全媒首发 | 武广轶：对最新“检察院量刑建议指导意见”的四点思考与探讨
武广轶 | 浙江靖霖（昆明）律师事务所执行主任。
感谢武主任授权“司法兰亭会”全媒体首发。
2021年12月20日，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《意见》）出台。2020年以来，全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率超过85%，量刑建议采纳率约为95%。2021年1月至11月，全国检察机关提出确定刑量刑建议占提出总数的90.87%，法院对量刑建议的采纳率为96.85%，同期认罪认罚案件上诉率为3.5%。认罪认罚工作几乎成为了每一个刑辩律师办理刑事案件的标配动作，《意见》的出台也激起了刑辩律师的学习讨论热情。
总体而言，《意见》对检察官在提出量刑建议过程中听取被告人及其辩护人、值班律师意见的程序、对不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结、对犯罪嫌疑人签署具结书后没有新的事实、证据且犯罪嫌疑人未反悔的，检察机关不得撤销具结、变更量刑建议等之前司法实践中较为关注的焦点问题予以了明确。本文对四个方面的问题还有进一步探讨和思考。
一、被告人未反悔的案件检察院不得反悔加重刑罚与检察官工作疏忽、上下级检察院意见不一致以及法院认为量刑建议明显不当建议检察院调整的矛盾
《意见》第三十条明确了“对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。除发现犯罪嫌疑人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外，不得提出加重犯罪嫌疑人刑罚的量刑建议”，较好地解决了检察院单方反悔的问题。但同时还有两个问题值得思考，一是检察官工作疏忽是否会导致当事人“不当得利”的问题，二是上级检察院的监督如何落实的问题。
首先，关于检察官的工作疏忽的可能场景。有的案件公诉人当庭要求变更量刑建议，理由大多是遗漏了被告人的前科、累犯等情节，如某运输毒品，当事人认罪认罚后获量刑建议十五年有期徒刑，公诉人在庭审中要求撤回具结书，调整量刑建议为无期，理由是未注意到被告人有前科。休庭做工作，法官也说如果不重新签认罪认罚具结也是要判无期：这就意味着对当事人来说，认罪认罚具结书，认或不认，都一样，认罪认罚还有什么意义。
客观说，因检察官工作疏忽所导致的量刑事实评价遗漏，确实有可能导致所建议的量刑偏低，但问题是，当事人及其辩护人在签署认罪认罚具结书的时候并不知道检察官存在工作疏忽——相反，对于绝大部分当事人及其辩护人（包括值班律师）都会认为检察官在具结过程中所提出的量刑建议、所最终确定的量刑建议，是其经过深思熟虑的（甚至，已经是无法再协商的量刑底线），也就是说，认为即便评价了该加重量刑情节，其量刑建议也是合理的。
这就导致庭前或庭上公诉人发现疏忽、要求重新具结加重量刑建议的时候，当事人及其辩护人易产生对立和不解，并将之理解为检察院单方反悔。概言之，检察院的自我纠错以牺牲当事人一方的信赖为前提。
其次，关于上级检察院的监督造成的量刑冲突。比如受贿案件，贿金分别是受贿20万、80多万的两个案件，为不同的基层检察院承办，两案当事人均有退清全部赃款的情节，在审查起诉阶段均认罪认罚，两地检察院提出的量刑建议分别是判三缓三、判三缓五。具结之后，检察院承办人均要求辩护人交回具结书、并重新签署，刑期三年不变，但不能缓刑，原因是上报上级检察院后，上级检察院认为缓刑太轻，要求下级院变更量刑建议。此类变更，属于上下级检察院对刑事政策和量刑均衡的理解偏差造成，与被告人无关，但当事人及辩护人面对检察院的单方反悔，无可奈何。
如果严格贯彻《意见》三十条之规定，意味着检察院单方提出调整量刑建议的前提必须是“被告人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外”，即过错均在被告人一方，而如果过错是在检察院一方的，均不得单方反悔加重。那么，倘若上下级检察院对量刑轻重、是否缓刑的意见不统一，上级检察院也不得指令下级检察院调整加重量刑建议。
