新媒首发 | 刘磊：非法证据排除规则的中国模式：问题与出路

（题字：南开大学法学院校友安尧）

刘磊 | 同济大学法学院教授，博士生导师。

南大法学学士，武大诉讼法学硕士，复旦法学博士（2008年6月）。密歇根大学法学院访问学者。曾挂职苏州市沧浪区检察院副检察长、靖江市检察院副检察长。

出版《刑事正当程序的功能研究》。在《法学研究》《法学评论》《现代法学》《法商研究》《比较法研究》等发表多篇论文，承担国家社科基金项目。

发表于《武汉大学学报（哲社版）》2018年第6期，感谢刘教授授权“司法兰亭会”新媒首推。                                                                                 

晚清“西法东渐”思潮以来，中国法的发展一直继受欧美法治的影响，非法证据排除规则的立法与实践运行，则是当代中国进行法律移植的最佳例证。经过数年的探索性运行，中国模式的非法证据排除规则取得了一定的成效，但仍然面临着制度困境与运行实效上的尴尬。

中国学术界目前的研究方向主要集中在法教义学、法律解释学与实证法学以及比较法分析，但从法学方法论上存在着一定的缺陷。仅仅对规则进行解释与法理论证，难以真正变革非法证据排除制度。客观的实证数据下应当谨慎、理性得出调查结论，中国目前的实证研究存在着一定的误区。

从美国证据排除规则的运行经验观察，根据宪法基本权利条款，保障底限正义、公正，根据社会共识推动刑事诉讼革命，这是美国非法证据排除规则的真实历史与现实选择。但是，美国“法官扩张解释”难以制定系统的警察规则，在原则与例外之间徘徊，并未能彻底地解决违法证据排除的审查标准问题。

中国未来的改革路径，可考虑通过建立刚柔相济的审查标准，保障当事人基本宪法权利，再通过其他替代性措施对违法侦查实行吓阻，最终实现非法证据排除规则的真正本土化。

关键词：非法证据排除规则；刑事诉讼革命；程序性裁制；弱排除模式

“当人们对某些问题一知半解时，实证数据能提供所谓的客观现实感，统计数据的力量将会因此变得异常强大。”                             

———劳埃德·欧林

新世纪后的中国刑事诉讼法修改，较多地受到美国法的影响，历经了数次强劲的改革努力，从我国非法证据排除规则的立法与实践则可以看到美国法的影响痕迹。在我国刑事诉讼法学术与实务界，非法证据排除规则一直是的刑事司法改革议题，也可谓是晚清以来“西法东渐”思潮下中国成功移植国外法制的最佳例证，亦是当今中国刑事诉讼法学术界的研究典范。在欧美国家琳琅满目的法律商品中，证据排除规则目前仍最受中国刑事诉讼法学者所青睐。

然而，经历数年的探索与实践后，中国非法证据排除规则的运行实效却仍显堪忧，从立法出台前后的众声喧哗到现实中的几近休眠状态，法院在是否排除违法证据问题上经常表现得迟疑犹豫。

一方面，美式“正当程序”理念下经由宪法判例演化而成的非法证据规则，有其独特的背景、历史成因与配套制度支持，只有对其经验与教训进行全面认知与必要的反思，才能避免“淮南为橘淮北为枳”式的尴尬结局。

另一方面，中国法律人或许应当从美国刑事诉讼革命中吸取足够经验与教训，避免美国刑事诉讼革命曾经的歧路，充分发挥中国司法改革的“后发优势”，最终实现非法证据排除规则的“本土化转化”，为当下艰难运行的非法证据排除规则创造“凤凰涅磐”重生的机会。

一、非法证据排除的中国模式：面临的困局与问题的成因

为了实现侦讯、搜查、窃听等侦查取证行为的法治化，中国学者试图从欧美移植“程序性制裁”理论，通过法院排除违法证据建构起中国式的司法审查制度，同时也通过排除效果的“吓阻”效应间接减少侦查机关违法取证行为的发生概率，以应对中国社会转型下人权保护问题。

虽然，中国学者引入非法证据排除规则的初衷与愿景值得称赞，也切合中国社会转型时期底限人权保护的改革目标，却仍然存在着一定的认知误区；同时，本土的实证调研所得出结论有时亦显轻率。无论是“程序性制裁”理想蓝图下的法教义学，还是实证研究挂帅的案例调研或数据分析，均难以使非法证据排除规则走出当下的困局。

（一）国内已有学术研究的主要理路与反思

从学术界已有的学术研究路径分析，对非法证据排除规则的研究理路主要有三种方向：

一是规范性研究，具体表现为法律解释学与法教义学研究，即将刑法、民法学界的主流研究方法引入刑事诉讼领域，对规则的基本教义、法律条文的解释方法与结果、诉讼法理或学理根据进行研究，力图建构起体系化与完整化的非法证据排除规则。

二是本土化研究取向下的实证调研分析，往往是引入美式社会学上的实证调查方法分析排除规则的实效，强调实证经验与司法数据分析。

三是比较法方法的运用，即将欧美国家防范、制裁刑讯逼供的法治经验移植入中国。参鉴美国、德国、日本等国与欧洲人权法院的立法、判例与制度运行，探索法律移植的路径与成功的可能性。

1．法教义学研究的限度

中国有久远的成文法传统，加之中国民法、刑法学界长期继受欧陆法后在法释义学与法教义学上已有不俗的成就，所以，如果后起的刑事诉讼法学如果充分借鉴刑法学界的主流研究方法，无疑有利于参鉴、吸收其他学科的研究所长发展刑事诉讼法释义学与教义学。但是，从二战后当代刑事程序法发展的推动力观察，法教义学与法律解释学的实际贡献力其实有限。

首先，相较各国刑法的变迁，国际人权公约与法律全球化趋势对刑事程序法发展的影响力更为深远，虽然欧陆法系与英美法系国家的法律文化、社会背景、司法机制上虽存在很多迥异之处，但是在保障刑事被告人基本诉讼权利问题上，却存在着很多的共通之处，无论是从美国刑事诉讼人权判例对欧洲、日本的影响还是从世界人权公约中的“底限人权”条款，都可以观察到：无论法律文化差异度如何，刑事被告人的基本权利的实际保障是判断现代国家刑事诉讼法治化与否的基本标尺。

其次，刑事诉讼法条文总量通常少于刑法典，涉及的问题也是固定的，内容主要围绕着证据、侦查、起诉、审判等固定的问题进行修改，所以修法的成本低于刑法，刑事诉讼法对法律解释学的依赖性小于刑法学。

再次，刑事诉讼程序的制度变革往往与社会转型的进程联系更为紧密，立法者在犯罪控制与正当程序模式之间如何选择，往往由一国社会、经济、政治转型等外部司法气候所最终决定。因此，在运用法教义学与法律解释学之外，美式社会学上的经验实证研究方法则易于受到中国刑事诉讼法学界与实务界的青睐。易言之，在对待法社会学等社科法学研究方法上，刑事诉讼法学者比深受欧陆法影响的刑法、民法学者显得更为开放宽容。

最后，由于程序法毕竟并非实体判决问题，程序的运行也不直接决定最终的判决结果，程序公正的标准独立于实体判决标准。如何解释法条含义与运用法教义学分析案例或“甲说、乙说、我说”式地评价国外法学理论，对刑事程序法的修法与变革的贡献有限，国际人权公约、实证数据分析以及人权保护的现实状况更易于衡量刑事程序法的法治化程度。所以，总体而言，除了借鉴刑法学上的法律解释学与法教义学方法外，中国刑事诉讼法学的研究路径其实更为多元化，呈现出对法律释义学、法教义学、法社会学、比较法学等诸多方法综合运用的研究取向。

我国刑事诉讼法学者受到了刑法教义学的一定影响，在法律规范分析与诉讼法理分析上均取得了一定成就。从法律规范分析的研究思路来看，在如何认定“非法”、“瑕疵证据”及“补正”的标准、“裁量排除抑或绝对排除”、申请排除违法证据的“举证责任”与证明标准、“程序性制裁”理论等诸多问题上，我国学者均已有相当的学术建树。但是，法规范分析或法教义学式的研究的局限性亦是客观存在的，亦会造成认知误区的持续与对元规则的过度期待。

（1）对“元规则”的依赖性

为防范治理刑讯逼供等违法取证行为，学术界开始期待非法证据排除规则这一元规则：侦查机关违反正当法律程序获取证据后，检察机关与法院不仅应当拒绝援引非法证据定罪同时亦要排除违法证据的证据资格。与元规则呼应，很多学者则提出了“程序性制裁”、“司法廉洁”、“公平审判”等元理论来证立其学理基础。

为了防范治理刑事冤案，同时也建构起违法侦查取证行为的程序性制裁制度，参鉴美国法院的司法审查权力，通过法院的程序性裁判制裁、吓阻违法取证并促使侦查机关遵守正当法律程序，这无疑是值得期待的改革目标。

中国学者引入元规则来吓阻刑讯逼供等违法侦查行为，其实有些类似医学上的“抗生素疗法”。但是，抗生素疗法毕竟存在一定的负作用：当抗生素剂量不足时，不仅不会彻底治愈，反而会使病菌细胞变异而产生耐药性，导致机体免疫力下降；而过度地使用抗生素，会在抑制杀死病菌细胞的同时，同时杀死人体正常健康的细胞。

根据学者的实证调研，前者即是中国式非法证据排除规则的现实情况，申请率、排除率、对定罪结果影响率均很低，理想目标与司法现实间的反差很大。

引入非法证据排除规则来抑制违法取证行为，从思维理路上看，其实是将美式非法证据排除规则作为医治中国侦查机关违法取证行为的“抗生素”而使用。但是，抗生素药方是否真正有效，需视具体的剂量与使用方法而定。

一方面，当证据排除规则存在大量的适用例外时（例如排除物证的例外、公共安全的例外、善意诚实的例外、重复自白的例外等诸多的例外），会导致违法证据的申请率与排除率均非常低，侦查机关对元规则反而会产生一定的适应性、耐受性，法院则以自由裁量为名而不轻易排除违法证据造成“潜规则化”，结局不过是“名禁实允”或“徙法不足以自行”。

另一方面，过度地排除违法证据，可能会因此产生额外的错判风险（有罪者因证据不足而错判无罪），在中国当下犯罪控制模式主导的背景下，如果进行程序性制裁而增加个案中的无罪判决，即排除违法证据而导致庭审中断甚至瓦解定罪证据体系，错误的无罪判决能否经受起社会各力量的反对声浪，其实很值得推敲。冤案的错误成本与误判无罪的错误成本，二者之间如何进行权衡，立法之前需要经过现代民主协商程序与审慎评估。所以，通过法律释义学与法教义学，即使能够从法律推理技术上完善、修补某一规则，对司法实务的影响力仍然是有限的。

