认定王某使用公款购买承兑汇票的行为属于挪用公款进行营利活动。

笔者认为，挪用公款进行营利活动是指利用公款获得财产性利益的行为，其目的是为追求经济利益，无牟利之目的则不应认定为挪用公款进行营利活动。如果明知他人从事营利活动，但并非为牟取个人经济利益的挪用，不能认定为挪用公款进行营利活动。

《刑事审判参考》第502号指导案例-张威挪用公款一案中，最高院在释法说理中便对该观点进行了阐述，认为明知使用人用于营利活动即认定是挪用公款进行营利活动系对司法解释的误读，挪用公款的本质是公款私用、谋取私利，如没有证据证明行为人主观是为谋取个人私利，则不能认定为挪用公款进行营利活动。

在排除了借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下，就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形，对此，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由于本案公款使用方个人，因此即使认定犯罪，也应当属于挪用公款归个人使用。

但是笔者认为挪用的本质是将公款提供给他人使用而非所有，上述案例中擅自将公款兑换成承兑汇票的行为本质是一种交易，而非出借。交易即意味着公款不存在追回的可能，且购买的承兑汇票全部支付了公司的对外货款，亦无继续追回之必要，该种行为应当属于一种滥用职权的行为，如果有证据证明行为人从中收受好处费或者回扣，则构成受贿罪。总之，认定为挪用公款罪显属不妥。

《刑事审判参考》69辑-杨培珍挪用公款案，在征得医药供应商同意的情况下，将其丈夫所经营公司的未到期银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的药款，同时将本单位等额的银行转账支票出票给其丈夫所经营公司的行为，如何定性?存在三种争议意见：

第一种意见认为，被告人杨培珍的行为构成挪用公款罪。理由是：本案的款项是从旺庄医院的账上直接转到杨培珍丈夫所经营的公司账上的，把旺庄医院的现有现金换成了其丈夫公司的未到期银行承兑汇票，而未到期银行承兑汇票与现金是有明显区别的，在使用和处分上不能像现金一般自由地用于购买物品、支付货款等，也不能带来收益。

如果要转化成即时可用的现金需贴现，杨培珍的行为实质上侵犯了医院的资金使用、处分、收益权，上述款项在没有支付给医药公司之前所有权是属于旺庄医院的，医药公司没有权利处置该资金的流向。杨培珍身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位公款，归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。

第二种意见认为，被告人杨培珍的行为无罪。理由是：杨培珍虽将本单位公款转入其丈夫的公司，但其同时将等额的银行承兑汇票交至财务，并作为药款支付给了旺庄医院的药品供应商，因银行承兑汇票承兑是有保障的，故在此过程中，并未给旺庄医院造成任何损失，药品供应商到期得到了兑付，也未有损失，故不符合挪用公款罪的构成要件。杨培珍的行为仅属于违反财务纪律的违规行为，社会危害性不大，不属刑法打击的范畴。

第三种意见认为，被告人杨培珍的行为构成贪污罪。理由是：被告人行为导致的最终结果是万兆、长江两家关系单位以有一定承兑期限的银行承兑汇票换取了见票即付的转账支票，杨培珍实施的行为实质上是其利用国家工作人员职务上的便利，侵吞了与银行转账支票等额的银行承兑汇票的贴现利息。

最终法院采纳了第二种意见，其裁判理由当中指出“挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。

首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中，以支付药款为目的向外流转款项，是旺庄医院与医药供应商交接款项控制权的过程。作为该款项合法的继任控制权人，医药供应商有权行使，包括事先指定该款项向哪个方向流转。因此，被告人杨培珍在事先征得医药供应商同意的情况下，以其他单位的等额银行承兑汇票代替医院付款从而清偿欠款，同时使医院资金流向其他单位的行为，实质上是在行使医药供应商对该款的控制权，因此，谈不上使该部分公款脱离单位的控制。

其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。根据对公款造成的风险大小，刑法区分私用之挪用公款进行一般活动、营利活动和非法活动三种形式，并设置了不同的成立挪用公款犯罪的时间及数额标准。即一般活动，要求数额较大且超过3个月未还；营利活动，要求数额较大；非法活动，没有时间及数额要求，也就是风险系数越大，对成立犯罪的时间及数额要求越低，行为构成犯罪“门槛”越低。

而本案中，医院药款并未处于风险之中：（1）支付药款是医院履行药品买卖合同的义务，合同项下确定数额的药款从医院流出是必然且必需的；（2）药商作为接受药款的权利人，事先同意以银行承兑汇票清结药款，即同意该交付手段的改变；（3）关系单位转让的银行承兑汇票和医院转让的银行转账支票同时进行，且数额相等。

虽然本案医院的款项形式上并未直接用于清偿该单位债务，但经药商事先同意，并以等额汇票作为偿付替代手段的情况下，药款不存在危险，医院债务实际上已经得到及时清结，与直接将款项给付药商没有本质差别。

据笔者了解，2006年重庆检察院《法律与监督》杂志刊载的《用公款为他人提前兑现银行承兑汇票是否构成挪用公款罪》即文亚玲挪用公款案，最终法院以挪用公款罪定罪，后来引起学界及司法界的巨大争议。

在2009年《刑事审判参考》69辑-杨培珍挪用公款案即对这种行为如何适用法律明确了刑法适用的导向。此后并无发现此类案例，而王某挪用公款案定性为挪用公款进行营利活动，既无法律依据，也与刑事指导参考案例的导向相左。

综上，笔者认为，王某挪用公款案中虽然擅自使用公款兑换成了银行承兑汇票，但并未从中获得个人利益，使用公款购买与出借存在本质的区别，不符合挪用的基本特征。况且如果按照该裁判逻辑，除挪用公款自己使用之外均可套用该条款，这无异于扩大了挪用公款进行营利活动的适用范围，违背了本条的立法本意。

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编辑 | 南开大学法学院研究生  刘兵