李昊教授 ：抑制紧急状态滥用是根除基层防疫乱象的出路

  （感谢张法官题字）

李昊 | 四川大学教授、法学博士、天普大学访问学者

自今年年初以来，包括西安、深圳、长春、青岛、上海在内的众多城市，都出现了较为严重的疫情。很多地方的民众都经历了封锁的艰辛与解封的欣喜。与此同时，全国尚有多个地区正处于事实上的封控状态，采取极其严格的防控措施。在实践中，虽然多数防控都是不得已而为之的无奈之举，初衷是尽快控制疫情传播，但个别基层在防疫中也存在种种不合理、不讲理、甚至不合法的乱象。孕妇和危重病人送医无门、哮喘患者被医院拒收、“一刀切”、“恶意返乡”、“到站即劝返”、“一律拘留”、“层层加码”等耸人听闻的消息不绝于耳。一些基层发明创造的“硬核防控”，屡屡挑战人们的常识与情感，常常突破国家的法律和政策。

实际上，采取何种防控模式，是一个科学问题。依法开展疫情防控，则是一个原则问题。基层存在的一些突出问题，当然与基层工作人员的观念、能力、水平有关系，但更深层次的问题是：部分基层在应对突发公共卫生事件时，存在滥用“紧急状态”的倾向，涉嫌超越“依法防控”的界限。

而紧急状态法律的缺陷又加剧了这一倾向。很多时候，当基层部门因随意创设防控措施遭受批评时，也很委屈。因为，现行法律在规定紧急权力时确有模糊和矛盾之处。比如，现行《传染病防治法》确实赋予了县级以上部门事实上的紧急状态职权。在过去三十年里，这一法律缺陷始终没有得到有效的解决。最终，成为了疫情防控过程中，基层乱象屡禁不止的重要原因。

第一，疫情防控中存在紧急状态化的倾向

本次，各级政府主要依靠《传染病防治法》开展防控。该法是颁布1989年9月1日的一部“老法”，虽然解决了“有法可依”的问题，但在实践中也暴露出来明显的问题，其中，最突出、最紧迫的，是该法包含了多种紧急状态强力措施，而且这些措施不受正常的紧急状态程序限制。实际上，早在2004年，全国人大常委会在宪法修正案草案的说明中就指出，现行的《传染病防治法》等单行法律规定的措施，实际上也是在各种紧急状态下采取的非常措施。

此外，《治安管理处罚法》第五十条第一款“（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；”同样授予了公安机关紧急状态下的行政处罚权，且已在各地广泛实施。在国家没有决定和宣布紧急状态的情况下，能否以紧急状态为由实施行政处罚，存在着较大的争议。

第二，紧急状态是双刃剑，必须依法慎用

一方面，紧急状态威力巨大，有利于政府救民众于水火。另一方面，使用不当的话也可能极大压缩公民的合法权益。为此，紧急状态的权限范围、适用条件、启动程序等，都需要由宪法和法律严格设定。在《传染病防治法》制定的1980年代，人们对紧急状态的性质还缺乏清晰的认识，《传染病防治法》中强力措施的范围和程序也缺乏充分的限制。

2004年是我国紧急状态制度的分水岭，宪法修订案正式正式确立了紧急状态制度。宪法修正案明确规定了职权分配：决定和宣布紧急状态的权限在中央，而非地方，更不是基层。严格设定了启动程序：全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的决定权和宣布权分别属于全国人大常委会和国家主席，省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的决定权在国务院。这就与《传染病防治法》形成了尖锐的冲突，因为，《传染病防治法》中事实上的“紧急状态措施”，是由县级以上政府决定并实施的。

第三，为何基层喜欢直接采取最严厉措施？

在应对各种非常情况时，我国采取了“紧急状态”与“突发事件应对状态”的上下双层模式。只有《突发事件应对法》解决不了的，才有可能启动紧急状态。由于《突发事件应对法》体现了较强的程序限制与依法行政意识，造成了一些基层部门觉得束缚多，不好用，不愿用，不会用。

上述问题解释了在基层防疫实践中，为什么基层喜欢绕过分级响应，直接采取事实上的紧急措施；为什么《传染病防治法》的影响力、可见性明显大于《突发事件应对法》。究其原因，就在于前者包含了事实上的紧急状态措施，但又缺乏紧急状态所需的程序限制，就像是一剂猛药，“劲大”“方便”“好用”，而且还不需要“处方”。这就为个别基层地方发挥创造、层层加码，“硬核防控”，甚至是滥用权限留下了空间。

第四，如何解决《传染病防治法》包含紧急状态措施的历史遗留问题？

思路一，是把紧急状态措施从《传染病防治法》等单行法律中剥离，收归专门的《紧急状态法》中。思路二，是保留《传染病防治法》中的紧急状态措施，但需要修改该法，明确这些措施的范围和程序，且决定和启动权在国家，基层未经授权不得启动。

遗憾的是，第一条路半途而废，第二条路一直没走，实际上卡在了半途。在历史上，我国立法机关曾经尝试过第一条路。2004 年，全国人大常委会即提出制定《紧急状态法》，但最终无疾而终，被《突发事件应对法》所替代。当时，相关部门认为，相比于遥远的紧急状态，应对一般突发事件更加迫切。

这导致了公共卫生治理中的严重问题：首先，紧急措施的授权扩大化，各种封锁、检疫、隔离、停止交通等强力措施可大可小，随意性较强。此外，紧急措施不受程序限制。《传染病防治法》中，到底哪些措施属于紧急状态，进而需要由国家决定和宣布实施？依然悬而未决。

俗话说胸怀利器，雄心自起。对于基层部门而言，手中有威力巨大，且不受制约的强力措施，为何不用呢？最终，一些基层以突发事件应对之名，行紧急状态之实。通过五花八门的发明创造，随意扩大紧急措施的范围。这相当于绕过了法定的决定和宣布程序，使紧急状态出现在不该出现的地方，由无权决定的部门在决定，且手段和措施不受限制。

（国务院联防联控机制在3月31日发布《关于统筹做好道路货运疫情防控和重点物资运输保障工作的紧急通知》，要求各地联防联控机制要实行分级分类交通管控，不搞层层加码、一刀切。）

第五，依法采取紧急状态措施，到底难在哪里？

紧急状态法律制度包括两部分：一是立法机关预先制定的紧急状态法，我国到目前为止还没有一部专门的紧急状态基本法。二是全国人大常委会可以行使决定权，临时性的规定针对性的紧急措施。但在疫情防控中，这项权力并未启用。这造成了，即使国家需要启动紧急状态，也面临启动后无法可依的困难。与此同时，《传染病防治法》中陈旧的紧急措施，又给基层留了后门，且缺乏严格程序限制，用起来非常顺手。最终，国家没有决定和宣布紧急状态，但基层各种事实上的紧急措施又较为普遍。

当疫情进入第三个年头，面对部分基层的防控乱象，国家三令五申，群众呼声不断。要想在源头上杜绝基层层出不穷的“硬核防控”冲动，要想充分落实国家有关依法防控和科学防控的要求，已经是时候重视“紧急状态泛化”现象了，是时候将“紧急状态措施”纳入法治化轨道了。为此，急需清理和修改《传染病防治法》，要把紧急状态的决定权、启动权收归国家。最终，改变基层习惯于靠经验而非靠法治，来应对紧急情况的无序局面。

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