（2）程序性制裁：一个被过度期待的元理论

非法证据排除规则的理想目标是：通过法院的程序性裁判，对侦查主体的违法取证行为进行司法制裁，目的是降低侦查主体违法取证行为的发生概率，同时保障当事人对违法侦查行为提起程序性救济的权利。新世纪后，美国最高法院违宪审查模式似乎深远影响到中国刑事诉讼法学术界，中国学者试图通过引入美式的司法审查模式提升中国法院的权威，由法院宣告违法证据的无效，“吓阻”侦查机关的违法取证。

但是，无论是“吓阻违法”、“司法廉洁”还是“程序性制裁”理论，其产生的问题比试图解决的问题可能会更多。

首先，如果考察美式证据排除规则的真实的历史演变过程，美国宪法第四、第五修正案只是抽象的条文，很难推论美国宪法条文明确或暗含了“法院必须排除违法证据”的意涵。美国学术界倾向认为，证据排除规则宪法判例的演变发展，其实是法官扩张解释宪法条文的结果（尤其是上世纪六十年代的沃伦法院刑事诉讼革命时期）。易言之，程序性制裁理论是否是美国学术界与实务界的主导理论，有待推敲。

其次，进行程序性制裁排除违法证据的前提要件是：法院不仅要拥有足够的司法权威，还必须拥有足够的民主政治制度基础保障。否则，当法院的程序性判决引发政治争议或甚至与主流民意相悖时，往往会受到社会各种抗议力量的反对无果而终。在当代社会，应对犯罪议题与制定刑事政策往往由立法机关与主流民意所左右，从美国最高法院判例引发的前后争议观察，“非法证据排除规则”自身其实具有一定的司法政治性因素。如果过度扩张排除违法证据的范围而导致有罪者错判无罪，无疑是将相应的政治风险也转移给法院，“政治议题司法化”也会导致法院越来越深地介入政治。

从美国宪法判例的演变历史看，美国法官即使是在法律文义内进行“扩张性解释”，还是会带来相应的司法风险。美国最高法院对宪法条文进行扩张解释而演绎发展刑事被告人的基本权利，有其历史、法律文化与现实政治结构上的背景。在当代中国司法转型时期各项条件不成熟时，期待中国普通地方法院担当“警方违法行为的法律守护人”来实现程序性制裁的理想目标，似乎有些脱离中国现实。

再次，由于绝对化、理想化的程序性制裁理论易于遭受各方批评，现实中往往是修正版本的程序性制裁主张，即设置大量的排除违法证据的例外情形。当一项元规则、元理论存在着大量的例外时，往往是理想与现实间的妥协，印证了元理论的适用范围其实并不是普适的。

最后，从中国版本排除规则的立法观察，刑事诉讼法第54条中“不得作为定案的根据”并非是程序性制裁理论的体现。客观而论，实体真实与防范冤案才是我国刑事司法所追求的主要目标，2013年刑事诉讼法的立法并未将程序性制裁作为法院的主要任务。当非法证据排除规则的实践运行状况与学者的理想目标存在差距时，中国学者仍然继续向立法与实务界发出持续变革法制的善意要约，期待中国法院担当“警方违法行为的法律守护人”。但是，根据美国学者的研究，除非立法者、民意完全认可司法判决的“部分政治议题司法化”功能以及接受法官的“精英司法”角色，否则法院的“司法单边主义”判决将面临巨大的政治、社会压力。

在现代社会下，法院要面临复杂、多元化的利益冲突以及背后的“司法磁场”效应，如果法院奉行一定程度的“司法单边主义”，对违法侦查取证进行程序性制裁而导致错误的无罪判决率增加，是否符合立法原意与现实的司法生态颇成疑问。

2．统计实证分析之路：客观的司法数据与谨慎的结论

“大体来说，现代西方自然科学的精神传统讲究的是，一切的研究都需要有经验实证性证据作为后盾来支持，否则，都是不足信的。”借鉴美式法社会学研究方法，对非法证据规则的实践运行情况进行数据统计与实证调研，无疑有助于法律人重新认知规则的现状与困境。

根据学者的实证调研，非法证据排除规则的实际运行模式为：一是被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率，均远远低于欧美国家，尤其是在律师聘请率低于30%的省份；二是法院即使排除违法证据，言词证据在所有的违法证据排除案件中占绝大多数，法院通常不排除实物证据；三是排除理由上，法院可能会将违法侦讯行为是否可能影响供述的真实性作为是否排除的权重因素。即使存在违法侦讯行为，法院仍会将供述的“真实性标准”作为决定是否排除的重要因素；四是法院目前审查标准显得过于宽松，由于目前没有对重复供述进行排除的“毒树果实”规则，毒果的证据反而被用来证明刑讯供述的真实性。

相较法教义学，“实证挂帅”式的研究似乎更贴近现实状况，也易于与美式法社会学方法接轨，亦有利于决策者理性、客观地认知非法证据排除规则的实际运行状况。但是，中国学者的实证分析在方法论上存在着一些不足之处：

（1）对于元规则自身的问题，并未引起研究者足够的重视。从已有的实证调查研究理路分析，案例取样、数据分析与实证分析往往只是被作为法教义学的补充，而失去了真正的法社会学方法论上的应有价值（证错）。在实证调研之后，相当多的学者主张：应当通过实行“举证责任倒置”、司法机关“转变理念”、发挥“庭前会议”排除违法证据的功能、裁判文书加强说理、引入美国“毒树果实”规则等对元规则进行修补，即可以重新产生实效。

中国学者似乎更倾向于用实证调研方法去理解元规则、元理论在实践运行中面临的困境，再主张实务界重新回到法教义学与法解释学的传统，当然前提是预先肯定元规则、元理论的正当性。实证调研后，当发现乌托邦式的理想在实践中面临困局时，不去改弦更张反思元规则自身的不足，却仍然对元规则、元理论提出了过多的期待。易言之，本土实证研究只是作为法教义学的补充而存在，而非真正深层分析问题全貌并找出真正的症结所在；

（2）实证调研过程中的偏向性。如果调研前存在着一定的前提预设与价值取向，有可能导致调研结论上的偏向性。固然，低申请率、排除率、定罪影响率均为“客观数据”，但如果不能抽样分析法院排除违法证据迟疑不决的真正原因，不能分析不同制度下排除结果差异的真正原因，不能比较不同测算法下结论上的差异后再重新调研，调研的结果能否经受历史检验值得推敲的。

例如，仅仅根据排除率低这一客观结果，既可以推论非法证据规则运行失败，亦可以推导出元规则运行相当成功（假设警方违法侦讯减少或是检察机关已经排除了相当数量的违法证据）。申请理由中刑讯逼供等暴力取证占有相当比例这一实证结果，无论是推论出刑讯逼供的实际发生率较高还是推论出较低（假如职务犯罪只占全部刑事案件的2%以下，辩护律师成功申请违法证据排除比例占全部案件的30%以上，可以推导出“职务犯罪案件易发生刑讯逼供，其他刑事案件刑讯逼供率较低”这一似是而非的结论），在逻辑上均是成立的；

（3）量化统计方法，往往只是对客观状况的局部性描述，难以盱衡制度的全貌，更难以权衡不同改革方案可能的司法成本与收益，“科学数据”反而造成研究者与受众的无所适从。在经世济用的精神下，假借科学与客观中立之名牵引改革，美式社会学调查方法轻易俘获中国研究者并不奇怪。

但是，运用实证调查方法，至少需要通过不同改革方案的实验性探索结果进行比较，而且研究者还应当对“司法大数据”保持必要的谨慎性，才能对已有制度与替代性改革方案的竞争性优势与局限性作出客观的评析。

（二）中国法院“弱排除模式”的现状与成因

从已有的中国式冤案成因分析，冤案频发与刑讯逼供之间往往有密切的联系。法院排除违法侦讯的供述无疑有助于防范冤案，也有利于实现现代刑事正当程序的独立价值。中国法院完全能够认同违法证据排除规则的立法理念，已有一些标志性的典范案例。但总体而言，司法现实中的排除状况却是：在被告人及辩护人提起排除违法证据的申请后，法院往往权衡各种因素后反而迟疑不决，证据排除规则的各项例外演变为常态化机制，甚至导致元规则在实践运行中变得名实不符。

1．中国法院“弱排除模式”的现实与困境

在违法证据排除问题上，中国法院现实中往往倾向于“柔性排除”，缺乏必要的刚性规则。即使受理了排除违法侦讯证据的申请，中国法院往往徘徊于刚性规则与弹性规则之间，最终总体上选择了“弱排除模式”：

（1）只有当某一项违法证据因“真实性存疑”影响该证据的真实性时，或者其他定罪证据不足时，中国法院才倾向于在判决书中追加非法证据排除的内容。反之，如果被告人定罪证据充分可以宣告有罪判决，法院往往不倾向于在判决理由中追加排除违法证据的内容；

（2）中国目前非法证据排除的标准过于严格，只有违法侦查行为达到酷刑、接近酷刑或严重违反法定程序时，法院才可能会排除。对于技术监听、特情侦查、非法扣押等非暴力方法的侦查行为，法院审查证据合法性如果过于宽松，标准宽松过度实质上相当于无标准，导致法院迟疑不决。对于刑讯逼供方法以外的违法侦查证据，法院缺乏明确清晰的排除标准与刚性规则，其审查标准过于弹性与不确定；

（3）目前，中国刑事辩护率远远低于欧美国家。既然在无辩护律师的案件中，当事人申请排除非法证据的概率较低，即使从法教义学、法解释学修补立法漏洞与扩张元规则适用范围，申请率低导致排除率低的现实状况至少短期内仍然难以有所改观。

2．司法“磁滞效应”与违法证据排除的范围

司法“磁滞效应”，是指司法外的政治、社会、法律文化等因素对牵引司法改革所形成的磁吸效应，磁吸效应有时亦会造成司法改革的停滞不前。由于既有的本土法律文化、侦诉审关系、犯罪议题背后复杂的多元利益冲突等因素，中国引入非法证据排除规则后，在司法实践中产生了一定排斥反应。

“纵然外来优势文化足以撼动了既有的社会结构，而带动了相当幅度的变迁结果，但是，人们实际的身心状态却未必立即随之而有所调整。传统文化基素长期的渗透，具有强烈的磁滞作用，它深嵌入人们的意识底层，支配着人们每日生活世界实际施为的细节。”从既有的传统法律文化与现实犯罪议题背后的利益权衡，不难理解中国法院为何采用“弱排除模式”的深层原因：

