新媒首发 | 王玉晴：网络犯罪管辖规则与实践的乱象及规制

（题字：泰和泰北京律师事务所刑事部主任李崇杰）

王玉晴：中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士生；南开大学诉讼法学硕士。

感谢王同学授权“司法兰亭会”新媒体推介。发表于《辽宁公安司法管理干部学院学报》2022年第6期。原题为“网络犯罪管辖规范的体系化解读：乱象与规制”。

我国关于网络犯罪管辖的法律规定整体上较为粗疏简略，对诸如主要犯罪地的判断标准、协商管辖及指定管辖的具体程序、并案管辖机关的确定原则等均语焉不详。

而且，这些规定存在既相互重合又相互抵触等弊端，难以为司法实践提供统一明确的指导，并已经成为制约我国治理网络犯罪效果的一大瓶颈。

尤为严重的是，现有规定为公安机关处理网络犯罪竞合管辖及牵连管辖问题所赋予的行政裁量权有余而设置的外部制约机制不足，导致指定管辖泛滥、争夺管辖权现象频发以及管辖的预决效力过大。

因此，破解我国网络犯罪管辖的乱象应当从构建体系化的法律规范出发，将网络犯罪管辖分为管辖权竞合和管辖权合并两个基本面向，在整合既有法律规范以及立足解决实践问题的基础上，建立一套从内在标准到外在程序都趋于完备的管辖制度。

关键词：网络犯罪;规范解读;管辖权竞合;牵连管辖;指定管辖

近年来，我国网络犯罪形势愈发严峻，案件数量上升迅猛，特别是利用网络实施的诈骗和赌博犯罪持续高发，网络犯罪黑灰产业生态圈逐步形成并发展。针对当前网络犯罪的突出变化，我国有关部门在短时间内出台了多部司法解释性文件用以应对实践中的办案难题。

但是，由于网络犯罪的类型、手段和行为方式等不断翻陈出新，这种“急用急立”的规范方式呈现出明显的“碎片化”特征,缺乏整体性、全局性和关联性。具体表现为，

这些司法解释性文件之间既相互重合交叉，增加司法适用的竞合频次；又相互冲突抵触，导致实践中的困惑与混乱。其中，尤以涉及到网络犯罪管辖的规定为甚，由此导致实践中管辖乱象频发。

一、网络犯罪管辖规范的特点

目前，我国关于网络犯罪管辖的规定主要散见于以下六部法律文件当中，分别是《办理网络赌博犯罪案件意见》(公通字[2010]40号)（以下简称《网络赌博意见》）;《办理网络犯罪案件意见》(公通字[2014]10号)（以下简称《网络犯罪意见》）;《办理电信网络诈骗案件意见》（法发[2016]31号）（以下简称《电信网络诈骗意见》）；《公安部办理刑事案件程序规定》（公安部令第159号）；《刑事诉讼法解释》（法释[2021]1号）；《办理电信网络诈骗案件意见（二）》（法发[2021]22号）（以下简称《电信网络诈骗意见（二）》。这六部规定基于当前网络犯罪的跨地域化、集团化、链条化等重要趋势，对网络犯罪管辖中的地域管辖、指定管辖、并案管辖等重点问题都作了较为明确的规定，并呈现出以下三个基本特征：

第一，尽管这六部规定都涉及到网络犯罪管辖的若干共同问题，但由于各自的制定主体不一或牵头制定主体不一，且有的是专门针对特定种类犯罪而制定的，导致有不少条文就同一问题规定的不尽相同，即便是一字之差也会引起诸多歧义。不仅如此，这六部规定位阶不明，如果按照特别法优于普通法的原则，在办理电信网络诈骗犯罪和赌博犯罪案件时就只需参考《电信网络诈骗意见》和《网络赌博意见》；如果按照新法优于旧法的原则，在办理赌博犯罪案件时，就某些问题便需要参考《网络犯罪意见》的规定。

如此，司法实践必然会面临极大困惑，办案机关在适用法律时就会倾向于选择对自己最有利的规定，而这很有可能会对当事人的人权保障和经济利益造成消极影响。

第二，这六部规定均延续了一个共同特征——法定的犯罪地数量众多且仍在扩张，几乎到了“沾边就管”的程度。以专门针对电信网络诈骗案件而制定的两部意见为例，其规定的犯罪地多达60余个，而且像“诈骗行为持续发生的途径地”更是可以将犯罪地无限增加。

客观来看，扩充法定犯罪地的范围能够更好地应对网络犯罪案件相关地域要素繁多且分散的情况，避免出现管辖真空而影响网络犯罪打击效果。但是，这也直接导致司法实践中多地公安机关对同一案件或关联案件都具有管辖权，进而易引发网络犯罪案件的管辖争议，影响侦查、起诉和审判活动的顺利进行。

第三，这六部法律文件在对“犯罪地”规定的十分细致完备的基础上，却一反常态地对管辖权竞合、牵连管辖等在办理网络犯罪案件中尤为常见多发的管辖难题规定得相当粗疏简略，对一些关键的程序性问题处理的模棱两可。

譬如，上级公安机关的指定管辖在管辖权竞合及牵连管辖案件的处理过程中通常起到化解争议的决定性作用，而这六部规定对于指定管辖的适用情形、具体流程、对后续诉讼程序的效力等皆语焉不详，这在一定程度上导致了实践中指定管辖的滥用。

