刘鑫、陈伟、张宝珠：《民法典时代医疗活动实务指南》绪论及目录

（题字：南开大学法学院校友安尧）

《民法典时代医疗活动实务指南》

主编　 刘鑫　陈伟　张宝珠

国家行政管理出版社

2021年4月第1版  

内容

提要

2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是建国以来第一部以法典命名的法律，构建了一整套民事法律事务规范。

为贯彻落实党中央关于学习民法典的重要精神，国家行政管理出版社于近日重磅推出《民法典时代医疗活动实务指南》。本书由中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任、教授刘鑫，北京积水潭医院医患关系协调办公室主任兼门诊部主任陈伟，中国人民解放军总医院（301 医院）法律事务部原主任、律师张宝珠联合主编。

《民法典时代医疗活动实务指南》针对《民法典》与医疗机构管理和医疗实践活动有关联的各项规定，以医疗机构管理和医疗实践诸环节为切入点，以规范医疗活动、保障医患双方合法权益为基本出发点，将医疗实践活动归纳出 16 个专题，97 个来自典型医疗司法实践案例分析。

直面医院管理重点、医患关系痛点、行政和司法处理难点，既有《民法典》相关法条的解读、解析，也针对医疗实践做实务分析；既有民法和医事法基本理论的诠释，也有实务经验的分享，旨在一站式厘清民法典时代医患权益关键。对广大法务人员、医疗卫生机构管理者和实务人员及具有很好的参考价值。

作者

简介

刘鑫：中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任、教授，北京大学法学院硕士生导师。现任《证据科学》《中国法医学杂志》副主编兼编辑部主任，中华医学会医疗事故技术鉴定成员。著有《医事法学》《医疗损害技术鉴定研究》等。

陈伟：北京积水潭医院医患办主任兼门诊部主任、副研究员，中国卫生法学会理事，北京卫生法学会秘书长，北京市医患和谐促进会会长。著有《医疗投诉管理工作指南》《医患沟通艺术》等, 曾荣获北京市信访先进个人、三八红旗手等荣誉。

张宝珠：中国人民解放军总医院法律事务部原主任、律师，现任中国医师协会法律委员会委员、中国医院协会医院法制专业委员会常委，中国研究型医院学会医药法律专业委员会主任委员。出版《医疗告知与维权指南》《处理医疗纠纷法律文书写作》等著作。