（1）美国法院通过宪法判例，部分担当了“为警察取证行为制定执法规范”的角色，有其对应的民意基础与历史演变过程。但是，与美国法院的定位不同，中国法院不承担为警方制定“执法规范”的任务，警方取证行为合法性判断主要通过制定法由立法者来明确。即使学术界向中国法院发出变革侦查法制的善意要约，但由于中国法院的定位与功能与欧美国家有截然的差别，美式“法官法”下通过判例推演形成规则制定警察执法规范的模式难以在中国运行，中国法院并不具备通过个案判例为警察制定侦讯规范的民意基础与制度保障；

（2）在公共政策上，相当长时期内，“犯罪控制”模式优先仍然是我国主流民意的现实选择。“法与秩序”理念下的公共安全优先、兼顾人权保护才是我国刑事诉讼立法的真实意图，中国法院如果盲目借用美国的“刚性规则”大量地排除警方证据（例如美国宪法第四修正案的非法搜查、扣押判例），即使不影响有罪判决率，仍有可能使法院面临民意基础上的考验。如果法院采用“司法能动主义”扩张违法证据的排除范围，有可能导致司法单边主义而受到民意的拷问；

（3）为防范冤案，排除刑讯逼供等违法证据无疑具有正当性。但是，对于刑讯逼供等严重违法行为以外的证据，我国法院更倾向于真实性检验标准，只有违法行为影响到该证据的真实性，法院才有可能予以排除。毕竟，错误的有罪判决与错误的有罪判决，均会因错判产生相应的社会代价，轻微违法或违反法定程序获取的证据，根据该证据的真实性来判断，这更符合注重社会秩序的现实法律文化。

如果中国法院对轻度违法取证行为进行程序性制裁甚至影响定罪，在“法与秩序”犯罪控制模式优先的背景下，法院将面临“反多数难题”的司法尴尬。所以，当面临着司法磁滞效应，中国法院似乎更倾向于选择“镇痛疗法”，即在弱排除模式下只排除有证据证明的、通过刑讯逼供等严重违法行为所取得的证据，虽有治标不治本之嫌疑，但镇痛疗法相较学术界的抗生素疗法更具有现实契合性。

总体而论，为了防范刑讯逼供等违法取证，学术界试图将非法证据排除规则作为“抗生素疗法”来使用，通过法教义学、法律解释学来实现规则的完整化与体系化；司法实务界则依赖于“止痛剂疗法”，婉拒了学术界的“强排除模式”要约，在“司法磁滞效应”下，仍然倾向于采用弱排除模式，即只在少数个案中排除违法证据。

二、来自规则原产国的经验、教训与反思

上世纪六十年代前后，美国经历了一场前所未有的刑事诉讼革命，其革命成果亦漂洋过海几乎影响到全世界的刑事诉讼法变革。我们现在耳熟能详的一些制度，很多是源自于美国，例如“米兰达警告”、“毒树果实规则”、“非法证据排排除”、“辩诉交易”、“排除合理怀疑”等，并且已经对中国刑事诉讼的变革产生了影响力。

如果能够去伪存真地辩证吸收欧美的法治经验，有利于中国刑事诉讼改革保持着“后发优势”，最大限度地吸收欧美法治经验同时亦避免不必要的歧路。要建构适应当下中国现实的非法证据排除规则体系，前提是首先对美国证据排除规则真实的判例历史演变以及其中的经验与教训进行客观的审视。

（一）革命之前判例的真实历史：“一次一案”机制下的“弱排除模式”

从美国刑事诉讼判例的真实历史演进过程来看，或许能够发现：中国当下的违法证据“弱排除模式”与美国上世纪六十年代刑事诉讼革命之前的排除状况有一定的相似之处。虽然，1791年美国国会通过《权利法案》，其中第四修正案明确规定：“公民的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利，不得侵犯。除非依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”从字面文义分析，证据排除规则并不在宪法条款文义的射程范围内，即使警方违法取证，其证据通常并不排除，除非警方对当事人的人身、住宅、财产的侵权程度达到了“震撼良知”。

1．革命之前的排除范围：法院只排除严重侵犯人身权、财产权、住宅的证据

在判断非法证据排除是否为宪法第四修正案所蕴涵之前，必须先要厘清三个问题：一是1791年《权利法案》立法之初的含义；二是能否从第四修正案中“禁止不合理的搜查、扣押”语词推导出禁止法院使用违法侦查方式所获证据；三是假设能够推导出法院应排除违法证据的结论，法院是否必须将其作为宪法权利扩展适用于各州。

对于第一个问题，如果从立法史来理解1791年宪法第四修正案，“不合理的搜查与扣押”用语其实有特定的历史背景，其实并不适用于警方的取证行为（1791年美国尚无现代意义上的职业警察群体只有地方治安官），也不包含法院必须排除违法证据的内涵。

根据美国宪法学者的考证，宪法第四修正案最初的立法初衷是：一是限制滥用令状，既然殖民地时代英国皇室法院经常侵犯美国报刊、印刷业的出版自由，建国独立后亦要防范政府滥用许可令状任意搜查人身住宅与扣押公民财产；二是防止征税官滥用权力，假借征税而非法搜查、扣押公民的私人财物。 

对于第二个问题，在1961年之前，美国学术界与实务界倾向于认为，既然“禁止不合理的搜查、扣押”只是为了保护公民财产权、人身权、住宅而存在，法院至多只排除严重侵犯上述权利的证据。更何况，如果警方侵犯上述权利，由公民对违法的警察或政府提起侵权诉讼似乎更符合1791年第四修正案的立法初衷。

所以，在1961年“马普诉俄亥俄”判决之前，美国联邦最高法院只是将排除范围限定在警方严重侵犯公民财产权、人身权及住宅权利的取证行为上，以“一次一案”方式来审查与排除违法证据。最早在1886年的“博伊德诉美国”案中，布雷迪法官认为“政府不得任意强迫公民提交私人物品”。1904的“亚当斯诉纽约”与1914的“威克斯诉美国”两案中，法院借用了普通法上保护财产权的古老传统，均是以保护宪法上的私人财物不受侵犯为由进行判决。1920年的“西尔弗索恩木材公司诉美国”案中，因政府机构违法扣押了原告的文件与账簿，最高法院多数意见认为违法证据不得被使用，判决理由不再拘泥于宪法上的财产权保护，该案是现代证据排除规则的真正起源。

最值得注意的是1921的“古尔德诉美国”以及1925年的“阿涅洛诉美国”两个案件的判决，美国最高法院又进一步扩充了适用范围。从这两个案件的案情来看，两名被告均涉嫌持有违法物品，毒品等违禁物品根本不在宪法第四修正案财产权的保护范围之内，而法院却仍然推翻了之前的先例，认为政府如果非法取得毒品等物证，可以根据第五修正案中的“禁止自证己罪”条款进行排除。易言之，法院开始将第四与第五修正案合并适用，以审查判断是否允许使用违法侦查的证据。

对于第三个问题，1949年的“沃尔夫诉科罗拉多州”一案给出了结论。即使警方违法搜查、扣押，对违法行为的救济方式至少有提起民事侵权诉讼、对违法警察提起刑事起诉、排除违法证据三种救济方式，由于存在其他替代性救济方式，很难推论法院只能使用排除违法证据方式来保护当事人权利。甚至到了1960年“埃尔金斯诉美国”一案，美国最高法院虽然推翻了以往的“银盘规则”（法院通常要接受警方移交的证据），但仍然认为违法证据排除规则只适用于联邦案件，对各州不具有约束力。

2．马普案之前的美国经验：弱排除模式下温和、渐进地扩张适用范围

毕竟在1961年之前，将申请证据排除规则视为宪法性权利，推广全国的司法气候尚未形成。一方面，隐私权、讯问时律师在场权、申请证据开示等诸多权利难以直接从宪法条款寻找到依据，法官如果进行扩张性解释任意扩充证据排除的范围，会被认为走得太远引发合宪性质疑；

另一方面，对于警察使用暴力刑讯等严重违法行为获取的证据，法院又不能选择明哲保身不作为。所以，刑事诉讼革命时代到来之前，美国证据排除规则真实的历史境况是：在保持弱排除模式前提下，美国最高法院温和、谨慎、渐进式通过判例确立了排除的“底限”标准。

（1）既然宪法第四修正案中明确了人身权、财产权、住宅权利的保护，法院根据上述权利来决定排除范围，能够避免“法官造法”的嫌疑；

（2）在处理警方严重的违法搜查、扣押及人身权取证行为问题上，将第五修正案犯罪嫌疑人“不自证己罪”条款与第四修正案禁止“不合理的搜查与扣押”组合适用，意味着排除违法证据的理由不再拘泥于财产权保护，等于是为后来在“马普诉俄亥俄”、“米兰达诉亚利桑那”、“卡特兹诉美国”等案件扩张适用范围提供了解锁钥匙。等待革命时代到来之后，自然可以再用之修正弱排除模式；

（3）法院使用“震撼良知”、“基础权利”、“警方不得使用犯罪或接近犯罪的方法取证”等主流民意可以接受的标准，有利于唤起社会共识，也能为排除违法证据奠定法理基础与社会公众广泛支持。

总体观察，当大幅度扩张排除范围的社会条件不完全具备时，法院根据宪法上的基础性公正与正当程序条款，温和、渐进地维持了个案正义。

例如，在1936年的“布朗诉密西西比州”一案中，白人警察对非裔嫌疑人进行酷刑拷打，州法院认可刑讯供述并宣告有罪判决，案件最终经最高法院审查后，多数派法官认为该案中警察野蛮拷打取证行为已经构成了“强迫”（Coercing）自证其罪，违反了美国宪法第十四修正案的“正当程序”条款，因此推翻了州法院判决。

1944年，在“阿什克拉夫特诉田纳西州”一案中，警察对嫌疑人进行了长达36小时的疲劳讯问，联邦最高法院审查后认为警方36小时讯问且剥夺了嫌疑人睡眠、饮食权利的行为已构成强制讯问，因此警方获得的供述违反了宪法第十四修正案正当程序条款，应当排除供述证据。

1945年的“马林斯基诉纽约州”一案，对于警察强迫嫌疑人脱光衣服逼取供述的行为，最高法院认定警察行为侵犯了嫌疑人宪法上的基础性权利，判决警方的取证手段违法。

1952年的“罗琴诉加利福尼亚州”一案中，因嫌疑人将毒品吞入胃中，警察将嫌疑人强制带到医院由医生用强制服用催吐剂，最终从嫌疑人胃中取出胶囊装毒品，最高法院判决警察取证方法已经是“震撼良知”（Shock Conscience），应当排除违法物证的使用。