总之，尽管我国的刑事诉讼管辖制度是以审判管辖为基点而建构起来的，但管辖作为刑事诉讼的开端，其立法设置和实践运行是否合理公正将直接决定刑事诉讼程序能否从一开始便驶入正确合法的轨道。

我国现有的网络犯罪管辖规范不仅不能为问题丛生的网络犯罪管辖实践提供统一明确的指导，反而进一步制造或加剧其管辖乱象，导致刑事诉讼管辖制度所能发挥的确保程序的法定化和正当化、诉讼的便利性和经济性功能大大折损。

当然，造成管辖乱象的原因是多方面的，许多外在干扰因素和内在体制痼疾均会对管辖制度的运行产生比法律规范更深刻的影响。但是，如果从规范层面便漏洞百出，那么其在实际运行中就更加难以摆脱各种内外因素的侵蚀，甚至沦为失去制度内核的空壳。因此，当务之急就是从法律规范层面查缺补漏，通过立法的精细化和体系化，推动网络犯罪管辖实践的规范化和标准化。

二、网络犯罪管辖规范的体系化解读

尽管前述六部法律文件对于网络犯罪管辖的规定各有侧重，但无非都是为了适用于两大基本情形，即同一案件的管辖问题和不同案件的管辖问题，前者适用竞合管辖机制，后者适用牵连管辖机制。因此，本文选择跳脱出既定条文体例的桎梏，将规范分析置于 “同一案件的管辖权竞合”和“关联案件的管辖权合并”的两大语境内进行体系化解读。

 （一）同一案件的管辖权竞合

公安侦查阶段的地域管辖主要解决的是，对于同一刑事案件，哪些地域的公安机关具有管辖权；以及若出现多地公安机关都具有管辖权或有管辖权的公安机关无法或不宜行使管辖权时，又该如何处理。网络犯罪的地域管辖与传统犯罪相同，均以犯罪地管辖为原则，以居住地管辖为补充。只是由于网络犯罪的法定犯罪地范围十分广泛且几乎没有明确限制，实践中时常发生多地公安机关对同一案件主张行使管辖权的情况。对此，相关法律要求无论是在彼此不发生争议的情况下自行移送，还是在发生争议后协商移送或指定管辖，最终只得由一个公安机关管辖而不得分开管辖。

1.无管辖权争议时的处理机制

《网络犯罪意见》和《电信网络诈骗意见》明确规定了当出现管辖权竞合时，最初受理的公安机关和主要犯罪地公安机关不分主次地均享有优先管辖权。也即，实践中若出现多个有管辖权的公安机关对同一网络犯罪案件先后受理或立案，不属于上述两种情况的公安机关要自觉终结管辖并将有关案件材料移送给这两个公安机关的其中一个。

这项特殊规定与传统犯罪的不同。在传统犯罪中，当面临管辖权竞合时，立法规定以最初受理的公安机关为主，主要犯罪地公安机关为辅，二者之间的管辖次序分明，只有最初受理的公安机关才享有优先管辖权。此规定旨在尽量避免出现争抢管辖权的局面，尽快消除管辖争议。

但是，网络犯罪波及范围广、技术含量高、集团化倾向突出，侦破难度远大于其他案件类型。因此，网络犯罪管辖权的确定可谓牵一发而动全身，网络犯罪的侦破效率在很大程度上取决于管辖机关的办案能力和管辖地的取证难易。而最初受理的公安机关可能受自身取证能力或取证便利程度的制约，并非行使管辖权的最佳选择。譬如，一些跨地域、涉众型网络犯罪案件的最初受理地多是最初接受被害人报案的公安机关所在地，也即被害人所在地。但被害人所在地往往与被追诉人主要犯罪地相分离，不具备便利侦查取证的地域优势。

基于此，如果仍参照传统犯罪的有关规定，只赋予最初受理的公安机关享有排他的优先管辖权，显然难以满足打击网络犯罪的现实需要。而增设主要犯罪地公安机关作为同样享有优先管辖权的管辖机关，至少在多数情况下能够弥补最初受理的公安机关在侦查取证方面的不足。

2.有管辖权争议时的处理机制

前述网络犯罪“沾边就管”的地域管辖特征以及双优先管辖地的特殊规定，在一定程度上导致司法实践中管辖权争议现象频发。这不仅会造成诉讼拖延，影响诉讼效率，同时也会影响到被追诉人的实体权益。我国相关法律将管辖权争议作为重要的程序问题来对待，规定处理管辖权争议主要依靠报请共同的上级机关指定管辖。   

（1）侦查指定管辖的流程性规范

根据《电信网络诈骗意见》第5条和《网络赌博意见》第4条的规定，当发生管辖权争议时，首先需要由各个争议机关进行平等协商，只有在协商不成的情况下才报请指定管辖。因此，协商解决机制可以认为是指定管辖的前置程序，是处理管辖权争议的必经环节。值得注意的是，《网络犯罪意见》未规定先行协商环节，而是直接规定“有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。”这实际上已构成对上位法的突破。

若经协商无法达成一致意见，便进入到指定管辖环节。以上三个意见均规定由共同的上级公安机关指定管辖，只是在具体适用中，对于做出指定管辖决定的公安机关是否需要向同级人民检察院和人民法院履行商请或通报程序，针对不同的案件类型有不同的规定。

