朱桐辉 | 死刑复核：向每一棵可能要被砍掉的大树致以最后的慎重

（“司法兰亭会”八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）

编者按

2023年2月18至19日，第十八届尚权刑事司法青年论坛——死刑复核权收归十五周年暨法律援助实施一周年研讨会在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院主办，北京市尚权律师事务所承办。共有30余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛。
会上，中国政法大学国家法律援助研究院首席专家顾永忠教授作了题为《死刑复核制度四十二年的变迁与改革——以1979年两法施行为起点》的主题报告。与会嘉宾围绕“死刑复核程序的定位与改革”“死刑政策与死刑威慑力”“死刑复核案件有效辩护的实务思考”等议题，展开了深入研讨。
以下是南开大学副教授朱桐辉在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

 

朱桐辉

南开大学法学院副教授

北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任

 感谢国家法律援助研究院和尚权所的邀请，感谢郭烁秘书长的安排。这一单元的主题是“死刑政策与死刑威慑力”这一事关死刑复核及其法律援助的基础问题。

我与谈和发言的题目是，“向每一棵可能要被砍掉的大树致以最后的慎重”。这改自张建伟教授关于死因鉴定文章的题目：“向所有飘下的落叶致以最后的敬意”。（点击可读该文）

 因为被执行死刑并不是自然死亡，也是特别的残酷，所以还不能说只是树叶的自然飘落，而是大树被砍掉，所以，对死刑，我们必须慎重地判决、复核及执行。

 我认为，在中国，死刑是有威慑力的。一个犯罪，如果最多到无期徒刑，和最多可以到死刑，对犯罪分子事前计算的影响（相当多犯罪，是有事前计算、趋利避害的时间和空间的），是有天壤之别的。我们的很多亲身经历也告诉我们死亡是多么的恐怖，相应地，对死刑的恐惧，我想是一样的。

 不少人在刑案中的追求不就是不被执行死刑，“保住脑壳”吗？我想，这也能说明在现阶段，死刑是有巨大威慑力的。我们不是也有“好死不如赖活着”的说法吗？

 当然，死刑对于校园杀幼、校园枪击的威慑力，是会随着杀人者越来越疯狂而呈现无威慑甚至反向威慑效果的。

 吴雨豪老师的实证研究，方法很好，以收回死刑核准权的前后比对进行死刑威慑力的研究，很巧妙。国外有学者研究教育对人的作用时，就选择了一个很巧妙的角度——专门选择考上了哈佛大学但没钱上的人，和哈佛大学的毕业生进行比对，以分析教育的作用。我觉得吴老师的这个方法与之有异曲同工之妙。但我觉得最后的死刑威慑力不大的结论，至少在中国说服力不大。可能需要检查下研究框架、指标设计、指标权重和数据资料的准确性，等等。

 另外，前面有与谈人说现在我们的死刑罪名减少了，但社会治安反而变好了，没有人盗窃抢劫了，所以不能拔高死刑的威慑力。对此，我非常赞同。但这里我也加个注释吧，想提醒下治安转好的原因。街面治安转好其实跟我们现在进入了网络时代、电子数据时代有关：大家都不带钱包了，现金都不带了，针对现金的街面犯罪自然就变少了，也纷纷转向网络；另外，我们整个的社会控制也更为严密了，很多行为都会留下电子数据上的痕迹，也能快速地侦破案件，这些也导致了街面犯罪的减少。

 与谈人的细心观察，确实能说明死刑罪名的减少对轻罪案件的影响不大，但对重罪案件的影响力，是不是也不大呢？是不是重罪案件就可以取消死刑呢？我觉得还有待分析。

 我认为，即使现在进入了轻罪时代，也不意味着不需要死刑的威慑了。其实，在东方社会，治世和乱世可能都需要死刑。即便美国，有些州至今也还保留死刑。“轻罪时代”这个词本身也是个文学修辞，只不过是现在轻罪的比例越来越高了而已，但是严重犯罪还是有的，而且不少，也还需要相应的死刑罪名进行威慑。

 作为法律人，我最主要观点是，死刑虽然有威慑力，但要进行现代化治理和法治治理，却不能对死刑威慑力冀望过多，而是应当将其压缩到极小极小的范围。对死刑要慎重，要避免错杀、多杀，不能对“罪不当诛者”施加极刑。

 张栋老师今天上午用一个美国的死刑执行上诉案例告诉我们，我们需要注意，是用权利去主导程序，而不是用程序去主导和限制权利，换言之，不能让程序成为权利保护的障碍。因此，我们需要反思“程序主导”对权利的限制，正如我们需要注意，不能让不恰当的司法信息化程序限制了权利人的信息填报一样。同样，在死刑复核中，不能只关注程序要求，而忽略对死刑核准和执行的慎重问题。

 总之，如前所言，死刑是有威慑力，但我们不能只寄望于它进行制度建设和死刑复核。反而更应当注意死刑威慑力的范围边界和效用递减：在立法上剧烈幅度地减少死刑罪名；在司法上和执行上，“向每一棵可能要被砍掉的大树致以最后的慎重”；使得死刑的判决、复核和执行大幅度地限缩，更为审慎。谢谢。

以下点击可读：

编辑 | 南开大学法学院硕士生，李嘉宁。