（二）六十年代后美国最高法院对“弱排除模式”的修正

1．美国证据排除规则迈向纵深变革的背景

上世纪六十年代前后，美国国内政治、社会结构、经济以及国际关系形势均发生了不同以往的变化。

首先，上世纪六十年代前后，美国国内正是反种族歧视运动高涨的年代，非洲裔美国人争取教育、选举、劳动就业等平等权的运动此起彼伏。在刑事诉讼革命时代到来之前，非洲裔美国人在刑事司法中所遭受的种族歧视与人权剥夺非常严重，如果其涉嫌犯罪，被白人警察施暴的概率相对白人犯罪嫌疑人更高，刑事审判中的种族歧视与量刑过重现象时有发生。

由于遭受警察暴力的往往为非洲裔美国人，反种族歧视运动与平权措施为刑事司法变革的提供间接的支持。对于警方搜查、扣押、侦讯等执法行为的合法与非法之间的区分界限，社会开始期待法院至少能够制定少部分的执法规范予以明确。

其次，沃伦法院（1953-1969）是被公认为美国历史上最“司法能动”的时代。历史上，美国共和党有注重“法与秩序”与“联邦主义”的传统，曾任加州州长的共和党人沃伦履职最高法院首席法官之后，认为有必要将联邦的刑事诉讼规则推广到各州。

最高法院一走期待国会与各州主动立法，保障犯罪嫌疑人的宪法权利，但是各州及国会长期迟疑不决。所以，1961年后，沃伦法院开始通过“马普诉俄亥俄”、“米兰达诉亚利桑那”、“卡特兹诉美国”等若干判例试图将联邦规则慢慢推及至各州。虽然，沃伦法院可能并非“反多数英雄”，而是根据主流民意与时代变化在判例中扩充宪法权利，毕竟其鼎盛时期的判例在美国刑事诉讼历史上影响最为深远，亦经受住了各种反对声浪的冲击与历史检验。

再次，美国对抗式诉讼传统下，美国拥有世界上最大规模的律师群体，律师业一直是形成美国社会中的中坚力量，甚至法官通常也从优秀律师中选任。在上世纪六十年代，美国律师业的数量与质量已经能够保证重罪案件指定律师的要求，律师群体构成美国社会中重要的司法改革推动力。从美国上世纪六十年代前后的司法变革历史观察，以律师业为基础的美式法律共同体在推动米兰达规则、排除违法证据等现代刑事诉讼规则方面，似乎功不可没。

最后，由于以前判例中的“震撼良知”、“基础公正”等排除标准过于抽象，过于抽象的标准实践中不免过于柔性，过度弹性化的审查标准下，法院往往只能采用“逐案审查”式的弱排除模式，学术界与社会公众因此期待最高法院能够制定较为明确与更为刚性的规则来排除违法证据。

2．证据排除规则的美国经验：“预防性排除”与“结构性吓阻”

 （1）1961年后对“弱排除模式”的修正

如上所述，在弱排除模式下，法院只能审查警方恶劣的违法取证行为，刑讯逼供等暴力行为以外的轻度违法取证不在法院的审查范围之内，导致非法搜查、非法扣押、非法秘密窃听、讯问时剥夺嫌疑人律师在场权等侦查行为所获取的证据被大量使用。

在1961年“马普诉俄亥俄”案正式开启了非法证据排除规则的宪法化历程，将非法证据排除规则扩张适用于各州。最高法院不再拘泥于传统的文义解释方法，多数意见认为，如果没有证据排除规则的适用，宪法第四、第五修正案可能沦为空洞的“花瓶权利”。

1966年“米兰达诉亚利桑那”判决结果具有里程碑意义，最高法院多数意见推定：在警局内对犯罪嫌疑人讯问之前，只要警方未告知沉默权利与聘请律师的权利，警方的讯问则构成“心理强制”，犯罪嫌疑人陈述将被法院排除。但是，从该案警方侦讯行为来看，警方并未有任何明显的违法行为，只是未告知沉默权，讯问全程中也没有任何刑讯行为，从宪法第四、第五、第六修正案文本语词含义上，难以推导出剥夺律师在场权、未告知沉默权必须排除有罪供述的结论。

1967年的“卡特兹诉美国”案中，美国最高法院多数意见排除了违法窃听的证据，因为警方的窃听行为侵犯了被告人“合理的隐私权期待”。虽然犯罪嫌疑人使用的是公共电话亭，法院仍然认为使用者通话时拥有合理的隐私权期待。

（2）看见“看不见的宪法”：通过宪法中的“预防性规则”抑制警方违法

细读美国宪法第四、第五、第六修正案的原文，很难从条文的字面或上下文含义推导出非法证据排除权利。1966年米兰达案判决曾引发了强烈的争议，反对者认为违反文义的解释导致“法官造法”，当时的一些政治力量甚至认为沃沦法院对犯罪过于软弱，米兰达规则等于是“给警察带上手拷”。

所以，美国证据排除规则是最高法院法官通过对宪法的扩张性解释而形成，法官要首先看见“看不见的宪法”，从宪法结构性权利体系来理解证据排除规则，即建构起“结构性正当程序”（structural Due Process）与“预防性规则”来保护当事人的救济权利。如果要对违法侦查进行“结构性吓阻”（systemic deterrence），除对违法警员及执法机构提起民事侵权诉讼外，法院排除违法证据仍然是非常重要的救济方式。

在供述真实性或自愿性标准之外，法院实质上建构了“预防性规则”体系：为了促使警方合法侦讯，除非讯问前告知犯罪嫌疑人基本权利，否则法院制定刚性规则强制排除警方所有讯问证据，不论其陈述是否自愿、是否真实。法院根据警方讯问前是否履行告知义务来审查侦讯合法性，不仅标准清晰、明确而且能够直接刚性排除，客观上亦能减少审查成本。过于弹性的“总体情势”（Totality Of Circumstance）标准，反而会增加审查标准的不确定性，造成弱审查模式的持续不变。

（三）美式证据排除规则部分失败的结局与反思

一方面，从马普、米兰达等案建立的刚性审查标准及后续影响力观察，美式证据排除规则至少部分是成功的，典范判例几乎影响到全世界刑事诉讼的现代化变迁历程，刑事诉讼法课程亦因此在法学院内受到重视，不再仅仅被视为“刑法的辅助法”；

另一方面，美式非法证据规则的演变发展却又存在部分失败之处，在美国独特的司法审查传统下，最高法院推动刑事诉讼革命扩张解释宪法条文扩充当事人权利的同时，亦造成了一定的尴尬与困境。

1．法官审查判断侦查取证合法性与制定“警察执法规范”面临的困境

（1）现代侦查行为涉及拦停拍身、搜查、扣押、讯问、技术监听、特情侦查、高科技定位追踪、使用线民、网址追踪等诸多方法，法官并非一线执法办案警员，对侦查人员实际取证时面临的证据判断与特定情势，有时难以对其合法性进行综合判断。

例如搜查的“相当理由”（probable cause）的具体判断，由于警方搜查涉及汽车、行李、住宅、手机信息等诸多客体，搜查前侦查人员对证人可信度、嫌疑人特征、证物等证据的综合判断，其实因案而异，法官是否比侦查人员拥有更强的判断能力值得推敲；

（2）依照现代权力分立原理，法官并非立法者，美国最高法院固然有扩张性解释宪法条文的权力，但造法性解释需要面临历史的检验与长期民意的考验，法官扩张解释有时正确有时亦会失当，只有法院权威为主流民意广为接受时，扩张性解释结果才不会因反对声浪而中途夭折。马普、米兰达案判决之后，美国总统开始提名保守立场的法官，保守派法官上任后对米兰达规则设定了若干例外，造成米兰达规则适用的严重限缩。

（3）制定警察执法规范更适合的主体应当是立法机关与侦查机关，在判断侦查人员取证合法性上，侦查机关至少可以补充制定执法规范细则，亦可以由专业侦查人员组成中立调查组，以监督制衡违法侦查取证行为。法院审查排除违法证据，虽然能够强化“刚性排除规则”的适用，对于轻度违法的侦查取证只能在“弱排除模式”下逐案进行审查。

易言之，相较法院的排除模式，立法机关与执法机关在制定完整、体系化的侦查取证规范方面具有一定的优势。从美国刑事诉讼变迁的真实历史考察，沃伦法院的系列判例虽然给警方侦查行为提供规范参照，但实际上只能吓阻警察的侵入住宅、刑讯逼供、侵犯隐私等典型的违法取证行为，对于非典型的轻度违法正当程序的取证行为，法院非法证据排除判决的吓阻警察违法的实效不足。

2．“原则—例外”排除模式的优点与缺点

在排除刑讯逼供、非法侵入住宅、剥夺沉默权等违法取证问题上，美国采用了刚性排除规则，标准明确、清晰而又易于操作；但是，对于搜查汽车、边境检查、拦停拍身、现场紧急搜查等诸多侦查行为，法院有时很难区分合法与非法的界限，美国又逐渐回归到“一次一案”的个案审查模式，证据排除规则因此存在着大量的排除例外。

大量例外情形的存在，导致元规则的运行受到实践的冲击与挑战。美国学界亦开始怀疑：当排除规则存在大量例外情形时，规则可能已经变得空洞化而丧失原有的价值。

以搜查行为的合法性审查为例，根据最高法院判例，“令状”原则至少已经存在二十多项例外。警方逮捕时进行的“附带性搜查”（searches incident to arrest）、搜查汽车、边境搜查、行政临检、“一目了然”（plain view）的搜查、对“开放空地”（open field）搜查等等，均无须申请令状许可。

在违法证据排除的范围上，美国最高法院通过判例创制了若干排除的例外，例如“污染中断的例外”、“善意、诚实的例外”、“独立来源的例外”、“最终必然发现的例外”等等，除了必须适用硬性排除规则情形以外，似乎法院又回到六十年代“一次一案”逐案裁量排除的传统。

易言之，除非侦查人员违法搜查明显符合马普案等刚性排除标准，法院不再积极地增加刚性排除的适用范围，而是回归到个案综合判断的传统，非法证据排除的标准又重新变得模糊与漂移不定。规则的具体内容时而明确，时而模糊。当规则存在着诸多的例外，元规则的权威与可操作性开始令实务与学界困惑。这既反映了最高法院受司法磁场影响造成了立场上的漂移，亦印证了：法院“司法单边主义”理念下试图通过证据排除规则抑制、吓阻警方违法侦查是有其局限性的。