第一类是无需通报或商请的案件：以上三个意见均规定对于普通案件，在报请指定管辖后，共同的上级公安机关可直接作出指定管辖决定，无需向同级司法机关通报或商请。

第二类是可以商请的案件：《网络赌博意见》规定，对于即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博犯罪案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖；《网络犯罪意见》规定，具有特殊情况的，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件，可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。可以看出，两个意见都规定对于跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件，可由共同的上级公安机关即公安部商请最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

但略有歧义的是，《网络犯罪意见》规定只有需要指定异地公安机关管辖时，才有可能进行商请程序；而《网络赌博意见》并无此限制条件。显然，《网络犯罪意见》将可以商请的案件范围进行了限缩，相当于将可以由公安机关自行决定的指定管辖权利进一步扩张，这就使得原本就非必要履行的商请程序更没有太多主动适用的空间。

第三类是应当通报的案件：对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。该条是2016年《电信网络诈骗意见》的新规定，它在处理公安机关指定管辖与司法机关的互通问题上既有进步也有退步。

进步之处体现在凡是重大案件，公安机关在指定管辖前，无论是否指定异地管辖都应当无一例外地在作出指定管辖决定前向同级司法机关通报，从而扩大了司法机关对管辖进行事前监督的案件范围。

而退步之处体现在原来可以选择事先商请的跨省（自治区、直辖市）重大案件，在本意见中却直接一笔勾销，只需进行事前通报，进一步虚化了公检法的会商机制。

笔者认为，这似乎是一种折中手段，公安机关既不想大费周章进行三方会商，又不能直接略过检法两家诱发后续矛盾。

（2）侦查指定管辖对后续诉讼程序的效力

对于指定侦查的案件，司法机关在后续诉讼阶段能否自动获得管辖权，这取决于立法上是否赋予侦查指定管辖决定对后续诉讼程序的覆盖效力。根据前述三个意见的规定，对这一问题需要分情况对待。

若受案人民检察院、人民法院经审查发现负责侦查的公安机关原本就对某一网络犯罪案件具有法定的地域管辖权，无论其是否曾因管辖权争议而被指定管辖，受案人民检察院和人民法院因与其所属同一地域而当然享有管辖权，因此可以直接依法受案。

若受案人民检察院、人民法院经审查发现负责侦查的公安机关原本没有管辖权，那么，《网络赌博意见》规定其原则上应依法报请指定管辖，无需再移送给有管辖权的机关；而《网络犯罪意见》规定可以报请指定管辖，也可以选择移送，不再作出原则性要求。实践中对“没有管辖权的情形”存有争议，一种观点认为只有原本没有管辖权且未经指定管辖的异地公安机关才符合条文中规定的“没有管辖权”；另一种观点认为原本没有管辖权但已经指定管辖的异地公安机关也应当包括在内。第一种观点所列情形无可争议，但第二种观点所列情形则需要分情况看待，不宜一概而论。

笔者认为，如果共同的上级公安机关在指定管辖之前已经进行商请程序，征得其同级人民检察院和人民法院的同意，那么被指定的公安机关所在地的人民检察院、人民法院可以认为已获得管辖权。如前所述，根据《网络犯罪意见》，只有在办理跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件需要指定异地管辖时，才存在由公安部商请最高人民检察院和最高人民法院的可能。因此实践中若公安部选择进行商请程序，那么经此指定的异地公安机关的同级司法机关才自动具有管辖权，否则，应当另行报请指定管辖或移送管辖。

值得注意的是，两个意见均允许司法机关在案件欠缺管辖权时报请上级机关指定管辖，对先前的程序失权进行事后补正。其规范意旨应是强调诉讼效率，避免因无管辖权而移送案件或退回检察机关，进而导致诉讼拖延。但从诉讼原理看，补正是对轻微的违反诉讼程序行为的一种更正，并不能无限制使用。在管辖领域，公权力机关明显无管辖权时，不应再适用补正规则。而且，通过指定管辖赋予审理案件的法院以管辖权，有过于强调推进诉讼之嫌，容易使指定管辖成为违法办案的一种工具。

（二）关联案件的管辖权合并

关联案件的管辖权合并也即并案管辖，是指将原本应由不同机关管辖的数个案件，合并由同一个机关管辖。并案管辖最大的优势在于能够最大限度地节约司法资源，将侦查力量从传统的地域限制中解放出来。尤其是对于打击多层级链条、跨区域的网络犯罪，并案管辖可以顺藤摸瓜，将日益依托市场化的分工—合作链条一并纳入囊中，同时也易于查明当事人之间行为架构，从而准确甄别是共同犯罪还是上下游犯罪。

1.并案管辖的适用情形

《电信网络诈骗意见》第五节第3条规定了公安机关可以并案侦查的四种关联案件，分别是：一人犯数罪的；共同犯罪的；共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的。随后第4条又专门提到“因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的网络犯罪案件，共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关一并立案侦查。”

笔者认为，第4条规定的“多层级链条、跨区域的网络犯罪案件”应当属于第3条第4款规定的情形之一，只是由于此类案件案情复杂、涉及面广，各地各级公安机关之间协商难度大，故意见在此特别强调最好采用报请共同上级机关指定管辖的方式予以并案侦查。   

