《知识产权强国的法治保障》专题①｜民法典时代知识产权制度的实施与发展

文/吴汉东

来源：《民主与法制》周刊2022年第12期

编者按

建设知识产权强国，是时代的召唤，人民的呼声。

　　2021年9月，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》正式印发，描绘了新时代知识产权强国建设的宏伟蓝图。《纲要》提出到2035年我国知识产权综合竞争力跻身世界前列，建成完备的知识产权现代化制度体系，知识产权促进创新创业蓬勃发展，全社会知识产权文化自觉基本形成，全方位、多层次参与知识产权全球治理。

　　《民法典》的施行，开启了我国知识产权保护的新时代。加快推动《民法典》规范适用，在应用实践中促进知识产权法律续造，发挥知识产权基本法和单行法的特别功用，是《民法典》时代进行知识产权法律现代化改造的必经之途。

　　本专题分别刊发吴汉东教授于2021年12月27日在中国法学会民法学研究会、北京理工大学联合举办的“民法典与社会治理”学术论坛上，易继明教授于2021年12月26日在福建省委政法委、省法学会联合举办的首届“东南法治论坛”上的主旨报告。

《知识产权强国的法治保障》专题报道之一

民法典时代知识产权制度的实施与发展

吴汉东

作者简介

吴汉东 中南财经政法大学文澜资深教授，教育部人文社科重点研究基地知识产权研究中心名誉主任、教育部和外国专家局111引智项目中方首席专家，兼任教育部社会科学委员会法学学部委员、最高人民法院知识产权司法保护研究中心学术委员会副主任、中国法学会学术委员、国家知识产权战略咨询专家委员会成员。2006年5月，在第十六届中央政治局第31次集体学习上讲解“我国知识产权保护的法律和制度建设”。

我国《民法典》的颁布，标志着世界民法典编纂运动经历三次高潮进入“中国时代”，也意味着我国民事权利保障走向“法典化时代”。对于知识产权而言，《民法典》的颁布有两点意义：一是对财产权多元性、开放性的制度设计，在民事权利的项下，明确了知识产权的私法归属；二是保持与时俱进的时代先进性，着力保护信息时代的私人产权，标注了21世纪民法典的时代符号。

　　知识产权制度未能在《民法典》中独立成编，采取了一种“去法典化”的立法路径。《民法典》时代的知识产权制度实施和发展的主要任务是，推动《民法典》规范适用，在应用实践中促进知识产权法律续造；同时，发挥知识产权基本法和单行法的特别功用，进行知识产权法律的现代化改造。　

　　一、《民法典》时代的知识产权法律适用

　　《民法典》涉及知识产权的条款，包括“基本规定”“一般规定”和“专门规定”。

　　1.《民法典》的“基本规定”与知识产权的基本遵循

　　《民法典》是知识产权法的制度母体与法律归属。其“总则编”的“基本规定”，涉及民事立法宗旨、民法调整对象、民法基本原则、民法效力范围等，实质上是知识产权法的价值目标、原则立场、精神理念的集中表达，应为知识产权法的价值遵循和规则指引。 

　　《民法典》总则“基本规定”的主要内容是基本原则规范。我国《民法典》规定的基本原则，包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、禁止权利滥用原则。民法基本原则作为民事立法、司法和民事活动的基本准则，当然适用于知识产权领域。其功能和意义表现如下：（1）法律建构指引。民法基本原则是统率和指导各项知识产权制度及其规范的立法方针。（2）法律解释依据。民法基本原则是以法律适用为目的，为法律规范解释提供民法教义学的“向导”和“指引”。法院在审理知识产权案件时，对所适用的法律进行解释，其解释不得违反民法基本原则。（3）法律漏洞补充。民法基本原则不仅是法律解释的依据，还可以作为补充法律漏洞、形成裁判规则的基础。这即是说，当现行法律出现规范欠缺而不敷适用时，法官在自由裁量权的范围内，可依民法基本原则作出补充。然而，并非所有的民法基本原则都可以在法律适用时补充漏洞，可以作为裁判依据的限于是授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。其他基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则等，不具有授权条款性质。

　　2.《民法典》的“一般规定”与知识产权的共用规范

　　《民法典》中的一般性规范，见之于“总则编”，这种一般规定即为民法中的“共用规范”，适用于包括知识产权在内的各项民事权利。这一立法样式表明，对民事活动的基本规范和通行规则作出统一规定，可以节约立法资源，简化法律适用；同时也说明知识产权与其他财产权具有民事权利的同质性，可以而且应该适用民事基本法的一般规定。“总则编”中的一般规定，是为各项民事权利特别是财产权共同适用的民事制度，主要涉及民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度、民事责任制度等。对于知识产权法而言，《民法典》中的一般性规范具有两种功能：一是统领和指导立法作用。《民法典》的一般规定为知识产权法律的具体构造提供制度依据和上位法支撑，知识产权法律规范的特殊性是以民法规范的一般性为基础。二是补充或直接适用价值。对知识产权法未及规定的事项，民法制度可以援引适用，以弥补专门立法存在的漏洞。

