华商研究 ▎浅析疫情对于对赌协议履行的影响

Original 韩兵、何欣怡华商律师 2023-08-25

2020年的“新型冠状病毒肺炎”疫情（以下简称“疫情”），给娱乐、餐饮等行业带来了巨大的影响。为了配合国家疫情防控措施，原定于2020年大年初一上映的电影《囧妈》，也撤出了春节档，《囧妈》宣布该片在除夕于线上网络免费播出，欢喜传媒与横店影视之间的“对赌协议”因此次疫情解除。《囧妈》的一系列商业操作，一方面受到了电影业的联合抵制，另一方面也让“对赌”这一概念再次出现在大众视野。

一

疫情之下，《囧妈》制片方的应对之策

根据有关公开资料报道：

欢欢喜喜（被投资方）与横店影业（投资方）于2019年11月7日就电影《囧妈》签署了《保底发行协议》（以下简称“协议”），保底方（横店影业）向被投资方（欢欢喜喜）支付6亿元人民币的“保底发行代价”（保底票房约定为24亿元）及1.5亿元人民币的宣传及发行费用，以获得在中国大陆及港澳台地区的院线影院独家放映该电影的权利。

该协议约定，如果该电影的实际总票房等于或低于保底总票房（即24亿元人民币），该电影的保底发行代价为人民币6亿元，由横店影业分三次以现金形式向欢欢喜喜支付：

（1）第一笔3亿元人民币，于电影取得《电影公映许可证》前支付；（2）第二笔1亿元人民币，于电影取得《电影公映许可证》后7个工作日内支付；（3）第三笔2亿元人民币，于电影在中国地区首映之日起30日内支付。

协议还约定：如果该电影的实际总票房超出保底总票房24亿元，则超出部分将按影片的净收入进行分配，保底方将获得65%的分成。

但受疫情影响，欢欢喜喜传媒发布公告宣布终止和横店影业的协议，随后和字节跳动合作，将《囧妈》首播合作权以不低于6.3亿元的转让价格转予字节跳动。

假设欢欢喜喜和横店影业未终止协议，但受疫情影响电影取消上映，可能欢欢喜喜将无法拿到协议约定的第三笔保底发行代价2亿元，更无法拿到电影票房超过24亿元之后的分成。

所以，此次《囧妈》的做法可谓实现了投资方、制片方、购买方以及网民观众多方共赢的局面。

二

疫情对履行对赌协议影响的延伸理解

《九民纪要》给“对赌协议”下的定义如下：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称‘估值调整协议’，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”而在实践中，对赌协议一般以上市时间、财务指标、经营业绩等作为对赌条件。

在对赌协议中，通常约定，标的公司在一段期限内经审计的净利润应达到某个数值或在某个特定时间以前获得证监会等上市机构同意上市的批复，若标的公司未能实现约定的“业绩承诺”或“上市对赌”，将触发融资方的回购义务、现金补偿义务。因此，对赌各方对疫情是否构成对赌协议履行的不可抗力或情势变更的问题，可能出现较大争议，融资方的实际控制人可能以不可抗力或情势变更为由，主张对赌条件不成就，要求解除对赌协议；而投资方可能不承认属于不可抗力或情势变更，或者虽承认属于不可抗力或情势变更，但并未对融资方的经营产生实质性影响，进而认为对赌条件已经成就。

（一）“不可抗力”在对赌协议中的适用

根据《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条等相关法律规定，不可抗力在适用时应注意以下几点：（1）不可抗力具有“不能预见、不能避免并不能克服”的客观属性；（2）不可抗力致使合同目的不能实现；（3）因当事人迟延履行不发生不可抗力的，不能免除责任；（4）因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方并在合理期限内提供证明，以减轻可能给对方造成的损失；（5）金钱之债一般不适用不可抗力；（6）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