另外，由于司法实践中对于某些关联案件的判断和把握过于灵活，《电信网络诈骗意见（二）》第2条又分别从纵向和横向两条线对此作出补充规定。纵向上包括对犯罪提供作案工具、技术支持等帮助的上游犯罪及对犯罪所得及其收益予以掩饰、隐瞒的下游犯罪，这是对旧意见第五节第4条的补充和细化；横向上包括多个犯罪嫌疑人、被告人利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施的共享但不共谋型犯罪，这是对旧意见第五节第3条第4款的补充和细化。

2.并案管辖中公安机关的裁量权

虽然前述两个意见对于并案管辖的规定较为粗疏，但都不约而同地赋予了公安机关在对待并案问题上较大的自主裁量权，以致于检法两家对其制约能力进一步下降。譬如，公安机关一旦决定并案侦查，相应的检察院、法院就应当开展后续工作，这意味着关联案件的并案管辖和管辖权竞合案件的指定管辖相同，都对后续诉讼阶段的管辖具有预决效力。

不仅如此，对于公安机关在作出并案侦查决定前是否需要向同级司法机关通报或协商，只有《电信网络诈骗意见》第五节第7条对此作出规定，对于重大疑难复杂案件和境外案件的并案侦查，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。该条将并案侦查的事前通报情形仅限缩在重大疑难复杂案件和境外案件这一固定范围内，而且仅针对电信网络诈骗案件设置此约束义务。由此不难看出相对于管辖权竞合案件的处理机制，公安机关在处理并案管辖问题时更加排斥检、法的监督。 

三、网络犯罪管辖在司法实践中的主要问题

如前所述，我国关于网络犯罪的司法解释性文件对于管辖的规定存在诸多不足，由此成为导致司法实践中问题丛生的主要原因之一。尽管这些问题的出现在很大程度上取决于网络犯罪案件涉及的巨大经济利益以及公安机关的内部考核机制等一些体制痼疾，但其中的绝大多数都能从现行法律规定的漏洞中发现其身影。

（一）竞合管辖在实践中的主要问题

1.关于双优先管辖地原则

从案件侦破的全局看，“双优先管辖地”原则确实有利于更加精准、高效地打击网络犯罪，但由于缺少详细规定，使得这项原本旨在兼顾消除管辖争议和强化打击效果的特殊原则在实践中却顾此失彼。由于二者之间没有主辅之分，实践中不可避免地会出现相互争抢或是相互推诿的局面。譬如，最初受理的公安机关常常因为不愿意承担复杂案件的侦查工作，就以本辖区并非案件主要犯罪地为由，请求移送管辖。

此外，实践中往往是最初受理的公安机关最容易且最先确定，主要犯罪地则需要随着案件侦查的推进而逐渐明朗。若其他公安机关将案件移送至可以先行确定的最初受理的公安机关，那么有关主要犯罪地的优先管辖规定就难免面临被虚置的境地。

2.关于协商管辖机制

在发生管辖权争议的情况下，公安机关若能尽早通过协商机制确定管辖权的归属，便能避免诉诸繁琐的指定管辖程序以确保后续侦查工作能够尽快推进。但遗憾的是，多种原因导致实践中协商机制的效用甚微。

一方面，由于规范指引的功能不足，实践中争议机关进行管辖协商普遍比较随意。譬如，协商的形式多表现为口头、电话协商，而且协商运用的法源依据不足。如有些案件，争议一方仅仅是简单地提出“由本机关办理较为适宜”，但至于“为何适宜”则语焉不详。有些单位协商地域管辖长达数月，造成案件久拖不久。

另一方面，对于一些跨地域的重大网络犯罪案件，其中难免牵扯诸多潜在的办案利益，互相争抢管辖权的情况不在少数，各争议机关即便勉强参与协商，也几乎是走过场，很难通过一个不具备任何约束力的协商机制就甘愿将手中的案件拱手让人。

3.关于指定管辖

既然网络犯罪案件管辖权争议频发且难以通过协商机制达成一致意见，便只得借助指定管辖。但是，实践中指定管辖的问题更甚，滥用和误用现象十分严重。

首先，层报指定管辖程序繁琐、效率低下，可能贻误侦查时机。在司法实践中，指定管辖往往需要基层侦查机关层层上报、级级审批，整个办理周期大约需要三周时间；如果是跨省市的案件，耗费的时间会更长。在此期间内，只要上级机关的指定管辖决定没有做出，有关案件就处于管辖不明的状态，这也导致部分争议机关怠于侦查，不利于网络犯罪案件的快速侦破。

而且，指定管辖的时间不计入侦查期限，甚至个别公安机关在办案期限届满时才发现案件存在管辖争议需要报请指定管辖，这些人为延长侦查期限的行为都可能会造成超期办案、甚至是超期羁押等问题。

其次，由于立法没有就指定管辖的标准以及指定异地管辖的理由作出明确规定，实践中指定管辖的适用掌握不严，上级机关的裁量性非常大。

一方面，前述有关意见对于被指定管辖机关仅作出了“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”的原则性限制，而未设定任何具体标准，由此导致实践中被指定管辖的机关不限于最初受理的公安机关和主要犯罪地公安机关，与案件相关度不高的公安机关也可能因为符合所谓的“两个有利于”原则而被指定管辖。