　　民事权利制度是“一般规定”中的核心构成。《民法典》第五章“民事权利”主要包括三方面的规范内容：（1）列举各项民事权利；（2）规定民事权利的取得方式；（3）明确民事权利行使的原则规范。《民法典》关于财产权利的一般规定，蕴含着两项重要法则：一是财产权益正当性原则。《民法典》保护的财产权利应当具有合法性，其规范文本强调民事主体对权利的享有皆以“依法”为前提。权益正当性或者说不保护违法权益原则，在各知识产权法及其司法解释中得以条文化或类型化，例如《著作权法》将非作品“表达”与非保护“作品”列入客体排除领域；《专利法》规定专利主题的排除范围，涉及禁止授权对象与不予授权对象；《商标法》只保护适格性客体，专门规定了商标使用的“禁用条款”和商标注册的“限制条款”。二是禁止权利滥用原则。与上述财产权源正当性原则相比较，该项原则可以说是权利行使正当性原则。在知识产权领域，对权利滥用的法律规制，包括私法规制和公法规制两种：前者是一种内部规制，包括民法基本原则的限制与知识产权法自身规范的限制；后者是一种外部限制，即在反垄断法的框架内解决权利滥用问题。总的说来，权利来源正当和权利行使正当，从两个不同层面构成了知识产权合法原则的完整内容。

　　3.《民法典》的“链接条款”与知识产权的专门规范

　　《民法典》中知识产权专门条款，采取“点—线”相结合的链接立法体例。其中，“点”是“总则编”第123条知识产权定义条款，对知识产权的民事权利属性以及专有权利类型作了原则规定；“线”为各分则中与知识产权有关的专门规定，对相关知识产权问题设置了一般法准则，具有补充性规范功能。总的说来，《民法典》关于知识产权的专门规定，是为提示民事基本法与知识产权单行法的链接条款。

　　《民法典》关于知识产权“专门规定”如下：（1）《总则编》第123条规定知识产权的属性定义及类型范围；（2）《物权编》第440条规定知识产权出质范围，第444条规定知识产权质押设立及效力；（3）《合同编》第501条规定合同订立中保守商业秘密的义务，第785条、第871条规定承揽合同、技术合同中的保密义务；第600条规定具有知识产权的标的物转让的后果；第843～第887条规定含有知识产权的技术开发合同、技术转让合同、技术许可合同；（4）《人格权编》第1013条规定字号权益的保护；第1019～第1022条规定肖像作品著作权与肖像权的冲突；第1027条规定文学艺术作品著作权与名誉权的冲突；（5）《婚姻家庭编》第1062条规定夫妻共同财产中知识产权收益分配；（6）《侵权责任编》第1185条规定知识产权惩罚性赔偿。　　

　　二、《民法典》时代的知识产权基本法

　　2008年，《国家知识产权战略纲要》提出:“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性。”2021年，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》再次强调：“开展知识产权基础性法律研究。”所谓基础性法律，应是知识产权领域具有统领性、指引性、一般性的法律，其立法形式表现在两个方面:一是知识产权法典化问题。即在知识产权体系化的基础上形成各知识产权单行法的一般规定和共同规则，无论是链接式的民法典“知识产权编”还是知识产权专门法典，概为私法领域的基础性法律。二是知识产权基本法问题。即对知识产权事务中的全局性、长远性、根本性问题作出规定，为知识产权的现代化国家治理以及知识产权创造、运用和保护的战略实施，提出法律上的活动依据和行为准则，是为公法领域的基础性法律。从现在起到今后相当长的时期，《民法典》必须保持必要的安定性和稳定性，现有体例已难以接受知识产权法。因此，基础性法律问题应是具有公法地位或是具公、私法属性的知识产权基本法。

　　《民法典》作为民事基本法的产生，对知识产权基本法制定的可能提供了示范效应和立法空间，对后者内容设定和规范安排具有重要影响。直言之，凡《民法典》不应规定（如知识产权治理的公法规范）或是缺乏规定（如各知识产权共同适用的某些私法规范），以及未能规定（如涉外知识产权保护的实体和程序规范）的内容，都可以交由知识产权基本法安排，以满足知识产权事务的诸多法律需求。

　　从国际立法的经验来看，日本于2002年率先制定了“知识产权战略大纲”，出台了《日本知识产权基本法》。韩国于2009年出台《韩国知识产权强国实现战略》，并于2011年颁布并实施《韩国知识产权基本法》。因此，中国在条件成熟之时颁布知识产权基本法具有重要意义。知识产权基本法是知识产权战略及其政策法治化的规范形式。诸如知识产权的长期发展战略、中期发展规划和年度推进计划等，都是国家知识产权制度的基本构成，属于政府公共政策的范畴。它们或是政策战略化的载体，或是政策措施性的安排，不应也不可能取代知识产权基本法的地位和作用。相反，后者对知识产权公共政策的制定和实施提供法律依据、法律活动准则和法律效力保障。

