陈文海 | 北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任。在刑事诉讼过程中，一起成功的刑事案件辩护，不仅受到案件事实、证据和法官认知能力的影响，还和司法制度的设计、相关的法律规定以及辩护律师的执业技能密切相关。这当中，辩护律师执业水平的高低，对案件性质的把握和证据的判断，对法律规定和相关精神的理解，对整个案件辩护走向的操控和效果，在某种意义上，又起着至关重要的作用。本人试图围绕上述方面，结合《刑事诉讼法》的修改内容，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于适用刑事诉讼法的相关解释、规则和规定，对当前刑事辩护面临的情况和问题，做些初步思考。大家知道，《刑事诉讼法》几经修改实施后，作为刑事诉讼工作的根本法律依据，《刑事诉讼法》在规范律师辩护工作法律地位、保障律师及时充分履行辩护职能、维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益等方面有了很大进步，但在实际工作中，律师要完成好刑事辩护工作，仍然面临不少困难。主要表现是：《刑事诉讼法》明确规定：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人的、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。这一法律规定的基本含意是：只要律师手续齐全，看守所必须在四十八小时之内安排会见，这是侦查阶段律师会见总的原则和要求。对如此简单明确的法律规定，实践中，有的地方的看守所人员就是不予执行，律师会见难的问题依然存在。律师会见难的主要表现：一是通过预约方式，延迟会见时间，相关机构把安排律师会见的服务义务变成了批准权力。二是人为设置会见障碍，阻止律师会见。有的是以吹毛求疵，说会见文书不规范（比如个人委托书要加盖律师所的公章），有的以没有接到上级通知为由，阻止律师会见，等等。三是人为规定或缩短会见时间，干扰会见效果。无论是现场还是预约，看守所规定的会见时间就是半小时。四是有的现场会见，对律师非法监控。有侦查或看守人员在场盯着律师，收听律师谈话，变相进行监听，有的限制律师谈话内容。特别是2020年年初以来的疫情发展，律师会见难度进一步加大。因为疫情防控，会见的防控措施也层层加码。看守所不让会见成为了常态。这些情况，严重影响了刑事辩护工作的正常开展，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人正常的诉讼权益。2018年刑事诉讼法修改后，伴随着监察法的实施，原在侦查阶段限制会见的贪污贿赂犯罪案件，以及原来侦查阶段律师可以自由会见的渎职类犯罪案件，一律改由国家监察机关调查管辖，法律取消了律师对监察机关调查的上述职务犯罪案件介入权、会见权，律师不允许介入监察机关对案件的调查审查。原刑事诉讼法第三十七条第三款中：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”之规定，也相应作了修改。原先，作为承办贪污贿赂案件专门机关的最高检，在其刑事诉讼规则第四十五条，曾明确将涉嫌犯罪数额在五十万元以上的、犯罪情节恶劣的，有重大社会影响的，涉及国家重大利益的等三类案件列为特别重大贿赂案件，规定为可以经批准会见。第四十六条还规定，在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人；侦查终结前应当许可律师会见犯罪嫌疑人。如今类似方便律师辩护工作的规定都已经不见踪影。实践中，我们可能都有过这样的经历，虽然在侦查或者审查起诉阶段，作为辩护人从介入诉讼，就向相关部门提交了完备的辩护法律手续，包括电话邮箱等。但在此后的辩护工作中，律师要想实际掌握案件的诉讼进程，依然很难。包括强制措施的变更时间，案件移送审查起诉后退回补充侦查的时间，案件提起公诉交付审判的时间等等。即使一个负责任的辩护律师经常打电话联系，有时也不能掌握上述诉讼进程的相关信息。有时你这周打电话案件还在退补阶段，几天之后，案子已经到了法院，甚至马上通知开庭。在这方面，看上去有些办案人员的行为合乎法律规定，实际上露出的却是对当事人权益和辩诉律师诉讼地位的漠视。这种诉讼信息上的严重不对称，在一定程度上限制了律师更充分地行使辩护权益。2019年初，认罚认罚从宽制度在全国范围大举推广。不能否认，这些案件在审查一些事实清楚，证据确凿的简单刑事案件方面，有着简化诉讼程序，提高审判效益，节省诉讼资源等重要作用。但也存在着为了认罪认罚，而降低证据标准，漠视辩护人意见，认罪认罚后量刑畸重等问题。