另一方面，相关法律文件对于指定异地管辖的理由规定不清，导致实践中指定异地管辖被严重异化。以《网络犯罪意见》为例，其第2条第6款规定，具有特殊情况的跨省（自治区、直辖市）重大网路犯罪案件，可由公安部指定异地公安机关立案侦查。对于何谓“具有特殊情况”，该意见没有作出相应解释。司法实践中，个别公安机关指定异地管辖往往夹杂着考评等功利性考虑，与排除办案阻力等指定异地管辖的正当事由关联不大。由此可见，相关法律规范中的抽象原则与模糊表述留给公安机关较大的裁量空间，导致其指定管辖的权力过大，甚至助长公安机关“抢案件”的效应与地方保护主义的风气。

最后，对于指定管辖而言，不仅内部缺乏科学合理的标准和法定的适用条件，外部司法机关的监督制约机制也形同虚设。

一方面，公安机关为维护指定管辖权利的自主性，逐渐削弱司法机关的监督机制。如前所述，对于特定网络犯罪案件的指定管辖程序逐渐从公检法三方参与共同协商转变为单方决定事前通报，行政化倾向愈发显见。指定管辖决定逐渐成为公安机关的一家之言，无论是指定非主要犯罪地的公安机关，抑或是指定异地公安机关，几乎完全可以自行决定而不受外部司法机关的监督和制约。

而且，实践中公安机关的指定管辖文书缺乏说理性，针对多地公安机关均具有管辖权的案件，基于何种原因选择承办案件的公安机关，缺乏具体说明。在这种情况下，即便检察院和法院有意参与公安机关的指定管辖，也难以进行实质监督。如此一来，一旦公安机关的指定管辖从一开始就发生了偏差和失误，便很难得到司法机关的及时纠正，错误或者不当的指定管辖决定不仅会给案件的后续办理带来诸多不便，也变相赋予了管辖预决的效果。

另一方面，在法律规定和实践惯例的双重帮助下，塑造了公安机关在指定管辖方面的强势地位，导致司法机关在对其进行监督时也是心有余而力不足。

由于立法上缺乏对公安机关指定管辖进行监督的具体程序性规定，以及在我国长期司法实践中形成的“配合有余、制约不足”的办案模式，司法机关内部缺少监督的动力和规范。检法两家对于公安机关商请的指定管辖意见，几乎都表示同意；对于已经指定管辖的案件，往往只对指定管辖文书做形式审查便直接受理。所以，即使是不合理的指定管辖，也会在实践中“一错到底”，司法机关严重疏于对指定管辖的合法性和合理性进行必要监督。

不仅如此，司法机关对于公安机关径行异地侦查的行为也呈现出一种极为包容的态度。相关法律文件中规定“为保证及时结案，避免超期羁押”，对于经审查没有管辖权的案件，要求受案人民检察院和人民法院尽量以指定管辖的方式解决，而避免移送管辖。

实践中遇到这种情形也多是以报请指定管辖的方式处理。诚然，网络犯罪的侦破往往耗时较长，导致侦查羁押期限可能超过法律的规定，但是以指定管辖来保障及时结案是一种本末倒置的做法。

众所周知，网络犯罪案件通常涉案金额巨大，经济利益是办案单位侦办此类案件的重要驱动力，如果不重视审查起诉及审判阶段的管辖权制约，容易助长侦查机关违法管辖的风气。司法机关通过指定管辖为整个公安侦查阶段的管辖失权进行事后赋权，不仅毫无监督可言，更是默许和纵容公安机关任意异地侦查的错误行径。 

 （二）并案管辖在实践中的主要问题

尽管并案管辖具有集中办案资源，有利于查明案件事实，有利于量刑均衡等优点，但在实践中却有大量应当并案的网络犯罪案件没有并案。像一些跨省网络犯罪案件，一般很少移送到外省并案处理，犯罪嫌疑人往往分别在各犯罪地就地起诉。

大部分未能合并侦查的案件无外乎各管辖机关未进行协商直接各自侦查，抑或是经协商后仍互不同意接收对方的案件，且未报请共同的上级公安机关指定侦查。究其原因，主要是一些公安机关缺乏并案的积极性。

一方面，根据《网络犯罪意见》等有关规定，对于关联案件，公安机关“可以”并案处理。这里的“可以”一词，普遍被认为是法律赋予公安机关的一项裁量权，对于关联案件的并案处理并非强行性要求。

另一方面，个别公安机关存在“多一事不如少一事”的主观心理，加之公安机关内部考核主要依据破案数量、刑拘数量和批捕数量，对于其他公安机关已经侦查、逮捕的案件，认为并案审理不仅程序繁琐、加重工作量，而且不会给自己增加任何“分数”，因此积极性不高。

此外，关于实践中并案管辖机关的确定标准，以及缺少司法机关监督等问题与指定管辖表现类似，在此不再赘述。

四、网络犯罪管辖乱象的规制

如前所述，我国司法实践中有关网络犯罪管辖的很多问题在很大程度上源于当前粗疏、散乱、模糊的法律规定，而这些问题如果长期得不到妥善解决，将会从源头上妨碍我国网络犯罪治理的成效。

鉴于此，笔者认为，应当从构建体系化的法律规范出发对网络犯罪管辖问题予以重新谋划，将网络犯罪管辖分为管辖权竞合和管辖权合并两个基本面向，在整合既有法律规范以及立足解决实践问题的基础上，建立一套从内在标准到外在程序都趋向完备的管辖制度并就此制定一部适用于所有网络犯罪的法律规定。具体建议如下：