换位至检察院，如上级检察院在办理过程中无法指令下级检察院调整量刑建议，其监督、领导职能如何实现？解决方式，或许就只能是事前划定标准、给出权限，而不是事后监督、调整，这对检察院全面考察量刑情节、贯彻宽严相济刑事政策及全面把握量刑均衡等方面，提出了更高要求。
再次，关于《意见》第三十条和第三十二条的协调问题。《意见》第三十二条规定“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理，建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院应当认真审查，认为人民法院建议合理的，应当调整量刑建议，认为人民法院建议不当的，应当说明理由和依据。”结合《意见》第三十条和第三十二条之规定，如果“没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的”，则检察院不能单方反悔加重。
但倘若该案件的量刑建议被法院认为明显不当（畸轻），建议检察院调整（加重）的，检察院能不能调整呢？假如检察院应法院建议而调整，是否也属于单方反悔加重？
本文认为，对于“没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的”案件，即便法院认为检察院的量刑建议明显不当（畸轻）建议调整（加重）的，检察院也不应顺应法院的建议调整量刑。否则就存在以三十二条之规定架空了第三十条的规定之风险。
本文认为，基于认罪认罚的契约精神，检察院“主动”再行调整量刑建议只能调轻不能调重，调轻未损害被告人利益，但调重就损害了被告人利益，有违契约精神。既不能在法院提出调整加重的时候单方同意加重也不能因此再次启动重新“协商”程序、“协商”不成而对被告人加重量刑建议。
此种情况下，只应由法院依法作出裁判。除非是法院认为检察院的量刑建议偏重或畸重建议调轻，才可以出现检察院调低量刑建议的情况。
二、认罪认罚抗诉中的“钓鱼抗诉”与应否赋权被告人申请检察院抗诉的思考
《意见》第三十九条规定“被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉”，相当于继续肯定了“技术性抗诉”的手段。
尽管法院表示不主张以抗诉对抗上诉，但总体来说检察机关对于此类问题逐渐趋于理性，要求抗诉的前提是“不再适用认罪认罚从宽量刑明显不当”。除此之外，还有关于抗诉的诸多争议问题未得到明确。
（一）上级检察院认为法院采纳量刑建议的判决也错误，以量刑畸轻为由提出抗诉是否正当
比如某多名被告人组织、领导传销活动罪，各被告人均退出了违法所得，认罪认罚给出的量刑建议均是缓刑，法院完全采纳。个别被告人上诉后，中院维持原判。一年后市级检察院提请省级检察院启动审判监督程序抗诉。理由是：法律规定该罪情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案原审被告人传销资金数额均已达到“情节严重”之标准，应在五年以上量刑。该案系法律适用确有错误，导致量刑畸轻。
按照被告人对应的犯罪数额如无减轻处罚情节，确应在五年以上判处，但问题在于检察院提出的量刑建议就是缓刑，一审法院采纳量刑建议判处缓刑，检察院未抗诉；个别被告人上诉后中院维持原判。过了很久才启动审判监督程序抗诉，本文认为这种做法值得商榷。
从实体公正优先、有错必纠的角度考虑，抗诉有理；但从司法诚信的角度考虑值得商榷。一方面是对被告人签署认罪认罚具结的契约、另一方面是量刑建议对法官的误导乃至约束；用法官的话说，这不是钓鱼执法吗？
（二）法院未采纳量刑建议而重判的，应否赋予被告人申请检察院抗诉的权利
《意见》第三十八条规定“人民法院认为量刑建议明显不当建议人民检察院调整，人民检察院不予调整或者调整后人民法院不予采纳，人民检察院认为判决、裁定量刑确有错误的，应当依法提出抗诉”。在法院建议检察院调整量刑建议但检察院不调整的情况下法院重判的，检察院和被告人对“判决、裁定确有错误”的认识可能不同，检察院认为尚且不能视为“确有错误”，但被告人认为量刑畸重确有错误的，被告人除了上诉之外，是否还能申请人民检察院提起抗诉？
比如某案件就属于认罪认罚后法院未采纳量刑建议重判。辩护人与检察院沟通请求抗诉，检察院认为法院判重但尚且不属于“畸重”，且表示法院已事先征求过意见，还意图让当事人不要上诉。辩护人的感受就是“很悲催，被混合双打！”