目

录

绪论　让医院管理注入民法元素　一、医患关系的民事法律属性　二、医疗机构依法执业依法管理的要求　三、医疗机构应当树立民事权利意识　四、将民法思维运用到医疗机构管理工作中第一章　《民法典》与医疗活动概述　一、《民法典》的基本情况　二、《民法典》总则编与医疗活动有关的规定　三、《民法典》合同编与医疗活动有关的规定　四、《民法典》人格权编与医疗活动有关的规定　五、《民法典》侵权责任编与医疗活动有关的规定第二章　全周期健康保障中的民法问题　一、全周期健康保障概述　二、《民法典》人格权编相关法条解读　三、关于死产与活产的认定及其法律意义　四、医疗机构面临的问题与对策第三章　医疗机构的法律地位　一、医疗机构的法律地位概述　二、《民法典》法人制度相关规定的解读　三、医院面临的问题与对策　四、典型案例及分析第四章　医疗服务合同的签订、履行与违约　一、医疗服务合同概述　二、医疗服务合同的特点及分类　三、医疗服务合同的订立及效力　四、医疗服务合同的违约责任　五、医疗欠费及医疗机构的应对措施第五章　特殊医疗服务合同　一、门诊预约合同　二、院前医疗急救服务合同　三、诊疗行为中的强制缔约义务　四、医疗费用担保合同的应用第六章　医疗机构涉及的非医疗服务合同　一、医疗机构内的保管合同　二、陪护服务合同　三、医疗机构内的买卖合同　四、医疗机构内的租赁合同　五、医疗机构涉及的融资租赁合同　六、医患双方和解协议第七章　监护、委托与代理　一、监护、委托与代理概述　二、《民法典》监护、委托与代理相关规定解读　三、医疗机构面临的问题及对策第八章　自愿与因特殊义务实施的紧急救助　一、紧急救助概述　二、《民法典》紧急救助条款解读　三、医疗机构面临的问题与对策　四、典型案例分析第九章　病历管理与患者个人信息保护　一、病历管理与患者个人信息保护的概述　二、《民法典》与病历相关的规定　三、医疗机构病历书写与管理存在的问题　四、医疗机构病历书写与管理建议第十章　医疗机构的安全保障义务　一、医疗机构的安全保障义务概述　二、医疗机构安全保障义务的类型　三、医疗机构违反安全保障义务侵权责任的构成要件　四、医院履行安全保障义务的要求以合理为限第十一章　医疗告知与说明义务的新要求　一、医疗告知与说明义务概述　二、医疗告知与说明义务的实施　三、医疗机构的紧急救助义务　四、知情同意书的法律效力问题　五、违反医疗告知与说明义务的法律责任　六、提高医疗机构医疗告知效力的法律建议第十二章　医疗损害鉴定与赔偿　一、医疗损害鉴定与赔偿概述　二、《民法典》医疗损害鉴定与赔偿相关规定解读　三、医院面临的问题与对策第十三章　医院向医务人员的追偿　一、医院向医务人员追偿概述　二、《民法典》中医院向医务人员追偿的相关规定及问题　三、医院及司法实践中可能面临的问题与对策　四、典型案例分析第十四章　医疗活动中的免责规定　一、医疗活动免责概述　二、《民法典》相关免责规定解读　三、医院面临的问题与对策　四、典型案例分析第十五章　过度医疗与欺诈骗保　一、过度医疗与欺诈骗保概述　二、过度医疗与欺诈骗保的特点和表现　三、过度医疗及欺诈骗保的法律责任　四、医院面临的问题与对策第十六章　新型医疗技术实施的民法问题　一、新型医疗技术试验与临床实践概述　二、《民法典》新型医疗技术相关规定解读　三、医疗机构面临的问题与对策　四、医疗机构应当加强临床试验合同管理　五、典型案例分析第十七章　医务人员合法权益保护　一、人格权保护概述　二、《民法典》人格权保护适用法律问题的解读　三、医疗机构面临的问题与对策附录　相关法律文件全称、简称对照表案例索引
后记

绪

论

　　在我国社会主义法律体系建设上具有重大里程碑意义的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2021年1月1日在神州大地开始实施。《民法典》把平等主体之间因为财产关系、人身关系而产生的法律关系，统统囊括于自己的调整范围.

正如有学者所言，《民法典》是老百姓生活中的百科全书。对于普通民众而言，生活就意味着吃、喝、拉、撒、睡，生、老、病、死、残，后五项即人的生命全周期，正是医疗机构医疗保健的范畴。从这个角度来看，《民法典》与医疗机构的工作息息相关。这种相关，不仅限于《民法典》"侵权责任编"中第六章"医疗损害责任"，还包括其他编中的很多相关章节条款。作为医疗机构的管理者，作为为患者提供医疗保健服务的专业机构、专业人员，除了应当熟悉、了解普通民事主体应当了解的《民法典》的规定之外，还应当结合医疗工作的特点和要求，对《民法典》中的一些规定有深入的了解。并且能够与本医疗机构的工作相结合，将《民法典》相关规定落实到医疗保健工作中去，最大限度提高医疗工作的效率，最大限度提升医疗服务质量，保障医疗安全，最终保障患者就医全流程的安全，以完成习近平总书记2016年8 月19 日在首届全国卫生与健康大会上提出来的"加快推进健康中国建设，努力全方位、全周期保障人民健康"的重任。

　　一、医患关系的民事法律属性

　　医患关系是—种古老的、复杂的、有利益关联的人际关系，由于医疗活动具有人身侵害性、风险性以及治疗结果的不确定性等特点，医患关系必须从法律层面予以规制。在法律层面上考察各种法律关系，存在刑事法律关系、行政法律关系、民事法律关系等多维度、多层次的法律关系，涉及纵横交叉的很多法律，法规。复杂的医患关系，虽然也涉及多种法律关系，以及多种法律、法规的调整，但是在医疗机构为患者提供医疗服务层面，医患关系应当属于平等主体之间涉及人身、财产内容的法律关系，因而是民事法律关系。