法院排除违法证据只是吓阻违法侦查的方式之一，通过其他替代性救济措施，例如民事或行政侵权诉讼、在警察机关内部实施严格的告诫、惩戒机制、更新侦查培训内容、建构中立公正调查机制、在商议式民主机制下由立法机关与执法机关制定更细致的执法规则等等，均有利于抑制、系统性减少违法侦查取证的发生概率。

三、可能的建设性改革方案

我国刑事诉讼法已于2013年进行了大幅度修改，“尊重与保障人权”、“不得强迫任何人证实自己有罪”、“排除刑讯逼供证据”等重要规则均已写入法典。

但据学者实证调查分析，2013年新刑事诉讼法生效施行后，非法证据排除规则在刑事司法实践中处于“几近休眠”状态，不仅申请率、排除率极低，对法院有罪判决率几乎无任何实质性影响。不过，从前述美国证据排除规则的变迁与实效演变观察，中式非法证据排除规则在实践中所面临的尴尬，并非是无解的问题。

（一）如何在“弱排除模式”背景下温和、渐进地扩张排除的范围

1．排除规则的两种模式：刚性排除模式与柔性排除模式

对于侦查机关以侵犯宪法基本权利方法所取得的证据，如果法院仍然过度地采用弱排除模式，将使规则遭到不断蚕食而丧失应有的价值。即使是在六十年代刑事诉讼革命之前，对于警方刑讯逼供、严重侵犯财产权的搜查扣押、强制洗胃取得毒品物证等“震撼良知”的取证行为，美国最高法院基本上守住了宪法基本权利条款的底限。

警方通过犯罪或严重违法方式获取证据，为宪法秩序、社会共识与司法伦理所不容，美国最高法院作为温和的“宪法守护者”对之进行了必要的审查。随着时代的发展，当司法磁场变化有利于法院扩张排除范围时，美国沃伦法院把握时机温和、渐近地扩充被告人的救济权利，1966年的米兰达判例甚至对自愿、真实的供述进行了“预防性排除”。

从非法证据排除规则的变迁历史来看，“预防性排除”标准可谓是革命性的演变，只要警方审讯前不告知沉默权、聘请律师权等权利，即使侦讯的有罪供述真实、自愿，法院仍然予以排除，这样的标准明确、清晰，也易于法官审查判断，至少部分吓阻了侦查机关违法侦讯行为。

对于中国当下的非法证据排除规则而言，美国1961年马普案之前的法治经验具有一定的参考价值。根据社会共识、司法良知、宪法基本权利，在排除违法证据问题上，由法院维持着“底限正义”标准，为侦查取证划定一条基本的警戒“红线”。

对于刑讯、严重的疲劳审讯、精神虐待、强闯公民私人住宅等违法取证行为，如果法院仍然自由裁量“柔性排除”，无疑会出现排除率极低的现实情况，也使得规则的立法价值折损。加之，对重复供述我国立法未明确“毒树果实”规则（证据排除规则的放射效力），导致侦查机关仍然可以根据之前违法审讯的供述再次获得重复自白。

所以，对于违法侦讯的供述，中国有必要设置最低限度的毒树果实规则。未来的改革方向是，借鉴规则原产国的经验，对于以侵犯宪法基本权利方式进行的违法侦讯，设置刚性规则运行“强排除模式”，对于重复自白原则上推定排除，除非公诉机关能够证明两次供述间无因果关系。

2．寻找改革的突破点：米兰达权利的中国化路径

（1）一个似是而非的命题：刚性的米兰达规则将会影响有罪供述率与定罪率

当警方告知米兰达权利后，嫌疑人拒绝陈述的概率是否会降低？一方面，美国上世纪六十年代后的实证研究已经证明：警方讯问前进行米兰达警告，对有罪供述率、追诉率及定罪率的影响力极其有限。另一方面，对时下的中国侦查程序而言，当侦查机关告知“拒绝回答与本案无关的问题”、“不自证自己有罪”、“讯问时聘请律师在场”，未必会影响有罪供述率。

对于白领犯罪、职务犯罪等特定案件而言，供述率也许会有所下降；但对于绝大多数刑事案件而言，断言嫌疑人因米兰达警告而拒绝陈述似乎需要推敲：

（1）我国犯罪嫌疑人侦查程序中律师聘请率远远低于西方国家，警方告知律师权后嫌疑人因经济能力等原因放弃律师在场权的概率会很高。对于已经聘请律师的嫌疑人，讯问时律师在场即使影响供述率，但理性的嫌疑人及律师会视警方、检方已有证据是否充分，理性、自愿地决定是否认罪（嫌疑人仍有可能自愿选择认罪来获得有利的宣告刑）；

（2）我国侦查机关长期依赖“口供中心主义”，如果不制定更完善的刚性排除规则，难以改变“以供代侦”的传统侦查方式，刑事司法的现代转型速率将过于缓慢。改革者应高瞻远瞩，并非要完全迎合“以供代侦”的现实。在上世纪六十年代犯罪率较高、社会动荡的背景下，美国沃伦法院仍然积极地推动讯问法制变迁，奠定米兰达权利基础，这已足可参鉴；

（3）如果供述率下降在可控的范围内，警方同时能够通过证人出庭、警员出庭、线民取证、监听、技术侦查等方式提高定罪率，因此定罪率未必会因米兰达权利的行使而大幅下降。破案率、追诉率往往与一国的警力总量与人口分布比、执法培训、侦查技术效能等因素相关，如果警方能够调适办案方法与合理配置警力，是否赋予犯罪嫌疑人米兰达权利对犯罪侦破的影响其实非常有限；（4）从冤案成因研究观察，虚假供述仍是中国式冤案的主要原因之一，法院根据刚性规则来审查讯问供述合法性有利于减少冤案发生。

（2）适度地引入“预防性排除”规则

如前所述，侵犯沉默权的供述仍然可能是真实、自愿的，美国法院对之排除的真正理由是基于宪法第四、第五修正案隐含的“预防性制裁”目的。如果法官对讯问证据排除标准过于宽松，对警方的吓阻效应非常有限。

从我国现行立法上的讯问供述排除标准来看，只有刑讯逼供、冻饿晒烤、疲劳审讯、精神虐待或者其他严重违法的取证行为，才应当予以排除。而随着人权意识提升与新刑事诉讼法施行，警方刑讯逼供行为的发生概率将会降低，如果法院对刑讯以外的言词取证行为采取较为宽松的审查标准，势必导致排除范围上的严重限缩。

所以，在我国部分引入米兰达权利的合理内核，制定较为刚性的排除规则，不仅可使警方侦讯纳入正当程序的轨道，也有利于提高供述的自愿性与证明力。从美式米兰达权利变迁历史观察，排除标准一度经历了从“震撼良知”、侵犯“基础权利”再到强制警方进行“米兰达警告”这一过程。

美国刑事司法实践亦说明：当米兰达权利成为“刚性规则”时，会有效防范警方使用暴力或暴力威胁方式来侦讯。当警方事先告知嫌疑人沉默权、聘请律师权后，如果嫌疑人理性放弃权利，其所作陈述的证明力将会提高，最终也有利于提高有罪定罪率，警局内的侦讯亦会在非暴力、自愿陈述的情境下完成。

对于时下中国的侦查讯问程序变革方向而言，即使不能完全吸收美式米兰达权利的所有内容，强制规定警方讯问前告知有权拒绝回答“与案件无关的问题”、“不自证自己有罪”与律师在场权等权利仍然有一定的空间。采用米兰达规则的优点之一是：法院审查的标准清晰明确而且易于操作，只要警方讯问之前不告知米兰达权利（警方可以通过执法仪或警局内录音录像记录证明），之后所有的供述均将被排除于法庭。

非法证据排除规则在实践中之所以遇“冷”：一方面是警方侦讯通常不再采用刑讯方法导致排除率低，另一方面的原因却是：对刑讯方法以外的非法讯问，中国法院目前仍然缺少必要的刚性排除规则，因此导致违法证据排除率长期低迷。

对于刑讯逼供、违反米兰达警告之外的轻度违法讯问，留下更多的规则弹性空间，由法院一次一案形成判例或案例指导，或许更适合中国的现实。柔性规则的优点是具有更多的弹性空间，对于卧底线民、监听、诱捕侦查等诸多获取嫌疑人言词证据的侦查方式，由法院综合案件情势，预留相应的弹性空间，逐案审查侦查讯问的合法性，也许能够在犯罪控制模式与正当程序模式之间寻找平衡点，温和、渐近地革新侦查讯问程序。最终，法院通过刚性规则与柔性规则结合，在案例的积累中建构起相对明确的排除标准。

总之，建立刚柔相济的审查标准后，法院刚性排除涉及侵犯基本权利的违法证据；对宪法基本权利以外的违法取证，法院通览具体案情后，根据违法程度、案件类型、违法行为与证据的因果关系、被侵害权利的性质等因素，在个案中进行裁量排除。明确规则与弹性规则相结合的混合模式，也许可以成为非法证据排除规则本土化的改革方向。

（二）重新思考其他“替代性吓阻措施”的价值

1．由立法机关与执法机关更适合制定完整、详尽的“警察执法规范”

毕竟，法院排除违法证据只是保障当事人行使救济权利的其中一种方式，即使中国法院能够运行刚性排除模式，往往也只能适用于刑讯逼供等侵犯宪法基本权利的违法取证行为。对于拦停、搜查、扣押、高科技定位追踪侦查、卧底侦查等诸多未必侵犯宪法基本权利的侦查行为，法官往往没有一线执法警察的经历，个案执法中因案而异，法院并非“制定警察执法规范”的最佳机关，由立法机关与执法机关制定侦查规范细则更符合现代侦查专业化、技术化的发展趋势。

从非法证据排除规则“原产国”的经验来看，法院的事后审查排除违法证据的范围毕竟是有限度的，而且还曾因司法磁场的影响造成前后判例立场上的反复不定，美国很多学者亦认为，立法机关与执法机关才是制定警察执法规范细则的最佳权力分支。美国最高法院只是作为宪法权利的守护者，只排除涉及宪法基本权利的违法证据，美国法院系统无意亦不可能制定系统的警察执法规范细则。

而目前的中国学术界，似乎对法院排除违法证据的范围与功能进行了高估，期待中国法院在审查排除违法证据问题上能够处于“司法金字塔的塔尖”。在中国刑事诉讼法元规则与法教义学思维下，中国学者试图以美国最高法院六十年代刑事诉讼革命成果为蓝本，期待中国法院在排除违法证据、吓阻违法侦查上也能够有所作为甚至突破。