 （一）对于管辖权竞合案件的处理

对于管辖权竞合案件，如何在多个有管辖权的公安机关之间及时确定最终管辖机关，关系到网络犯罪惩处的效率和人权保障的实现。以往无论是通过协商确定，抑或是通过指定管辖确定，都不可避免地充斥着随意性和行政化倾向，严重影响到侦查权的有效行使。因此，制定一套确定最终管辖地的筛选机制，并辅之以完善的外部程序或许可以成为妥善处理管辖权竞合案件的有效方法。

1.确定最终管辖地的筛选机制

传统犯罪类型的法定犯罪地数量相对较少，即便出现管辖权竞合，也容易分辨最初受理的公安机关或主要犯罪地公安机关。况且对于多数传统犯罪类型，法律明确规定只有最初受理的公安机关享有优先管辖权，因此确定最终管辖地并非难事。

而对于网络犯罪而言，在管辖权竞合情况下确定最终管辖地，迎面而来的便有两大难题，即泛在的法定犯罪地和双优先管辖地原则。这些特殊规定决定我们在确定网络犯罪管辖权竞合案件的最终管辖地时不可能一步到位，而只能在现行法律规定的框架下进行层层筛选。

首先，以最低联系理论约束法定犯罪地的范围。有论者提出为尽量避免网络犯罪案件的管辖权竞合，应当对现行法律规定的犯罪地进行限缩，摒弃一些与犯罪关联性很小的犯罪地。诸如《电信网络诈骗意见》中的“诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地”等不必规定为犯罪地。

笔者认为，此一做法不妥。当前网络犯罪持续高发，尤其是电信网络诈骗犯罪活动愈发猖獗，对广大人民群众的财产安全乃至人身安全构成了极大威胁，两高一部先后出台两部专门针对电信网络诈骗案件的办理意见显然是在表明国家对这类犯罪予以重点、严厉打击以及坚决捍卫人民群众人身财产权益的决心。因此，不宜对现有“沾边就管”的犯罪地范围进行过度限缩，确立广泛的犯罪地不仅是出于便利打击网络犯罪的需要，更是为了更好地维护被害人的利益以及社会的稳定。

但是，保留现有的犯罪地范围不代表能够利用原条文中最后的“等”字进行任意扩张。为实现立法的协调性以及回应现实需要，对于“等”的解释应以最低联系理论作为判断标准。从体系解释和目的解释的视角，“等”所包含的其他犯罪地必须与前述已经列举明确的犯罪地具有同质性，即能够与犯罪行为抑或是犯罪结果发生至少最低限度的关联。

因此，从这一角度看，对于单纯的犯罪嫌疑人投案地就不应视为犯罪地，当地公安机关就不应具有法定管辖权，如此既能保证犯罪地的有限性与关联性，又能避免犯罪嫌疑人投机归案的行为。

其次，根据实害联系理论确定主要犯罪地的标准。适当约束法定犯罪地的范围固然能够将最终管辖地确定在一个可预知、可判断的范围内，但这一范围仍过于宽泛，还需再行筛选。现行法律规定网络犯罪管辖权竞合案件的最终管辖地应当在最初受理的公安机关或主要犯罪地公安机关之间确定，笔者认为为避免诱发更多连带争议，应当区分这二者的主次关系，只是与传统犯罪不同，网络犯罪的优先管辖地应当是主要犯罪地公安机关。

原因在于，与相对容易确定的最初受理地相比，具有更强取证优势的主要犯罪地对于网络犯罪的快速侦破具有难以取代的地域优势。但问题的难点是，如何在众多犯罪地中相对精准地确定主要犯罪地，是否存在一个能够适用于所有网络犯罪案件类型的标准。

对于主要犯罪地的筛选，可以考虑以实害联系理论作为参考标准。所谓实害联系理论，是指仅仅与犯罪行为产生联系还不足以享有管辖权，而必须以实害标准作为判定某地对某一犯罪行为是否拥有管辖权的依据。

实害标准包括两方面的考量：一是客观上的实害，行为必须对于某地造成客观上的实质性危害，这种危害应当符合刑法中具体罪名的犯罪构成所要求的要件；二是主观上的直接故意，仅仅认定行为人的行为对于某地造成实质性危害并不能直接确认某地的管辖权，还需要证明行为人具有希望该结果发生在该地的主观故意。

根据实害标准，我们相对容易确定具有明显“一对一”特征的网络犯罪的主要犯罪地。譬如，对于非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等针对计算机信息系统的犯罪，被侵害的计算机信息系统所在地可以作为主要犯罪地；对于利用网络实施的针对个人的盗窃、诈骗、诽谤等传统犯罪，被害人被侵害时所在地可以作为主要犯罪地。

但对于具有“一对多”特征的网络犯罪，比如受害人广、随机性强的网络电信诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等犯罪，由于造成实际损害的结果地数量可能较多，可以以网站建立者、管理者所在地或犯罪过程中犯罪嫌疑人使用的信息系统所在地作为主要犯罪地。由此，以实害联系为原则确定主要犯罪地，就能排除一些与犯罪不是很紧密的犯罪地，在一定程度上便能有效缓解因管辖地众多带来的管辖权冲突现象。