　　在中国，知识产权基本法的制度功能表现在如下方面:第一，国家知识产权公共政策的法治表现。从广泛意义上讲，知识产权基本法是一种制度规范，但相对于公共政策而言，应是制度体系中最具地位、最有权威的规范表现形式。第二，国家实现知识产权发展目标的法律路径。知识产权基本法表现了国家对待知识产权事务的基本法律立场，包括法律价值目标和实现目标的法律手段，使得知识产权的国家治理处于一种法律状态。第三，国家全面、严格保护知识产权的法律根据。知识产权具有私人权利、专有权利、知识财产权利之要义，知识产权基本法以国家名义对其提供保护，包括保护机制构造、保护制度完善、保护环境治理等，表明了知识产权保护在该法规范体系的重要地位。

　　三、《民法典》时代的知识产权法律的现代化改造

　　知识产权法律现代化改造，表现了制度创新的法律本质和促进知识创新的价值功能，其主要任务：

　　一是新领域、新业态知识产权保护立法。

　　知识革命的出现，创造了新的知识产品并提供了知识产品新的利用方式，这一形势带来了现代知识产权法律变革。习近平总书记强调：“加快新兴领域和业态知识产权保护制度建设。”深入贯彻落实这一要求，对于促进知识产权制度更好发挥创新激励作用，推动新领域、新业态科技成果运用，助力产业转型升级和高质量发展具有重要意义。随着信息技术、基因技术等现代科技与产业发展日益融合，新领域、新业态的知识产权保护问题逐步凸显，诸如基因发现、商业方法、人工智能生成物、大数据、互联网、电子商务，都是知识产权法律现代化改造的难点和重点领域。对于此类新业态、新领域出现的知识产权问题，更多应当采取类作品、类发明的保护方式，通过改造传统知识产权法律对新兴技术方案给予保护；同时，在特殊情况下可以创设专门保护制度以容纳新的信息产品。在新领域、新业态知识产权保护方面加强立法，使知识产权制度与时俱进，以满足创新发展需要，具有知识产权制度现代化创新价值。

　　二是制定知识产权领域专门条例。

　　关于商业秘密保护的专门条例。我国目前商业秘密保护制度存在如下问题：（1）现有商业秘密法律保护体系，以《反不正当竞争法》为主干，多个部门法为补充，虽为“全面”保护，但缺乏系统性和内在逻辑性，较易产生法律竞合问题和法律适用难度；（2）《反不正当竞争法》以规制经营者不正当竞争行为为己任，将非经营者侵犯商业秘密行为纳入规制范围，虽解决了法律适用之需，但突破了竞争法自身的法律属性和制度定位；（3）商业秘密制度是知识产权法律体系中重要而独特的构成，是与著作权法、专利法、商标法并列的“四大基本支柱之一”。现有立法体例既难以满足保护商业秘密的法律需求，也与商业秘密制度的法律位阶有所不符。

　　从国际立法经验出发，采取商业秘密专门化立法，是域外加强商业秘密保护的重要趋向。2016年美国总统签署《保护商业秘密法》和欧盟议会通过的《欧盟商业秘密保护指令》，是国际相关立法的标志性事件。可以说，关于商业秘密保护的制度构建，两大法系传统有着不同的发展轨迹：英美法系国家多循判例法到成文法，大陆法系国家多从竞争法到特别法，但最终都采取了专门立法体例。因此，解决中国现有立法问题，顺应国际立法趋势，我国有必要考虑制定专门的《商业秘密保护法》。

　　关于地理标志保护的专门条例。目前我国对地理标志实行商标法与专门法的双重保护模式。我国《商标法》在证明商标、集体商标项下，规定地理标志可以取得商标权保护。在我国加入世界贸易组织后，有关部门以《知识产权协定》关于地理标志保护规则为依据，又建立了专门保护制度。在知识产权法律体系中，地理标志权与商标权分属于不同的权利范畴。地理标志专门法更多强调产品特定质量、特征和商誉与地理来源的联系，其适用范围有特别的要求，但是可以提供更高水平的保护，其效力在满足一定条件的情况下能够扩张到“非同类”产品，且无保护期间的限制。在国际注册中，地理标志的注册保护存在《里斯本协定》与《马德里协定》两个不同体系。这就说明，地理标志的利害关系人可以根据该标志的价值因素、使用状况以及保护要求，作出不同选择。在双轨制保护体系中，地理标志专有权与证明商标、集体商标专用权也可以处于权利共存状态。

　　我国地理标志保护制度可以继续采取双重保护体例，但需要强化地理标志的专门法保护，即以专门法作为基本保护模式，提高地理标志保护水平，应是我国地理标志制度发展的主要方向。目前，《地理标志产品保护规定》尚停留在行政规章层级，其法律位阶多有不适。未来可考虑与《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》一样，制定《地理标志保护条例》；并同步完善集体商标、证明商标保护制度，解决专门法保护与商标法保护之间的权利冲突。

编辑：欧达苑  芦佳琪

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