首发 | 朱桐辉：电子数据法的课程缘起、关键人物及审查质证的五大方面

（题字：南开大学法学院校友安尧）

朱桐辉 | 南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，泰和泰（北京）律师事务所刑事部学术顾问

我是在四川大学读的法学本科和诉讼法学硕士，所以，这里也是我的第二故乡。非常高兴能在这里与各位法律人一起交流电子数据法和证据法，一起“促进法律人的新知新方法”。

刚才主持人谭艳用了“聊一聊”这样一个词，我觉得这个词特别好，可以让我们知道电子数据的审查其实很有意思，并不是我们想象得那么深奥。或者说，这一领域确实比较深奥，但我们可以用黑箱原理或者有趣的话题，带动我们法律人的学习。

我也很开心能到庭立方再次讲课。上一次讲课还是在2019年的暑假我带着南开“师生同行调研”项目的博士生、硕士生来成都和绵阳学习司法信息化的期间。当时是现场加直播，那还是疫情之前。

庭立方是“法律人的故乡”，成都也是我的第二故乡，我的父母，我的弟弟妹妹现在也都在成都；我现在兼职的泰和泰（北京）律师事务所的总部也在成都；另外，如前所言，我本科硕士也是在川大读的，所以在这里讲课，我会用我最好的状态。

这个课其实是在2019年暑假时候，就跟我的亲硕士师兄成安，有一个初步的意向，但因为家里有事以及疫情原因，一直拖到现在。而这“既是坏事也是好事”。

“是好事的”一面，就是经过这一两年的学习，尤其延伸学习到刘品新老师的文章及他的经典专著——《电子数据法》后，我的水平更有了质的提高，所以大家听到的内容将更实战、更专业。

另外，在这延后期间，我也在北京遇到了很多很专业的电子数据鉴定人，例如高显嵩、李光、唐宇、郭永健、张洪铭（洪铭也是刘品新老师团队的），还有我的小兄弟计算机专业毕业的电子数据鉴定人李敦，等等。

也认识了很多在电子数据质证方面有特长的律师，例如侯爱文、阚吉峰律师等等，也与他们经常进一步交流他们质证成功的典型案例，使得自己的水平有了进一步的“法律+科技”的提高。当然，我以前是中下，现在到中中了，但总之这个课程的含金量也因此会高很多。

一、这六讲课程的缘起和简介

这个课程，因为我说了是在我的第二故乡讲，所以就分了好几个前沿课程，而且，开始是五讲，后来又加了一讲。加的一讲是PPT目录里的倒数第二讲“现场重建角度看证据分析判断”。

所以，这个课是由电子数据引入、升级到整个证据法：

第一、二讲是“要件引导下的聚焦式纵横结合审查”。这分了两次讲，当然这个课如果让我讲三四次，也没有问题。尤其听刘品新老师的课程、看了他的文章以后，要说的话很多。

第三讲是“通过电子数据重建事实进行进攻性辩护”。我今天又重新看了一下课件，又听了刘老师的课。我发现我能得到这个课程的启发，是刘老师在几个场合讲过的“勘验式审查”里提到的那个案例。

那个案例给我的启发是，我们辩护人也可以通过对检察院，还有法院，以及各种渠道交给我们的光盘、硬盘、手机、电脑里的大量电子数据、海量电子数据进行事实重建，进而进行进攻性辩护。

我从刘老师“勘验式审查”课程那个经典案例得到的这个启发，之前也在蒙益律师事务所讲过。今天备课再听的时候，我突然发现刘老师在其他地方也讲过这个思路。而且，他还说这个“勘验式审查”值得大力推广。也因此，我发现他也有不少课讲的“数字式重建”，就通过电子数据进行现场重建，进而实现积极辩护。北航的裴炜老师也有“数字辩护”这样的文章。

而这个思路其实是我们以前没有充分注意的。当然，原因也可以理解，就是我们律师以前一直是电子证据上的“弱势群体”，我们获得不了证据。

但是，我要告诉大家的是，如果你意外地获得了证据，如果你拷到了光盘，那么，其实你可以进行事实重建的：你可以将故事的另一个版本、或者最少是故事的另一方面讲出来。控方讲是有罪、罪重的，而你能讲事实上被告人是无罪的、罪轻的。这就会取得奇效。这是我们第三讲也就是下下次课要讲的。

第四讲“大数据证据的形成机制与审查质证”。这个也是看刘老师的两篇文章，一个是学术性的、一个是实战性而得到的。最近刘老师也发表了几篇关于大数据法律监督的文章，也值得我们反复学习。