特别是认罪认罚制度的实施，某种程度上加大了非法证据排除、无罪辩护的难度。认罪认罚从宽制度的实施，还使在审判阶段不再聘请律师、单纯依靠法院指定或法律援助的被告人越来越多，从而使聘请律师的业务量大幅度下降。上述辩护工作困境，究其原因，我认为主要有以下几个方面：我们知道，刑事辩护制度，作为一个国家刑事诉讼制度的基本内容之一，是一个国家法制完备、 文明、发达的重要标志之一。《刑事诉讼法》规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这一规定，从法律根基上决定了辩护律师作为刑事诉讼中一个独立的诉讼参与人，其应有的独立地位和作用。即从法律地位上讲，辩护律师独立于控诉方、受控方、审判方这三方人员之外，是完全独立的一方诉讼主体。实践告诉我们，法律规定的独立，有赖于诉讼权利的独立。这点上，就我们国家而言，从《刑事诉讼法》赋予辩护律师的权利来看，距离真正独立的标准，仍然有很大距离。我们可以根据法律规定举一个简单的例子，一起受贿30万元的职务犯罪案件和一起涉案金额1000万元的合同诈骗案件，同样都是刑事犯罪案件，但前者在调查阶段，不允许辩护律师会见；而后者则是一般案件，律师可以自主会见。这样的法律规定，其科学依据不知何在？难道是犯罪主体诉讼权利保护的标准不同？这些规定，是否与法律面前人人平等的法制精神相符合呢？我们不得而知。就贪污贿赂犯罪而言，正是这样的法律规定，本来一部具有良好法制精神的刑事诉讼法，却在保障涉罪人员权利方面打了折扣，也人为地造成了贪污贿赂案件中不允许会见的问题。实际上，禁止刑事辩护律师会见已经立案的涉罪调查对象，透出的是调查权的傲慢，对对律师辩护权的偏见及对律师个人素质的不信任。有了这些根源性的问题存在，法律规定的缺陷也就成为必然。而只要这些情况不加改变，辩护律师的相关权限就不可能得到根本保障。当然，我们这里强调的绝对不是与侦查、调查办案等公权力机关完全对待的诉讼权利，而是从法律平等角度讲对犯罪嫌疑人、被调查人应有的诉讼权利。可能有人会说，律师介入会泄露秘密，影响案件查处；职务犯罪案件律师介入就会串通，妨碍正常的调查，等等。这样的说法不是对律师的偏见又是什么？我们不是曾经千呼万唤的“法律共同体”吗？在会见上为什么要另眼相看呢？中国社会，对公权力的顶礼膜拜由来已久。与之相对应的就是对私权的漠视。近些年，虽然随着我们国家不断融入国际社会，在这方面已经发生了很大变化，但漠视私权的现象依然在社会生活的各个领域不同程度地存在，在有的领域甚至还相当严重。这些现象，反映在刑事诉讼的侦查办案及公诉、审判人员当中，就是个别执法公务人员，观念陈旧，业务素质不高。比如，法律规定律师凭委托书、律师函、执业证，看守人员就应当安排会见，却偏偏有的看守或侦查人员以手续不完备、不规范等为由加以限制，有的看你是外地律师，故意刁难拖延。实践中曾经发生过，在新修改法律实施后，看守人员竟然以没有接到通知为由，阻挠律师会见。有的甚至一直坚持侦查阶段会见，只能了解涉嫌罪名，不能问案情，所以案件一律派员到场，等等。特别是限制会见时间，违法进行监听等，恰恰反映出少数相关机关和人员业务素质不高的问题。这也成为妨碍辩护律师依法行使辩护职能的一种顽疾。应当指出的是，刑事辩护，与我们律师自身的素质不适应辩护要求有一定关系。我们当中的有些人员，平时不注意学习掌握相关法律规定，特别是准确理解法律规定的精神实质，不注重全方位地提高自身业务技能，从而也不同程度造成自身工作的被动。比如，过去有的因为填写法律文书不工整、不规范，造成会见困难；有的公章盖的模糊，或没有骑缝章，或书写错误造成时间延误；有的因为对程序不懂，该问的问题不问，该讲的问题不讲，造成委托人不满。还有的在开庭辩护过程中，出现严重失误，引发委托人解除委托。这些问题，都有待于我们在今后的工作中加强和改进。我们常讲，要想有地位，必须有作为。如果我们自身素质不高，自身素质不够过硬，如何把案件办好，又何谈地位和作为？前述已知，当前刑事案件辩护工作面临的困境，有着较为复杂的社会原因。因此，解决这一问题，不仅需要从顶层设计上，进一步完善相关法律规范，强化做好辩护工作的法律和制度保障，还需要行使公权力的执法办案人员，切实转变执法观念，提高队伍素质，牢固树立积极保障人权和维护法律统一正确实施的大的执法观念，从狭隘的、便于自我的本位主义执法束缚中解放出来。具体到我们律师队伍而言，在全面提高自身业务素质，达到素质过硬的同时，我认为应当着重解决以下三个方面的问题：应该说，2018重新修改实施的《刑事诉讼法》，较之过去相比，对律师的辩护权利，赋予了更多更广的内容。其中，每一项权利的实施，对我们做好辩护工作，都不可或缺，十分重要。因此，必须切实学习掌握法律赋予我们的这些权能，充分运用法律武器，行使好自己的辩护权能。