以于刑讯逼供等严重侵犯宪法基本权利的违法取证，法院能够事后审查排除证据资格，法教义学与元规则有其贡献；但对于搜查、扣押、线民取证等诸多不涉及宪法基本权利的取证行为，法院事后对执法现场的判断以及吓阻效果的预估未必优于立法机关与执法机关。

例如，搜查的客体包括对住宅、汽车、行李、人身、网络信息、手机信息等诸多事项，搜查的方式则包括人身检查、鉴定留置、热能成像仪扫描、GPS定位追踪、手机定位等等方式，法院对侦查行为的合法与否判定能力未必强于侦查机关与立法机关。

对于犯罪控制模式与正当程序的选择或二者的平衡，由立法机关在商议式民主机制下来征询民意、调适犯罪控制与人权保护的关系，更能体现现代社会的司法民主化趋势，也避免法院寻求司法单边主义，因过度扩张适用非法证据排除规则而产生“反多数困境”。

所以，中国法院婉拒学术界“程序性制裁”理念与空中楼阁式的欧美“强排除模式”，目前仍然以“弱排除模式”为特征，虽然有其不足之处，但亦有现代国家权力分立机制上的正当性与法律现实主义下温和渐进改革路径的合理性。

2．吓阻违法侦查取证的“替代性措施”

运行非法证据排除规则并非唯一能吓阻违法侦查取证的方式，通过其他替代性措施也能够预防、监督、救济违法侦查行为。当其他替代性措施失灵的情况下，非法证据排除规则会被学术界寄予厚望，这也是当下中国学术界试图移植欧美非法证据排除规则的原因之一。但是，侦查法治化的实现路径毕竟是多元化的，其他替代性措施在抵制违法侦查取证上也有其特定的价值。

（1）侦查机关内部监督机制的“吓阻违法侦查”功能

如果出现违法侦查取证，通过中立、专业的调查组亦能对警员违法进行必要的监督制约，相较法院违法证据排除的程序性裁制，相较法院的排除违法证据判决，侦查人员对侦查机关的内部调查结果的认同率可能更高，亦更有利于形塑良好的警察执法理念与执法纪律。

以我国香港地区为例，虽然香港并无欧陆或美式的检察官制度，不能通过检察监督制约违法侦查，但香港警务系统的内部监督经验仍有值得借鉴之处。香港将全港警务机构分为相互独立的五个部门，其中丁部（监管处）设有“内部调查科”。当接受市民投诉后，通过独立的“监察委员会”委派专业人员来调查涉嫌违纪、违法的警员。

在调查期间，涉案警员可能被暂扣枪支、休假或停职，调查结果证实举报投诉属实的，可以根据情形进行纪律处分、书面忠告甚至移交刑事司法程序裁判定罪。如果要降低违法侦查取证的发生概率，停职调查、调离职位、辞退等处分对侦查人员的吓阻力可能并不逊色于法院的证据排除判决。

（2）对侦查机关与侦查人员提起民事、行政侵权诉讼

美国曾试图通过完善侵权诉讼来保障当事人对违法侦查取证的救济权利，有其成功之处，亦有其失败之处。即使对警方滥用执法权提起侵权诉讼，由于侵权责任认定要件较为严格、赔偿数额过低、原告难以履行举证责任等诸多因素，原告的起诉率、胜诉率均很低。但相较美国，中国的行政诉讼制度已运行近三十年。

虽然，目前刑事侦查行为难以成为行政诉讼受案范围，但是未来的修法，只要能对现行的行政诉讼法略作修正，即可通过行政侵权诉讼惩戒侦查机关的违法侦查及涉嫌违法取证的侦查人员。中国《国家赔偿法》已将刑讯逼供、非法拘留等违法侦查行为造成的人身侵权列入赔偿范围，通过扩张行政诉讼受案范围、“举证责任倒置”、适度降低违法侦查行为的证明标准等诸多法条上的修正，完全可以提升行政侵权诉讼的起诉率与胜诉率。

（3）违法侦查取证的检察监督

欧陆法系传统上，检察官在侦查程序中拥有较强的职权，有权指挥侦查与监督违法侦查取证。我国虽然不似德、日等国实行“检警一体化”，但侦查阶段检察监督是宪法与刑事诉讼法赋予检察机关的职权。美国证据排除规则具有一定的“法官法”倾向，将违法证据排除排除的运作完全交由法院甚至通过宪法法院扩张解释推动司法变革的模式，在中国现实司法磁场效应下不具有可行性。

法律现实主义下，务实的解决方案是：

既然我国法院在侦查阶段并不介入侦查监督，由检察机关运行检察监督职权，对违法侦查提出纠正甚至在检察环节排除违法证据，也是较可行、司法改革成本较低的方案。如果能够在侦查、起诉环节由检察机关审查排除违法证据，有利于当事人救济权利的及时实现。

如果侦查机关以侵犯宪法基本权利方式违法取证，通过制定明确标准严格排除，由检察机关通过司法听证，通过保障犯罪嫌疑人与辩护人在场权，再辅之以“举证责任倒置”由侦查机关承担相应的举证责任与说明义务，至少可以在检察环节预先排除部分的违法证据，同时能够禁止已经被排除的违法证据在卷宗内记载与向法院移送卷宗，避免对法官产生有罪预断。 

参考文献与注释：

 Lloyd E. Ohlin, The Effect of Social Change on Crime and Law Enforcement, 43 Notre Dame Law Review (1967-1968), p.834.

美国法上只有证据排除规则（Exclusionary Rule）概念，并无“非法”限定语，与美国宪法判例实际的排除范围密切相关，由于美国警方刑讯逼供以外的诱捕取证、搜查、拦停拍身、重复自白等侦查取证行为“违法性”并不明显，美国最高法院是根据宪法条款（第十四修正案“正当程序”条款约束各州）审查侦查取证行为是否遵守正当程序。随着美国宪法判例的发展（尤其是上世纪六十年代的沃伦法院时期），美国法院排除的证据范围不限于违法侦查行为（unlawfully obtained evidence），有些合法的证据也可能因为取证程序瑕疵或轻度违法被法院所排除，所以不用“非法”限定排除范围。中国法律语境下，法院排除证据标准强调“非法”性，主要原因是根据侦查行为的“非法性”进行排除才符合中国法律文化（通常人们认为违法的行为才有法律责任适用），而且目前排除的范围不宜过大，对违反程序的侦查取证证据未必排除（控方对违反程序的瑕疵证据可以开庭后“补正”）。

参见易延友：“非法证据排除规则的中国范式——以1459个刑事案例为素材的分析”，载《中国社会科学》2016年第1期。

参见陈瑞华：“程序性制裁制度的法理学分析”，载《中国法学》2005年第6期；陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”，载《现代法学》2004年第1期；李昌盛：“违法侦查行为的程序性制裁效果研究”，载《现代法学》2012年第3期；黄士元：“以程序性制裁弥补实体性制裁之不足”，载《法学论坛》2005年第5期。

法条解释学与法教义学研究方法，在目前的中国学术界仍处于主流地位。代表性的研究，参见陈瑞华：“非法证据排除程序再讨论”，载《法学研究》2014年第2期；陈瑞华：“非法证据排除规则的中国模式”，载《中国法学》2010年第6期；何家弘：“适用非法证据排除规则需要司法判例”，载《法学家》2013年第2期；程雷：“非法证据排除规则规范分析”，载《政法论坛》2014年第6期；龙宗智：“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”，载《政法论坛》2013年第5期；顾永忠：“我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究”，载《政治与法律》2013年第2期。

参见孙长永、王彪：“审判阶段非法证据排除问题实证考察”，载《现代法学》2014年第1期；易延友：“非法证据排除规则的中国范式——以1459个刑事案例为素材的分析”，载《中国社会科学》2016年第1期；左卫民：“热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究”，载《法商研究》2015年第3期；吴宏耀：“非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路”，载《现代法学》2014年第４期；李麟：“法律移植与文化适应：基于非法证据排除的实践分析”，载《政法论坛》2016年第5期。

参见熊秋红：“美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示”，载《政法论坛》2015年第3期；吴宏耀：“美国非法证据排除规则的当代命运”，载《比较法研究》2015年第1期；刘磊：“米兰达规则五十周年的纪念与省思”，载《比较法研究》2016年第6期；施鹏鹏：“口供的自由、自愿原则研究——法国模式及评价”，载吴洪淇编：《“刑事证据排除规则的运行与检讨”研讨会暨首届证据法学青年论坛论文集》，第169-184页。

例如，是否增设新罪、是否修法加大幅度地加重累犯的刑罚（例如美国“三振出局”加重处罚累犯的法案）、是否应当废除死刑等诸多刑法问题上，受各国法律文化影响，各国难以有共通的准则，学者间的争议亦会较大。但是，如果某国刑事诉讼法修法扩张了律师辩护权与犯罪嫌疑人诉讼权利，在判断该国是否尊重与保护人权问题上，结论上应该不会有太大的差异。刑事诉讼法侧重于对犯罪嫌疑人底限权利的保护，而刑法教义学、法条释义学有时亦会带来入罪的结果。二战后，随着人权保护思潮与实践的展开，即使在德国、日本等国刑事诉讼学界，法教义学、法条释义学也并不是很盛行，相反民法解释学、刑法解释学的发展则呈现繁荣景象，这可能与程序法注重经验思维、实用主义的传统有关，经验主义、程序正义的共识与人权价值的可通约性才是推动刑事诉讼法发展的主要动力。参见刘磊：“造法与释法界限及方法论探究”，载《交大法学》2014年第4期。

“在刑事诉讼中，首先起重要作用的还是实用主义哲学。启蒙主义哲学对基本权和人权的强烈关注不可能不对刑事诉讼产生任何影响。因为这种影响，再将嫌疑人或被告人视为纯粹的程序客体是与这种观念背道而驰的。”[德]沃尔福冈·弗里希：“法教义学对刑法发展的意义”，赵书鸿译，载《比较法研究》2012年第1期。

陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第97-187页。

王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾地区翰芦图书出版有限公司2000年版，第80-83页。

林钰雄：《刑事诉讼法》（上），台湾地区元照出版公司2010年版，第601页。

参见吴宏耀：“非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路”，载《现代法学》2014年第４期；闫召华：“名禁实允与虽令不行：非法证据排除难研究”，载《法制与社会发展》2014年第２期；王超：“非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革”，载《法学杂志》2013年第12期。

排除刑讯逼供等违法供述无疑具有正当性，但如果将轻度的违法取证证据也严格排除（有些个案中可能会导致无罪判决），不仅仅对保护被害人而言有失公平。发现真相、正当程序、实现“法和平性”均是刑事诉讼的目标，各国往往是在两种错案（无辜者误判与有罪者无罪判决）间维持适度的平衡，而非顾此失彼地盲目扩张“程序性制裁”范围。“一个保障自由的政府，必须要有一个窄窄的分界线，尽力抑制警察的非法行为，同时当非法证据——尤其是非法行为不是特别严重时——到了国家手里，不要沉溺于以技术性的原因宣告无罪。”参见［美］拉里·劳丹：《错案的哲学》，李昌盛译，北京大学出版社2015年版，第211页。

国内代表性的论证，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第185页；李奋飞：“通过程序制裁遏制刑事程序违法”，载《法学家》2009年第1期。

“吓阻”（deterrence）理论来源于1974年的“U.S v. Calandra”案，美国联邦宪法法院多数意见认为：“证据排除法则的目标在于吓阻警察非法行为，以此来校正违反宪法第四修正案而为的不合理的搜查和扣押。”414 U.S. v. Calandra, 338 (1974). 