另外还有天津大学法学院的王燃老师也在刘老师的电子数据法团队里面的，她写的大数据侦查及证据方面的文章，也很值得学习。还有上海交大的林喜芬老师、公安大学的王士博博士生、政法大学的卫晨曙博士生，他们对大数据的研究，也给我很多启发。还有西南政法的孔德伦博士的文章。综合在一起，再结合我自己的一些体会，还有跟高显嵩专家的交流，使我对大数据证据的认识更为准确。

最重要的，可以说，在这个暑假之前，我对大数据分析及大数据证据的认识，还有很多错误的地方。但今年暑假前后，尤其跟高显嵩老师整天一起工作一起生活后，对其理解就更为准确了。甚至因此，我发现我们学界可能对大数据的有些界定是从广义和宽泛的角度进行的，后续课程我会细讲什么是真正的大数据分析，什么只是数据库分析。

第五讲是“现场重建角度看证据分析判断”，这是给咱们专门加的一讲。

我觉得这个侦查学里的术语——“现场重建”，实际上是和证据分析紧密联系在一起的。这个从刘老师的文章，还有他的讲课可以看出来。刘老师其实是侦查学的背景，从侦查到证据，再到的电子证据。也因此他的电子证据课程，就充满了雄厚的侦查学功力。

实际上，我们法律人进行证据分析判断的时候，如果你能从现场重建角度来看的话，对于证据的形成、证据的个案对比和并案比对，还有全案的证明标准——排除合理怀疑是否达到了，都会有更深刻的认识和分析。

其实，我硕士毕业2004年去四川警察学院教书时就发现：英美证据法所要求的刑事案件要“排除合理怀疑”的证明标准，早已被李昌钰博士为首的美国警员主动地提出，并转化为对自己侦办案件的要求——我们作为警察要能把现场栩栩如生地重建起来，或者说最少逻辑自洽地重建起来；不能有矛盾，不能让这个事情“讲不圆”，“少一环”或者说“有矛盾”“有抵牾”。

那么，我的问题和答案的是，这不就是他们警察提前在用“排除合理怀疑”的证明标准来分析、指导和要求自己的证据获取及全部侦查吗？也因此，我和四川警查学院的王国民教授合写了一篇文章，就是谈的这个问题，发表在了西南政法大学侦查系主办的《现代侦查》杂志上，我的公众号“司法兰亭会”上也能检索到。

第六讲是“少捕慎诉慎押下的证据法变革”。我为什么会加这么一讲？是因为我最近看到一篇文章给我的震撼很大。“司法兰亭会”上的文章上很少用“强烈推荐”四个字作为引导标题的，第一次用“强烈推荐”，那还是现在在中山大学任教的谢进杰老师通过大量案件对情理推断进行分析的文章。而第二篇“强烈推荐”的文章就是孙长永老师对司法审查进行中外分析的文章。他对国外的司法审查做了一个彻底的分析，很准确很全面，又对中国的情况、问题和路径也做了相应的分析。

这里要说的是，最近我又看到孙老师关于批捕阶段证据分析的文章，再一次进行了“强烈推荐”。这个文章对审查批捕阶段的证明标准、证明对象及证明责任等问题做了一个系统的梳理，其最大特点和亮点也是有二点：第一，对外国法的情况非常了解，第二是有大量的实证研究。

也因此，其实我是想用这里的第六讲来倒逼自己学习，认真地再学一下孙老师的这篇文章。而且，我们现在的刑事政策也增加了“少捕慎诉慎押”，因此，在这一视角下的证据法变革，也很值得探讨和讲述。

总之，在这里，我一共讲六讲，会聊这六个话题。而且我刚才对这六个话题的缘起及简介，也就会形成这个课的导论。而且，我希望因此也能达到让大家对证据法和电子证据法产生兴趣，并且不惧怕的效果。而且，能让我们知道电子证据法和证据法的新进展，例如，我们学界现在对批捕阶段的证据分析，已经到了一个很高的水平。

二、电子数据审查质证的五个方面

那么，我这里的说电子数据审查质证的五个方面，是哪五个方面呢？其实是这么几个：

第一、二方面是，要在“要件引导”下进行“聚焦式审查”。

这个名称其实来自于刘品新老师课程的一个感悟。或者说对他的课程，自己作为一个学生反复学习后得出的一个体会。

我这里先给大家列举下刘老师讲电子数据审查能讲多少方法。我这里试着现场给大家列举一下他讲了多少审查方法，看我能讲出多少个。第一个让我印象最深的是实质审查，然后还原式审查、勘验式审查、错位式审查、递进式审查，连署式审查、组合式审查，然后是印证式审查、“鉴-取-数”体系式审查，当然还有个聚焦式审查。