由此也延伸出一个问题：控辩双方具结的量刑建议没有被采纳且重判了，检察院除了独立的抗诉权外，应否赋予被告人申请检察院抗诉的权利？毕竟，对于重判是否属于量刑畸重、判决存在错误，被告人一方的关注肯定大于公诉方，如果被告人无权申请抗诉，一方面，检察院很有可能疏于审查此类案件是否需要提出抗诉，另一方面，被告人上诉的成功率极小。
目前，刑事诉讼法只赋予了被害人向检察院申请抗诉的权利，因为其把追诉权让渡给了国家。那能否理解为在认罪认罚协商中，被告人也基于检察院的量刑建议放弃了对实体、程序的全部或部分抗辩权利，也相当于把权利让渡和放弃了，此时，检察院在从轻量刑上是否处于保证人地位？
毕竟尽管只是量刑建议，但对于被告人的理解就是检察院的承诺。被告人可否请求检察院抗诉？2020年轰轰烈烈的北京余金平交通肇事案也折射出该问题。
上述所探讨的检察院能否单方反悔的问题，以及法院不采纳量刑建议要调整的问题，深层次原因是什么？其实是遵守契约与发现真实的问题！孙长永教授认为：控辩“合意”与证据裁判和实体真实原则的矛盾，使得法院在尊重“合意”与坚守法定的证明标准之间陷入两难境地！并可能产生损害司法公正和司法效率的严重后果……
如果法院基于事实认定判处了比建议更重的刑罚，则侦查、检察人员及看守所对犯罪嫌疑人所做的认罪认罚从宽教育转化工作事实上就成了一种“善意的谎言”，认罪认罚从宽的政策感召力必将大为降低，进而损害司法的公信力！
三、如何从根本上保障犯罪嫌疑人、被告人对委托或指定辩护的真实意愿
《意见》第二十三条规定：“对法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人提供辩护，犯罪嫌疑人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人的意见，由其确定辩护人人选。”该规定正面回应了近期屡受关注的“占坑辩护”问题，但本文认为，《意见》关于意见听取主体的规定仍然模糊，实践中仍有可能无法解决此类问题。
在一般案件中，如果先是指定辩护（一人），后当事人委托辩护的（委托一名律师），援助律师尚可向法律援助中心提出不再继续提供法律援助服务，或者说委托辩护人仍能够独立、顺利地会见。
需要注意的是，在某些争议案件中，法律援助中心一次指定两位援助律师辩护，造成委托律师无法会见及提供服务。按照正常逻辑，当然是委托辩护优先。当然，家属为之委托的律师需要犯罪嫌疑人本人的认可及授权。所以，如果仍然是由办案机关听取犯罪嫌疑人的意见，在部分案件中有可能仍然无法保障犯罪嫌疑人对辩护权的准确、充分认识以及对辩护人选择的自愿性。
如果能够规定，或做到由委托辩护人至少会见一次亲自听取其意见，并形成关于委托意向方面的会见笔录，则基本上可以保障其做出真实意思表示，由此形成的认罪认罚具结也才具有自愿性的客观基础。
四、庭审中检察院还能否组织认罪认罚的思考
《意见》第二十九条规定“人民检察院提起公诉后开庭前，被告人自愿认罪认罚的，人民检察院可以组织听取意见。”这无可非议，但实践中常存争议的是，在庭审中，检察院发表量刑建议时，行为相似或相同的当事人在听到签署具结或不签署具结书的不同量刑建议之际，感受到量刑对比、轻重立现，量刑建议的发表起到分化瓦解和法庭教育的作用。于是，诸多案件中屡现本不认罪认罚的被告人或者在一开始的庭审中推翻认罪认罚的被告人，在最终的量刑辩论环节再次恳求要认罪认罚。
此时，法庭基本上都是认可被告人认罪认罚，让检察官庭后核实、签署认罪认罚具结提交法庭。对此情此景下认罪认罚的自愿性、客观性和正当性，诸多辩护人均存疑虑。
《意见》仅授予检察院在开庭前继续开展认罪认罚工作的权力，是否意味着今后在庭审中遇到类似情形检察官不得再听取被告人意见或不得再组织签署认罪认罚具结。认罪认罚工作可以在侦、诉、审三阶段组织，在庭审中当庭表示要认罪认罚的工作应当由检察官还是法官组织呢？
本文认为，检察院无权再组织。尽管从结果上看，很多案件法官称“视为在检察院阶段认罪认罚”，这种从宽的幅度比在审判阶段认罪认罚更宽，似乎对被告人更有利。
但实际上，此类案件此种情形下的认罪认罚无论是检察官还是法官组织，都难逃对程序的正当性及认罪认罚的自愿性与客观性的质疑。此时愿意认罪认罚的被告人究竟是投机还是无奈，值得深思，指控是否达到证明标准及满足构成要件才是更根本的问题。