最后，若同时存在几个主要犯罪地，可以以最初受理地作为最终的判断标准。这样一来，虽然对现行法律规定的双优先管辖地原则有所突破，但也保留了最初受理地的适用空间。

总的来说，制定这样一套相对明确的管辖地确定标准是为了更好地遵守法律预定原则，尤其是能够在一定程度上避免由于指定管辖的范围过宽、条件不严而与“法定法官”原则发生抵触。

不过，以主要犯罪地为主、最初受理地为辅的确定标准不宜与司法公正原则绝对脱离，必须明确，如果某一地域内存在着地方保护、行政干扰等影响司法公正和司法效率的情形，严格依据标准确定管辖地会导致刑事诉讼目的无法实现时，应当允许公权力机关根据案件和地域的实际情况，适度打破该标准或对法定地域管辖进行变更，也即指定非主要犯罪地的公安机关或指定异地公安机关管辖，但前提是应在立法上明确这种特殊情况的适用条件，并参考现行法律规定的两个有利于原则酌情选定。

2.具体程序的完善

对于程序的完善往往涉及到很多细节之处，笔者在此无法面面俱到，仅就几点重要内容提出改进建议。

首先，在发生管辖权争议的情况下，应当充分发挥协商机制的化解争议作用。相关法律文件应当确立管辖协商作为指定管辖前置程序的强制性地位，对协商的期限、形式、流程等作出具体规定，确保协商落到实处。譬如，管辖权的协商确定是办案机关行使刑事司法权的一种重要体现，理应具有严肃性和正式性，因此应当采取书面形式并互相说明理由。

其次，一旦协商无效，就只能通过指定管辖彻底解决管辖权争议，完善指定管辖的程序设置能够增强指定管辖决定的公信力和公正性。譬如，对于报请指定管辖，仍要坚持层报程序，但是为了避免超期可以规定期限，加强文书说理，并且只能指定一次，不能重复指定管辖。另外，网络犯罪机不可失，在指定管辖决定未作出之前，各争议机关也不得中止或怠于侦查。

最后，目前公安机关行使管辖权最大的问题就是外部制约不足，因此有必要从立法上强化司法机关的监督。

一方面，通过完善指定管辖的参与机制强化司法机关的事前监督。对于在法定管辖地的范围内指定管辖的，公安机关在作出决定前应当一律通报同级检察院和法院；而对于需要指定异地管辖的，公安机关应当与同级检察院和法院协商。

另一方面，通过建立无权管辖的惩戒机制强化司法机关的事后监督。对于经审查没有管辖权的案件，检察院和法院不宜轻易适用指定管辖作出事后补救，而是应当尽量选择移送管辖，如果移送会面临超期羁押的问题，则可以在指定管辖后激活非法证据排除，对于公安机关程序违法行为施以一定的惩戒。

（二）对于关联案件的处理

对于网络犯罪案件关联案件的处理，首先需要明确的是，并案处理是公安机关的一项职权和职责，原则上对于符合法律规定且均处于侦查阶段的关联案件，公安机关就应当及时并案侦查，而不能随意放弃。只有在此基础上，探讨并案管辖机关的确定标准和程序构建才有实际意义。

 1.规范并案管辖的基本原则

实践中，一般需要并案侦查的网络犯罪通常是流动性、团伙性、跨地域性的犯罪，一案数人数地、一人数案数地、团伙时分时合交叉作案的情况较为常见，所涉及的地域管辖极为复杂。因此，网络犯罪并案管辖机关的确定标准不同于竞合管辖，不宜只采某单一原则，而应当相对灵活多变。

具言之，对于网络犯罪并案管辖机关的确定原则，首先应当合乎刑事诉讼法关于案件管辖出现争议时的解决原则，即遵循时间顺序原则(先立案的侦查机关优于后立案的侦查机关)、级别顺序原则(上级侦查机关优于下级侦查机关)。

其次应当针对合并诉讼的特点，另行规定管辖原则。如重罪犯罪地的侦查机关优于轻罪犯罪地的侦查机关，特殊侦查机关优于普通侦查机关。最后，在上述原则发生竞合时，应在确保依法和公正的前提下，遵循诉讼经济和便利原则的方式解决侦查机关之间的管辖争议。

2.细化并案侦查的具体程序。

在并案管辖过程中，同样避免不了各机关之间就管辖问题发生争议，因此在程序的构建上可参考前述竞合管辖案件中有关协商机制和指定管辖的程序设计，此处仅着重说明并案管辖的监督机制。

一方面，为强化并案管辖的司法监督，确保后续诉讼的顺利进行，对于符合四种常规情形的关联案件的并案管辖，并案公安机关应当在并案之前向同级人民检察院和人民法院通报；对于具有多层级、跨区域案件的并案管辖，共同的上级公安机关在指定管辖前应当向同级人民检察院和人民法院商请。

另一方面，为避免程序倒流，检察机关对在公安侦查阶段应当并案而没有并案的情形应加强监督，及时通知公安机关并案侦查。公安机关在接到通知后应当并案侦查，而非现行法律规定的“可以并案侦查”。如果在侦查阶段未能并案，检察机关在审查起诉阶段则应当尽量并案起诉。

3.必要的分案管辖

尽管并案管辖有诸多优势，但由于被追诉人归案时间有先后，容易导致超期羁押。而且如果涉及跨省份、案情复杂、影响面广的重大案件，并案管辖可能不是最佳选择。以e租宝案件为例，公安部是按照“三统两分”原则进行处置的，即坚持统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳的工作原则。