特别是，由于对赌条款的设置一般具有一定的履行周期，针对不可抗力，具体适用时要具体分析合同是否完全不能履行或完全不能实现合同目的，进而合理适用。例如：在井力敏、南秀茹新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷一案中，河北省高级人民法院认为：“关于在2015年度是否存在不可抗力的情形。华安公司认为不可抗力存在的主要事由是“疫苗事件”对其经营收益产生了影响，但其提供的证据均显示所谓的疫苗事件发生在2016年度，其主张“疫苗事件”在2015年度就开始对其经营产生影响未能提供证据证明，依法应当承担举证不能的法律后果。”

笔者认为，除以下特殊情形外，以疫情为由请求部分或全部免除责任，解除对赌条款，将很难得到法院支持：（1）明显受到冲击的企业。餐饮、旅游等行业；因防控需要而被政府接管的公司；调整/改造生产线提供抗击疫情的物质生产公司；融资方的财务指标、经营业绩等在疫情存续期间受到明显的影响，而在疫情出现之前，融资方的对赌条款履行正常，且从总体趋势上判断若无疫情发生，对赌条款将最终能够如约完成。（2）融资方的对赌条件即将成就时，因疫情影响，使对赌条件无法成就，例如因疫情导致证监会等部门延迟IPO业务办理时间或延长相关审核程序，进而影响被投资公司的上市进程。（3）疫情与对赌协议无法继续履行之间存在直接因果关系，如受疫情影响无法在春节档期上映的电影的对赌协议而言，疫情与对赌协议的履行存在直接因果关系，可以认定疫情构成对赌协议履行的不可抗力。

（二）“情势变更”在对赌协议中的适用

根据最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条确立的情势变更的原则，情势变更在适用时需注意以下几点：（1）情势变更发生在“合同成立以后”；（2）属于“订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”；且继续履行对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；（3）必须向人民法院进行主张；（4）人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同；（5）应结合实际情况，根据公平原则，合理适用变更或者解除。

就此次疫情看，与2003年的非典型肺炎疫情相似，可以最高人民法院在2003年非典期间发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称“《通知》”）的相关规定作为参考。《通知》第三条第（三）项规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”此处的“公平原则”是情势变更原则的理论基础，从本质上讲，情势变更原则是公平原则的具体体现，即由于疫情造成合同当事人之间利益严重失衡，可适用情势变更原则进行处理。

如果企业因为疫情影响仅仅业绩下滑，而生产经营活动并未因此而完全停滞，且业绩对赌期间较长、本次疫情相对于对赌期而言持续较短，疫情虽对业绩目标的实现造成了障碍，但其本身并不必然地导致合同无法履行或者业绩目标完全无法实现，则承诺方此时主张适用情势变更，要求调整变更合同较合适。对此，从浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭印发的《关于规范涉NCP相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一[2020]1号）：“由于NCP原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。”也可见一斑。

三

融资方在疫情下应对对赌条款的建议

第一，结合上述观点，进行专业分析，收集专业建议。

第二，融资方应及时通知投资方。虽然疫情为公众所知晓，但并不免除融资方应当及时将不可抗力情形通知投资方的义务，而且疫情的发展存在着各地政府采取的管制期限及管制力度的差异，对公司的影响也不一样，因此融资方应当根据实际情况及时通知投资者并采取必要措施，尽量减少损失、防止损失扩大，并留存相关证据。

第三，各方应积极协商。在对赌承诺期间，交易各方应当及时分析判断疫情对业绩的影响程度，如预计无法实现的业绩承诺，交易各方应本着公平原则，充分沟通协商。

第四，变更合同。在对赌安排中，交易各方往往是利益共同体，标的企业经营良好对各方均有利。所以疫情导致的业绩下滑情况，各方应本着公平、利益平衡原则，对原协议项下的对赌条款进行调整，如适当延长业绩达成期限或降低业绩目标等，或让渡其他商业利益等方式，共渡难关。

作者：华商公司运营与治理法律专业委员会

韩兵何欣怡

韩兵

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为公司运行与治理、证券与金融、投融资、并购重组、房地产与建设工程、破产与清算、法律顾问、重大民商事纠纷