　　从法律层面来看，无论医疗机构是何种性质，政府举办的医疗机构还是社会力量举办的医疗机构，营利性医疗机构还是非营利性医疗机构，都是医疗服务提供的一方。这种医疗服务的提供，是应患者的诊疗需求作出的响应，没有患者发出的疾病诊疗需要的邀约，医疗机构就不可能作出提供医疗服务的允诺。

医患双方在医疗需求与服务提供方面，是基于双方的合意一致而发生的，是一种契约关系，任何一方不得强制对方，在对方不能够实现自己的义务时，本方可以终止自己的义务，并追究对方的法律责任。从这个角度来看，医患双方具有法律地位的平等性，是平等主体之间的法律关系。合同自由是合同法的基本原则，是指双方当事人都有"是否订约、定何约、与谁订约、以何种方式订约"等方面的自由。然而，在医疗服务合同中，虽然患者在一定范围内有选择医疗机构及医务人员的自由，但医疗机构及医务人员不能选择患者，即其选择患者的自由几乎完全被限制。从这个角度来看，医患双方的地位存在不平等的情况。

　　医方基于其具有的特定身份或职业而负有的强制缔约义务。世界各国或地区的立法大都规定了医方的强制缔约义务。在医师负有强制缔约义务的场合，强制缔约只要在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力（如处于昏迷状态），但由患者的配偶、法定代理人、监护人或其他亲属送医时，就可以成立。

还有，在急诊急救中，当在医疗机构内面对来就诊的生命垂危的患者，或者住院的患者出现了危及生命的情况，又或者是在出诊的过程中面对生命垂危的患者，无论患者是否挂号、是否有支付医疗费用的能力，医疗机构及其医务人员都必须提供必要的医疗救护。但这些看似不平等的情况，并不能否定医患关系是一种民法上的合同关系。医患关系是一种服务关系，因而医患双方形成的法律关系，从合同层面考察，应当属于服务合同关系。

　　医患关系涉及患方的需求和医务人员诊疗服务的提供，二者之间的这种供需关系存在很大的风险，面临很多的不确定性。只有医患双方都遵循某种规则，依据诚信原则各自履行自己的义务，尤其是医务人员提供的医疗行为，因面临技术选择的不确定性、诊疗结果的不确定性、并发症和不良事件发生的不确定性等，更是要受到相关法律、法规、诊疗规范的规制，才能保证诊疗活动实施的安全和有效。

因此，规范医患关系如果仅仅从社会学层面、心理学层面进行，是医患双方自发的、自愿的、随意的，构建起来的医患关系既不稳定，也不牢固，而且在有其他因素干预和影响之下，甚至会成为一种非常糟糕的恶劣的关系。因此，医患关系必须从法律层面予以规制，医患双方都必须遵守相关的法律、法规，按照法律规范和约定各自要履行各种义务，从而构建起一种受法律规制和保护的医患关系。

　　二、医疗机构依法执业依法管理的要求

　　（一）医疗机构应当加强法治建设

　　全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，是社会发展的必然产物，是社会主义社会的本质要求，也是总结历史沉痛教训后的明智决策;是新时期培育和践行社会主义核心价值观的重要保证，因而是中国共产党领导全国人民把我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家，实现中华民族伟大复兴中国梦的题中应有之义。

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出∶"全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系，严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。""法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。"法律的有效实施是社会主义法治国家的重要标志。具体来看，法律有效实施主要包括依法执政、依法行政、司法公正、公民守法这 4个方面。守法是法律实施最重要的基本要求，也是法律实施最普遍的基本方式。守法的主体十分广泛，包括一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、公民个人及在我国领域内的外国组织、外国人及无国籍人。在社会层面，医疗机构是医疗服务的提供者，政府举办的医疗机构也只是国家设立的事业单位，并非行政部门，没有行政职权，在国家权力层面属于行政管理相对方，属于受法律调整和约束的对象，在法律实施层面属于守法者。