那么这个“”要件引导下的聚焦式审查”，其实就是我反复听了刘老师的课，以及现场听了张洪铭的两次讲座（他的讲座名就叫“聚焦式审查”）得到的启发。而电子数据的要件引导下审查，指的是，用定罪量刑的犯罪构成要件和量刑要求来引导对电子数据的查找、恢复和分析。

换言之，如果要对电子数据众多的审查方法做一个归纳的话，产生出主题鲜明的总结的话，我认为就是要件引导式审查。当然，这里的最主要知识来源是刘老师已经归纳了一次的单独审查、组合审查（对比审查）以及综合审查。而且，这三个看起来鲜明的三个层次，其实里面有个灵魂在。这个灵魂我觉得就是他提出、张洪铭贯彻的聚焦式审查。

另外一个灵魂就是我这里提出的第三方面——本体审查。我理解本体审查的含义就是，电子数据有很多特殊的地方，它自己本身就带有很多特征，它自己也在诉说着自己的故事。

例如，在这个课程里的前两讲，我会讲的一个案例，这个案例是海淀检察院公诉成功的一个侵犯公民个人信息的案例——一个离职以后的员工，到自己之前的公司里去，到自己以前干活的瓜果蔬菜地里去，偷了很多电子化的公民个人信息也就是电子数据出来。而他被抓后的抗辩是——那些个公民信息和不是我事后偷的，我并没有事后偷偷地跨越围栏，或者说用一个设备偷了很多西瓜过来。我只是离职的时候把我框里的西瓜带走了，离职的时候把这些公司掌握的电子化的公民个人信息拷贝下来了，然后放到我的电脑里而已。

那么针对这个抗辩，我们海淀检察院是怎么破解的？我觉得他们最灵魂、最主要的方法之一就是用这些电子证据的自身属性指出了，这些电子数据是被告人离职后才长出来、变成熟的公民个人信息。

换言之，这个被害公司公司瓜果蔬菜地里的西瓜本身是有很多无法改变的天然属性的，而且是可查的。这里面长出的每个西瓜都有自己的特征，也都在悄悄地诉说着自己什么时候出生的，经过几次风霜洗礼，被施过几次肥，都有谁碰过它。

也就是那些作为电子数据的公民个人信息的创建、修改和访问时间是被悄悄地同步记录并能查到的。所以，我们海淀检察院就把这些电子数据的自身属性全部给揭示出来了——什么时候创建的、经历了几次修改，谁接触过它们，等等。

最终有力地证明了你电脑里的这些电子数据式公民个人信息全部是你离职后新长出来的西瓜——甚至电子数据的内容也对不上你的抗辩——全部是红瓤的西瓜，而你在公司的时候，西瓜全是黄瓤的，还没种红瓤西瓜呢。西瓜和电子数据的自身内容和特征属性已揭露了你的说法是站不住脚的。那么，这个就是海检的检察官们，用很巧妙的本体审查方法重建了案件真相的经典案例。

这里我也要给我们文科法律人强调和传达的一点重要计算机知识——电子数据好像看起来有很多难以捉摸的地方，但其实它们也有很多很独特的地方在帮助我们认识和识别它们——它们会自带一个隐藏的身份证，或者说自己身上有个小铭牌，说我是什么时候创建的，谁修改过我，谁最后一次访问过我，我存储于什么路径，谁接触过我，我是从哪里拷来的，等等。因此，对这些，如果我们能有足够的认知和关注的话，就能发现大量的、无法遮蔽的事实！

第四、五方面是纵向审查和横向审查。其实，刘老师讲的这么多审查里面，除了可以归纳为、单独审、对比审查及综合审查外，其实，还有两个灵魂：第一个灵魂是纵向查找审查。例如，电子数据你要看它们的前后脉络，要看它们的时间轴等等，一会儿我会专门细讲很多纵向审查。

第二灵魂是横向对比审查，包括了连属审查、错位审查、递进审查、“鉴-取-数”审查、印证式审查、两个空间对接审查（我把这个两个空间对接审查通俗化为线上特征和线下特征的对接审查）。如果法律人能进行电子数据比对的话，也能发现很多矛盾的事情和情况，也能得到很多有益的发现。

最后，我要说的是，无论是控方，还是律师，还是法官，如果对电子数据，善用本体审查、纵向审查、横向审查这三个维度的审查，都能很好地完成自己的司法任务。

再结合前面讲的“要件引导下”的“聚焦式”审查，那么现在大量案件存在的电子数据的证明分析和证据审查，都能在一个宗旨、一个目标的引导下，找到最重要的那几个焦点和胶着带，进行更有效、更精准的分析，进而实现“降维打击”。

以下点击可读：

整理梳理：南开大学法学院研究生，李嘉宁

修订定稿：朱桐辉