因此，对于那些多层级、跨区域的重大疑难复杂的网络犯罪关联案件，如果不适宜合并侦查的，可以分别侦办，一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地，对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉；由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况，对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时，通报同级人民检察院、人民法院。

五、结语

本文对于网络犯罪管辖制度的构建还有待细化和完善，譬如被追诉人的管辖权异议等权利保障机制、公安机关之间的协同管辖机制、关联案件的判断标准等都值得进一步商榷。在网络犯罪的“黄金”时代，若能推动其管辖制度向前迈进一小步，无疑能够带动整个刑事诉讼管辖制度向前跨越一大步。

〔参考文献〕

[1]张曙.刑事诉讼管辖制度研究[M].北京:法律出版社,2020.

[2]王燕玲.中国网络犯罪立法检讨与发展前瞻[J].华南师范大学学报（社会科学版）,2018(04).

[3]吴孟栓,侯庆奇.《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》理解与适用[J].人民检察,2014(14).

[4]田圣斌.互联网刑事案件管辖制度研究[J].政法论坛,2021(03).

[5]史航宇.我国跨区域网络犯罪中管辖监督问题探析[J].四川警察学院学报,2019年(02).

[6]潘森林.指定管辖的规范与实践[J].海峡法学,2019(03).

[7]董彬.网络金融犯罪域内管辖的现实冲突与规范表达[J].厦门大学法律评论,2019（06）.

[9]余冬升.我国网络犯罪治理的困境与完善[J].河南工程学院学报（社会科学版）,2020(01).

[10]张曙.刑事诉讼管辖协商机制研究[J].华东政法大学学报,2014(01).

[11]韩爱丽.对并案侦查问题应完善相关规定[N].检察日报,2009-2-6(03).

注释：

参见王燕玲：《中国网络犯罪立法检讨与发展前瞻》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2018年第4期，第130页。

参见吴孟栓、侯庆奇：《<关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见>理解与适用》，载《人民检察》2014年第14期，第5页。

在同一案件的判断上，应以“被告同一”、“犯罪事实同一”为标准。同时符合这两个条件的为同一案件，否则就系不同案件。

参见张曙：《刑事诉讼管辖制度研究》，法律出版社2020年版，第347页。

《刑事诉讼法解释》和《公安部办理刑事案件程序规定》都规定了先行协商程序，《网络犯罪意见》不得对此作出限缩性规定或径直取消。

对于第二类案件的指定管辖，有学者指出并非针对管辖权争议的情形，而是仅针对有管辖权的公安机关无法或不宜行使管辖权的情形，对此指定异地管辖不存在先行协商程序。但笔者认为，对“有特殊情况的”不宜做限缩理解，在存在管辖权争议的情况下，上级公安机关仍可能出于其他原因指定异地公安机关管辖。

条文中所称的重大疑难复杂案件和境外案件可以认为都属于重大案件。

值得注意的是，《网络犯罪意见》第二节第4条第4款中规定的是“存在关联”。《电信网络诈骗意见》将其改为“存在直接关联”或许旨在从文义上对关联程度予以限缩，避免无限“关联”拖延侦查效率。

田圣斌：《互联网刑事案件管辖制度研究》，载《政法论坛》2021年第3期，第43页。

虽然相关法律文件明确规定管辖协商机制，但仅强调了协商解决按照“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则”，对于协商的方式、期限、效力等内容均未提及。

参见张曙：《刑事诉讼管辖制度研究》，法律出版社2020年版，第360页。

参见史航宇：《我国跨区域网络犯罪中管辖监督问题探析》，载《四川警察学院学报》2019年第2期，第119页。

潘森林：《指定管辖的规范与实践》，载《海峡法学》2019年第3期，第114页。

同前注③，张曙：《刑事诉讼管辖制度研究》，第347页。

《网络赌博意见》、《网络犯罪意见》、《电信网络诈骗意见》及《刑事诉讼法解释》中在对犯罪地进行列举式规定后都加有“等”字。

所谓最低联系理论，就是指与受诉地法院的任何联系,哪怕是最低限度的接触,也可以构成管辖权的根据。它是美国最高法院在1945年对 “国际鞋业公司诉华盛顿州” 一案的判决中创设的。该理论原本是为了解决国际间网络空间管辖权冲突的一个规则，但从我国现有的关于网络犯罪管辖地的规定来看，似乎与该理论内涵不谋而合。

在以犯罪数额作为量刑标准的金融诈骗案件中，当行为人发现其犯罪行为已经无法避免被查处的后果时，可能会选择向同样数额下量刑较轻的地区投案（一般为经济发达地区）。参见董彬：《网络金融犯罪域内管辖的现实冲突与规范表达》，载《厦门大学法律评论》总第三十一辑，厦门大学出版社2019年6月版，第200页。

参见余冬升：《我国网络犯罪治理的困境与完善》，载《河南工程学院学报（社会科学版）》2020年第1期，第6页。

参见张曙：《刑事诉讼管辖协商机制研究》，载《华东政法大学学报》2014年第 1期，第8页。

参见韩爱丽：《对并案侦查问题应完善相关规定》，载《检察日报》2009年2月6日第3版，第2页。

参考《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）“第七、关于管辖问题”的规定。

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