　　为了规范行政机构的执法工作，促进相关部门和企事业单位守法，中共中央办公厅、国务院办公厅根据《决定》精神于 2016 年6月发布了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，要求党政机关、国有企业建立健全法律顾问、公职律师制度。为此，2019年12 月24 日，国家卫生健康委办公厅印发《关于进一步加强医疗卫生事业单位法治建设的通知（试行）》，要求医疗卫生事业单位增强法治思维和能力，完善法治建设工作制度，逐步建立健全法治工作部门，全面推行法律顾问制度。

医疗机构加强法治建设，在制定医疗决策、构建医疗制度、开展医疗活动等方面，要加强法治思维，建立法律审查程序，让相关法律、法规的规定落实到医疗机构的具体规章制度中，让医疗机构的各项活动符合法律的规定和要求。

　　（二）重大医疗决策要履行合法合规性审查程序

　　法治社会中的相关主体在履行法律职能，执行法定权力，开展相关业务活动中，必须符合法律、法规的规定。这就是近年来已经引起法学界乃至企业界的高度关注的合规（compliance）问题。

在西方国家，相关单位建立一种有效的合规计划，依照合规程序开展合规审查，已经成为单位重大事项决策、加强内部治理的重要方式。所谓合规，就是指相关单位为有效防范、识别、应对可能发生的合规风险所建立的一整套机构内部的治理体系。当前我们正处于一个国际政治体系变革的年代，正赶上世界经济发展的机遇，适逢以信息技术、原子能、电子计算机、空间技术和生物工程的发明和应用为代表的第三次技术革命的时机，无论从自然界还是从人类社会来看，无论从国际社会还是国内环境来看，无论从各行各业还是医疗卫生行业来看，无论从医疗机构外部环境还是内部环境来看，风险无处不在，自然风险、社会风险、政治风险、经济风险、行政管理风险、医疗执业风险等都始终存在。面对这些医疗机构开展医疗活动相伴相随的风险，医疗机构管理者、医疗服务的实施者，都应当树立牢固的风险意识，充分认识到风险成为现实给单位、团队和个人带来的难以估量的后果和损失。风险是固然存在的，但风险的化解也是有章可循的。就医疗机构的管理工作而言，就医疗业务活动的开展而言，都应当按照相关风险规避措施来免除风险造成的后果给自己带来的不良影响。重大事项的决策需要遵循三个程序:一是集体决策程序。重要事项应当提交医疗卫生事业单位党政会议集体决策;与职工利益密切相关的事项，决策前应当通过职工代表大会等形式听取意见和建议。二是合法性审核程序。重大决策事项、重大项目安排、大额度资金使用事项。内部管理制度、合同等应当就是否符合法律法规和国家政策等方面进行合法性审核，或由法律顾问出具合法性审核意见。未经合法性审核的事项、文件、合同不得提交会议讨论、审议，不得发布实施或签署。三是会计审核程序。会计审核制度是合法合规性审查在经济层面落实的具体制度之一。会计审核制度是指各单位在会计机构内部指定专人对会计凭证、账簿、报表及其他会计资料进行审核的制度，包括经济业务入账以前审核和入账以后的审核，其目的在于防止会计核算工作上的差错和有关人员的舞弊行为。会计审核制度是单位内部会计监督的有效形式和方法制度，是内部会计控制制度的重要组成部分，主要依据会计审核为业务形式的稽查与核实制度。尤其在医疗机构作出重大投资项目决策，相关领导调动、离任之时，应当启动专业审计程序，甚至应当邀请第三方进行审计。

　　在医院的合法合规性审查方面，就是要对医院的决策事项、医疗服务活动开展是否符合法律、法规的规定和要求的情况进行审查，对存在的违法风险及后果情况进行评估，并制定相应的对策，或者探索弥补策略。

合法合规性审查所适用的"法"，包括以下内容：①国家法律法规，包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、司法解释等，所有具有法律渊源资格的规范文件都是需要遵守的对象，其中就包括《民法典》及相关司法解释；②行业惯例，既包括成文规范、标准、指南、专家共识，如各行业协会颁布的行为准则等，也包括不成文的行业习惯和惯常做法；③机构内部制定的规章制度，违反机构依照相关程序制定的规章制度同样会成为受到制裁的理由；④我国加入的国际组织条约，如世界卫生组织等国际组织制定的规范、条例、标准等。

　　（以上为绪论节选）

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编辑 |  阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开大学法律硕士