例如美国1966年著名的米兰达案，仅仅因为警方讯问时犯罪嫌疑人无律师在场就认定其供述无效，“程序性制裁”、“司法廉洁”、“吓阻不法侦查”的立论基础均是值得质疑的。从常识经验看，警局内的侦讯，即使无律师在场，其实也未必影响到犯罪嫌疑人认罪的真实性，警方的多数正常侦讯行为很难被视为违法，法院裁制一个并无违法性的侦讯，其正当理由明显不足。米兰达权利产生的真正原因是：一是上世纪六十年代沃伦法院对宪法条款进行了“扩张性解释”，是特定时代、特定法院的产物；二是米兰达权利不能从原旨主义、法条主义推演，而是被告人的宪法防御性权利，即“看不见的宪法”下被告人申请法院预防性排除的权利。最高法院制定了新规则与新的刑事政策：为了防范个别的违法侦讯行为，美国最高法院的司法哲学开始转变，要求在所有重罪案件中，警方侦讯时一律有律师在场。参见刘磊：“米兰达权利五十周年的纪念与省思”，载《比较法研究》2016年第6期。

See Orin S. Kerr, The Curious History of Fourth Amendment Searches，Supreme Court Review (Vol. 2012), pp. 70-73.

即使是赞同排除违法搜查证据的学者，亦认为如果从原旨主义立场来解读1791年宪法第四修正案，第四修正案中“禁止不合理的搜查与扣押”用语，其最初立法本意是为了防止政府税务官随意搜查、扣押公民财产，并不是为了抑制警方的违法侦查。从立法史观察，美国宪法第四修正案最初只是保护公民财产权，只有警方非法掠夺公民财物，才可能有第四修正案的适用。Yale Kamisar, Does (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a Principled Basis Rather Than an Empirical Proposition, Creighton Law Review, Vol. 16, Issue 3 (1983), p.571-579.

国内学者亦看到了法院程序性制裁有相应的局限性，提出了妥协立场的程序性制裁措施。例如将程序性违法分为“技术性违法”、“一般性的侵权违法”、“违宪性错误”，以缩小法院程序性制裁的范围。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第185页。其实，违宪性错误的情形只占很小部分，对非宪法性错误，美国上诉审实行“无害错误”（Harmless Error）标准，除非被告人能够举证证明：原审审理程序侵犯其基本权利或审判程序严重不公平，否则上诉审推定原审程序合宪。如果程序性制裁的比例很低，也即意味着元理论因适用范围上狭窄而不具有普适性。

以美国联邦最高法院的实际历史与经验而论，最高法院法官并非“反多数英雄”，即使发现州法错误，法院也只是偶尔温和地踩一下刹车，往往表现出司法克制，尊重代议制国会，受制于主流民意。参见[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进、任东来译，中国政法大学出版社2013年版，第7页。

“所谓的实证主义者相信，在一套制式的科学研究工具与程序的庇荫下，我们可以根据一些‘经验事实证据’把现象‘如实地’予以披露出来。”叶启政：“台湾社会学的知识—权力游戏”，载《政治大学社会学报》2003年第35期，第14页。

参见马静华：“刑事辩护率及其形成机制研究”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第126页；左卫民：“热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究”，载《法商研究》2015年第3期。

参见易延友：“非法证据排除规则的中国范式——以1459个刑事案例为素材的分析”，载《中国社会科学》2016年第1期。

徐建新、方彬微：“我国刑事非法证据规则运行的实证研究——以W市刑事审判实务为视角”，载吴洪祺编：《“刑事证据排除规则的运行与检讨”研讨会暨首届证据法学青年学术论坛论文集》，第102-105页。

“统计学的主要弱点，是陷阱太多，其结论不大可靠！事实上，一般而言，统计的技巧用得愈复杂、愈湛深，其可靠性就愈低。高手统计，永远是简单得出奇。”张五常：《佃农理论》，中信出版社2010年版，序言部分，第19页。

实证研究方法仍然易受诟病的是：由于其他改革方案未能有机会付诸实施或实际实验，所以不可能将其与现存的制度进行比较性竞争，实证研究只能对已有的立法模式与司法运行模式进行调查。无论调查数据证明已有模式的优点或缺点，替代性的改革方案由于未有实践运行的机会，很难通过实验性探索从全局对不同改革方案间的局限性进行客观评估。例如，采用“弱排除模式”还是“强排除模式”、“重罪案件”与“轻罪案件”的排除结果是否有所不同、法院倾向预防性排除还是根据供述自愿性审查决定排除、在不同的条件与情境下侦查机关接受沉默权的意愿，调查者或许应当比较不同排除模式的机会成本与边际收益，谨慎推论或者不作结论，对不同改革方案的成本与收益进行评估与深描。例如有调查者发现中国司法实践中非法证据排除规则经常遇“冷”，立即对规则引入中国的必要性产生怀疑，再主张回归法教义学思维对现行规则略作修正即可以提升实效，其结论似乎值得再谨慎推敲。参见左卫民：“热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究”，载《法商研究》2015年第3期。

叶启政：《社会学与本土化》，台湾巨流图书有限公司2001年版，第71-73页。

参见陈兴良：“中国刑事司法改革的考察——以刘涌案和佘祥林案为标本”，载《浙江社会科学》2006年第6期；易延友“冤狱是怎样炼成的”，载《政法论坛》2006年第4期；李建明：“刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析”，载《中国法学》2007年第3期；周长军：“后赵作海时代的冤案防范”，载《法学论坛》2010年第4期；胡铭：“冤案背后的程序逻辑”，载《政法论坛》2009年第4期；陈永生：“冤案的成因与制度防范”，载《政法论坛》2011年第6期；熊秋红：“冤案防范与权利保障”，载《法学论坛》2010年第4期；周叶中、江国华：“法律理性中的司法和法官主导下的法治”，载《法学》2005年第8期。

参见戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度》，法律出版社2016年版，第251-372页。

由于其他定罪证据达不到“事实清楚、证据确实充分”的标准，依照“疑罪从无”，法院已经决定要作出无罪判决。由于已经受理被告人及辩护人排除违法证据的申请，法院发现：此时追加非法证据排除内容不会带来司法风险，反而能够印证无罪判决的正当性。例如，如果对浙江张氏叔侄冤案的再审改判理由理行推敲，浙江法院虽然排除了违法证据，但很大程度上是因为原审DNA鉴定错误而决定改判无罪，警方违法侦查行为的存在能够补充印证法院无罪判决的正当性。所以，该案的非法证据排除决定其实只是法院无罪判决的附带性内容而已。在法院已经决定纠正冤案的前提下，既然新发现的无罪证据导致原审判决必须推翻，法院在判决理由中附带地追加了排除违法证据内容。参见浙江省高级人民法院（2013）浙刑再字第2号判决书。

叶启政：《社会学与本土化》，台湾巨流图书有限公司2001年版，第129页。

See Lucas A. Powe Jr., The Warren Court and American Politics (Cambridge: Harvard University Press: 2000), pp.379-411. 美国最高法院试图通过宪法判例“形塑警察”（policing the police），“马普诉俄亥俄”、“米兰达诉亚利桑那”等判例具有执法规范的性质，由法院制约监督警方侦讯、搜查、扣押、窃听等侦查行为。

例如，对于侦查机关通过引诱、欺骗等方法获取的有罪供述，除非引诱、欺骗行为严重影响到供述的真实性，否则法院不予以排除。而在美国、德国、日本德国，言词威胁的供述有可能被法院排除。例如，德有判例认为，警察威胁被告人“如不认罪，就带嫌疑人看被害人尸体”构成心理威胁，认定警方侦讯行为违法。参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第126页。

"The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized." See U.S. Amendment IV.

Potter Steward, The Road to Mapp v. Ohio and Beyond: The Origins, Development and Future of the Exclusionary Rule in Search-and-Seizure Case, Columbia Law Review, Vol. 83, Issue 6 (October 1983), p.1368.

Laura K. Donohue, The Original Fourth Amendment, University of Chicago Law Review, Vol. 83, Issue 3 (Summer 2016), p. 1316. 

Bradford Wilson, Enforcing the Fourth Amendment: The Original Understanding，Catholic Lawyer, Vol. 28, Issue 3 (Summer 1983), pp. 173-198；Yale Kamisar, Does (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a Principled Basis Rather Than an Empirical Proposition, Creighton Law Review, Vol. 16, Issue 3 (1983), p.571-579.

Morgan Cloud, The Fourth Amendment During the Lochner Era: Privacy, Property and Liberty in Constitutional Theory, Stanford Law Review, Vol. 48, Issue 3 (February 1996), pp. 555-632.

Boyd v. U.S, 116 U.S. 616(1886). 该案其实是民事诉讼（博伊德报税时欺诈试图偷逃税款），事实上并不存在警方违法搜查、扣押的问题，只是布雷迪法官对第四修正案进行了补充说明，认为政府虽然有权调查公民逃税，但不得任意搜查、扣押公民私人文件物品，政府无权强迫博伊德向其出示货物清单。

Adams v. New York, 192 U.S. 585 (1904); Weeks v. U.S., 232 U.S 383 (1914). 前案，法院认为政府搜查有正当理由，所以原告败诉；后案，法院认为政府扣押邮件之前无正当理由，则推翻原判。但要注意的是，这两个案件，法院多数意见只是判决政府要归还非法扣押的私人物品，并非要求下级法院不得将其作为定罪证据使用。

Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 392 (1920). 政府一方提出“违法扣押的后果至多是归还物品”，物品还是能作为定罪证据而使用，根据之前先例，该理由似乎可成立。但是，霍姆斯法官则认为，第四修正案条款一定程度上要禁止法院使用违法证据。

Gouled v. U.S., 255 U.S. 298(1921); Agnello v. U.S., 269 U.S. 20(1925).

Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949). 该案多数意见认为，对警察违法取证有多种救济方式，由各州自由选择；反对意见则认为，所谓其他替代性救济（alternative remedies）是欺骗性的，排除违法证据仍是最好的制裁方式。

Elkins v. U.S., 364 U.S. 206(1960).

See Brown v. Mississippi, 297 U.S. 279(1936). 该案涉嫌严重的种族歧视与私刑迫害，被害人是一名六十岁的农场主，三名嫌疑人全部为非裔美国人，因在被害人农场务工而被警方怀疑谋杀罪。警察与其他几名白人男性将非裔嫌疑人吊在树上拷打，嫌疑人被迫作出了有罪供述。该案的审查范围较窄，法院只是对警方恶劣的刑讯行为才进行审查纠正。对于警方非暴力的取证行为（例如剥夺律师讯问在场权），法院并未说明审查判断标准。判决书使用的是强迫（coercing）而非强制（compelled），似乎在暗示：只有暴力取证行为，才为宪法所不容；心理控制、诱供、剥夺律师会见权、言语威胁等非暴力的强迫行为，不在法院审查的范围之内。

Ashcraft v. Tennessee, 322 U.S. 143(1944).

Malinski v. New York, 324 U.S 401(1945).

Rochin v. California, 342 U.S. 165(1952). 

Kent Roach, Systemic Racism and Criminal Justice Policy, Windsor Yearbook of Access to Justice, Vol.15 (1996), p.236.

Dan M. Kahan & Tracey L. Meares, The Coming Crisis of Criminal Procedure, The Georgetown Law Journal, Vol.86, p.1155-1157.

Craig M. Bradley, The Failure of the Criminal Procedure Revolution, University of Pennsylvania Press (Philadelphia: 1993), P.23-24.

Corinna Barrett Lain, Countermajoritarian Hero or Zero - Rethinking the Warren Court's Role in the Criminal Procedure Revolution，University of Pennsylvania Law Review, Vol.152, Issue 4 (April 2004), p.1452.

根据2016年美国劳工部统计，美国共有619530名执业律师，年均收入接近14万美金（接近100万人民币），律师与人口比远远超过中国，目前中国律师业总体规模远远低于欧美发达国家。数据来源：https://www.bls.gov/oes/current/oes231011.htm#(3), 最后访问时期：2019年4月29日。

Yale Kamisar, Gideon v. Wainwright a Half Century Later, Texas Law Review, Vol.92, (2013), p.1208. 

Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). “…therefore, constitutional in origin, we can no longer permit that right to remain an empty promise.”（Justice Clark）

“Again we stress that the modern practice of in-custody interrogation is psychologically rather than physically oriented.” See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966), Chief Justice Warren’s opinion.

Katz v. U.S. 389 U.S. 347(1967).

例如，宪法原旨主义解释方法的代表人物斯卡里亚（Scalia）就认为：“米兰达权利只是沃伦法院的决定，或许国会不能推翻，但可以由我们后来继任的法院来推翻。”Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000).

例如尼克松1968年竞选总统时严厉地抨击沃伦法院：“一些法院走得实在是太远了，削弱了反犯罪的和平的力量。”See Lucas A. Powe, The Warren Court and American Politics, The Belknap Press of Harvard University (2000), pp.407-411.

[美]劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社2011年版，第159-165页。

Yale Kamisar, Does (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a Principled Basis Rather Than an Empirical Proposition, Creighton Law Review, Vol. 16, Issue 3 (1983), p.660.

与刑法“醉驾入刑”相似，为了防范严重结果的出现，对违法行为提前进行预防性制裁，以避免警方轻度违法行为的“累积效应”最终导致违法侦讯的泛滥。无律师在场、不告知沉默权等诉讼权利，警局内被侦讯的嫌疑人的意志自由难以保证，逐案判断会使法官疲于审查，标准不清晰与过度的柔性审查，反而增加司法成本。王兆鹏：《一事不再理》，台湾地区元照出版公司2008年版，第296页。

See Stephanie J. Frye, Totality of Circumstances: A Guideline for Waiver of Miranda Rights, University of Colorado Law Review, Vol.51 (1980), p.255.

例如，美国检察官纳索（Nassau）认为：“很少的警察能够理解宪法上合法逮捕的要求是什么……如果最高法院首席大法官坐在纽约曼哈顿巡逻车上，我怀疑他能否对警察行为合宪性给出法律上确定的建议。所以，警察对法院系统愤怒就不令人惊奇了。”参见[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第40页。

例如，根据美国联邦法院判例，如果警察搜查的如果是纸袋子或软皮袋，根据“直接感触”（plain touch）判例，则允许其在袋子外拍击感触；如果是硬皮背包或包裹，警察必须先向法院申请许可令状，才能搜查袋子，禁止警察在背包外以双手反复挤压、拍打方式感触袋内物品。Minnesota v. Dickerson, 508 U.S. 366(1993).

参见刘磊：“米兰达规则五十周年的纪念与反思”，载《比较法研究》2016年第6期。

Thomas Y Davies, Correcting Search-and-Seizure History: Now-Forgotten Common-Law Warrantless Arrest Standards and the Original Understanding of Due Process of Law, Mississippi Law Journal, Vol. 77, Issue 1 (Fall 2007), p. 32.

Craig M. Bradley, Two Models of the Fourth Amendment, Michigan Law Review, Vol. 83, Issue 6 (May 1985), p.1474.

Wong Sun v. U.S., 371 U.S. 471 (1963). 在该案中，联邦探员从证人洪威（Hom Way）那里得知布莱克（Blackie）贩卖毒品，探员们在无搜查证情况下来到一家洗衣店，警察将门撞开后在卧室逮捕了布莱克，警方又根据其口供找约翰尼（Johnny Yee），约翰尼说自己是从王逊（Wong Sun）那购买的毒品，警方在约翰尼的带领下逮捕了王逊但并未找到毒品。初次讯问时，并无律师在场，王逊拒绝在笔录上签名，但数日后，他又回到警察局在先前笔录上自愿签了字。

Massachusetts v. Sheppard, 468 U.S. 981(1984). 该案中，因正值休假日，没有空白的搜查令，于是警方拿出一张已经使用过的旧搜查令，由地区法官对表格进行一番“改写”后，警方以之为搜查依据从而取得被告人杀人之证据。

State v. O’Bremski, 70 Wash. 2d 425, 423 P.2d 530 (1967). 该案中，警察违法搜查被告住宅，在住宅内发现14岁少女，法院认为该少女之证言独立于非法搜查（少女父母已经报案少女失踪且警察事前已知悉该少女被拘禁在被告住宅），所以具备证据能力。

Nix v. Williams 104 S. Ct. 2501 (1984). 该案核心问题是：当警方侵犯米兰达权利，讯问前不告知沉默权与聘请律师权时，劝说嫌疑人说出藏匿地点后警察找到尸体，该物证是否要排除。嫌疑人威廉姆斯（Williams）涉嫌杀害一名十岁少女，律师不在场情况下，警方试图“感化”说服威廉姆斯以获取尸体藏匿地点（Williams是基督徒）：“按宗教精神，尸体得不到礼葬是不合乎基督教义的。”嫌疑人于是告诉警察尸体藏匿的具体地点，法院认为尸体藏匿地点最终必然会发现，因为警方已进行“地毯式”搜索，且天寒地冻尸体不会腐烂，警方搜查获得的尸体证据合法。

See Dallin H. Oaks, Studying the Exclusionary Rule in Search and Seizure, Crime Law and Justice Annual, Vol. 1, pp. 681-687. 

至少从已纠正的中国式冤案来分析，中国式冤案的成因往往与刑讯逼供有关联。参见陈永生：“我国刑事误判问题透视”，载《中国法学》2007年第3期；刘磊：“冤外因素对催生刑事冤案的作用力研究”，载《现代法学》2014年第2期。

例如1984年英国制定《警察与刑事证据法》，对警察拦停、搜查扣押、路检盘查、逮捕令状及证据要求、羁押条件等等诸多侦查行为，制定了非常详尽的警察执法规范，其规范密度并不逊色于美国联邦刑事诉讼规则。参见[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第190-274页。

William Geller, Enforcing the Fourth Amendment: The Exclusionary Rule and Its Alternatives, Washington University Law Quarterly, Vol. 1975, Issue 3 (1975), p. 689.

例如，重读1966年的米兰达判决书，首席法官沃伦在判决书中明示：推动刑事司法变革的任务，主要应当由国会与各州来完成。法院欢迎国会与各州找到更合适的替代性方案，来保护当事人基本权利。“It is impossible for us to foresee the potential alternatives for protecting the privilege which might be devised by Congress or the states in the exercise of their creative rule-making capacities. Therefore we cannot say that the Constitution necessarily requires adherence to any particular solution for the inherent compulsions of the interrogation process as it is presently conducted.”Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966).

例如仅仅以搜查汽车为例，美国宪法判例立场前后反复变化，有时令执法机关无所适从。汽车的类型不同，有些家庭旅行“房车”是否要参照住宅搜查适用，汽车内的扶手箱、后备厢、容器、其他乘客及随身携带行李，法院却判定警方有合理根据拦停后，可以进行无令状搜查，美国联邦法院的判例前后矛盾。法官被迫要对每一个案进行判断，然而法官却并非一线执法警察，法官是否有能力担当“警察执法监督人”角色颇值怀疑。See Paul M. Hubbard, Auto Search: The Rocky Road from Carroll to Coolidge, South Dakota Law Review, Vol. 17, Issue 1 (Winter 1972), pp. 98-115.

例如，我国目前立法中搜查规范的立法密度严重不足，2013年刑事诉讼法典对之只有短短5个条文，2013《公案机关办理刑事案件程序规定》等法条解释也仅有几个条款，搜查的证据标准、搜查令状、搜查客体的限制、紧急搜查的要件等等均不详，中国搜查规范的密度严重不足导致法院难以对非法搜查取证进行审查排除。所以，除了期待非法证据排除规则的功用外，立法机关制定执法规范细则更能够为警察执法提供更标准化的执法细则，法院即使排除违法证据，通常只能间接提供碎片化的执法规范。

参见刘玫：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

William Geller, Enforcing the Fourth Amendment: The Exclusionary Rule and Its Alternatives, Washington University Law Quarterly, Vol. 1975, Issue 3 (1975), p.690.

检察官除可以自行侦查外，还可以指挥其“附属官员”的警察进行侦查，附属官员对于检察官的命令必须服从。德国司法警察既要接受其所在州、邦的警察机关领导，又要服从州检察官办公室的指挥。参见［德］克劳思·缇德曼：“德国刑事诉讼法导论”，载《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第54—57页。

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