比如会见权问题，既然法律规定律师会见应当在48小时内安排，我们就有权利坚持，并对违规者进行反映。又比如，律师的调查取证权，《刑事诉讼法》明确规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间，公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证明材料未提交，有权申请人民检察院、人民法院调取”，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于法律赋予辩护律师的上述调取证据权利和调查取证权利，作为辩护律师，我们就可以名正言顺地行使。而且这种权利是贯穿于刑事诉讼全过程的，因为侦查阶段我们的身份同样也是辩护人。再比如，《刑事诉讼法》规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不受监听。这种“不被监听”，其法律意义是指辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的交流应当保密，办案机关既不能进行技术监听，也不能派人在场，只能在“看得见但听不到的”地方观察。等等。总之，相关的法律规定很多，只有我们熟练掌握并自主运用这些法律规定，才能逐步在辩护工作中，从被动走向主动。《刑事诉讼法》相关条款对辩护律师履行职务法律保障权作出了较为详细和明确的规定。比如，“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对于申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”。为了保证这一辩护律师此项权利得到落实，最高检察院在其《规则》中做了可操作的细化性规定，详细列举了16种情况均可以作为辩护律师申诉或者控告的情形。对这些规定，辩护律师尤其应当学习掌握。实际工作中，只要遇有上述情况，我们都应当提出申诉或者控告，因为这是法律赋予我们的权利。也许有人会说，你申诉控告也不管用。其实并非如此！因为对存在的问题，如果没有人去申明，寻求解决，永远不会解决。即使一时解决不了，时间长久，汇成一股力量和洪流，也可能推动问题的解决。没有无数律师长期以来的这种申诉或控告，没有进行这么长期的抗争，甚至连今天这样的会见形势也不会有。一个不容否认的事实是，大家普遍感到，虽然还存在问题，但辩护人的会见，总体比过去容易多了。特别随着电子信息技术的应用，远程会见、视频会见、现场会见相互补充，会见形势会变得越来越好。实际工作中，我们辩护律师遇到的问题多种多样，同一城市，不同的区，不同办案人员，对同样的问题，其把握标准和处理方式也会不同。这当中，有些是法律层面的问题，但也有不少是属于认识和沟通，甚至是思维习惯方面的问题。遇到这些问题，作为辩护律师，我们切不可莽撞处理，更不能消极泄气，而应当积极主动，想办法解决问题。我认为，这其中最重要的一条，就是要在严格遵守法律规定，不失法制原则的前提上，学会换位思考，通过积极的交涉和沟通解决问题。因为辩护实践中，案件的发展永远不会完全按照我们的思路走，我们不是掌握刑诉发展方向的主体，我们只能影响、调整诉讼方向。如果没有千方百计地交涉和沟通，这些案件就不会有一个理想的结果。辩护中遇有重大事项，还要学会通过律师协会进行积极沟通。在许多方面，通过律师协会作为律师娘家，他们出面协调，事情解决起来会更容易。虽然在同公检法的交流过程中，律师协会地位处于弱势，但毕竟这是我们自己的组织，我们也希望律师协会真正有点“护犊子”精神，多做点“护犊子”事情，进一步增强我们刑事辩护律师的归属感和依靠感。只要我们尊重事实和法律，注重证据，注意通过维护自身权益来维护当事人合法权益，一定有助于推进辩护工作开展，让刑事辩护工作早日走出困境。最近几年，虽然刑事辩护业务因多种原因受到了不同程度的影响。但在最高检察院的主导下，刑事合规业务在许多地方，通过试点正在铺开。与之相适应，各地律师事务所的刑事合规业务培训，也有了很大发展。不少律师事务所，通过积极作为，走出律所，融入企业，为企业设立制作合规规范，引导企业合理规避刑事法律风险，开展刑事非诉讼法律服务，走出了一条刑辩律师拓展业务的新路子。还有一些律所，通过开展培训研究，在蛰伏中修研提高刑事业务，开展刑民交叉业务探讨，增长了业务技能，扩大业务领域和影响，从一定程度上也推动了刑事业务的发展。这些做法，都值得律师律所在实践中学习借鉴。
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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。