“反垄断法首次大修”系列报道之三｜引入公平竞争审查，是反垄断立法的重大进步

文/中国政法大学民商经济法学院教授、中国商业法研究会副会长 刘继峰 

来源：《民主与法制》周刊2022年第26期

编者按

反垄断法是市场经济的基础性法律制度，在全球范围内通常被誉为建设与发展市场经济的“经济宪法”，其制定和修改对于一个国家的市场经济发展秩序的维护和建设方向的明确，具有重大意义。

　　6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，将于今年8月1日起正式施行。这是反垄断法自2008年施行以来首次修改，对其实施中暴露出的有关问题作出了重要回应，对市场经济运行过程中所出现的新形势、新情况、新矛盾、新变化表达了重大关切。包括对立法目的进行修改，在原有的基础上增加了“鼓励创新”作为新目标；强化竞争政策基础地位，将建立健全公平竞争审查制度正式写入反垄断法；明确平台不得利用数据与算法等数字经济关键要素及市场地位进行垄断行为；细化垄断协议，新设计了“安全港”制度……

　　本期封面聚焦反垄断法大修，邀请国内经济法领域的多位专家学者从不同角度，对这次反垄断法大修进行解剖和解读，全方位展现我国为不断健全完善市场经济治理规则所作出的积极努力，表明我国向着新发展格局下社会主义市场经济法治建设的新征程又迈出了扎实一步。

“反垄断法首次大修”系列报道之三

引入公平竞争审查，是反垄断立法的重大进步

作者简介

刘继峰 中国政法大学民商经济法学院教授、中国商业法研究会副会长。  

在本次反垄断法大修中，引入公平竞争审查制度是其中一个比较大的亮点。公平竞争审查缘起于2016年国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）。这是落实中国特色的社会主义市场经济体制的一件大事。其意义在于，对一直持续争议的经济转型过程中竞争政策和产业政策之间的关系有了明确的指向：确立了前者的优先地位。《意见》明确了两个审查的时间维度和效力跨度：既往效力——清理废除妨碍公平竞争的规定和做法；其后效力——出台的政策措施不得包含排除、限制竞争的要素。据此可以认为，公平竞争审查将为深化经济体制改革，落实市场在资源配置中起决定性作用，建设统一开放、竞争有序的市场体系提供制度保障。 

　　为了落实《意见》，2017年，国家发展改革委、财政部、商务部、原国家工商行政管理总局、原国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》。与此同时，有关省份相继发布了地方性实施办法。针对落实《意见》和上述“细则”中存在的问题，2021年国家市场监管总局等五部门进一步完善上述制度，形成了《公平竞争审查制度实施细则》。这一方面反映了公平竞争审查观念已经快速传播到地方政府各部门，另一方面也为地方政府开展这项工作快速制定了行为规范。当然，在上述公平竞争审查制度的建立和逐步完善的过程中，其制度渊源虽然是反垄断法，但制度实施总带有一种体外循环的制度特色，因为实施主体已经超出了反垄断执法机构的范围。本次修订反垄断法，将公平竞争审查制度纳入总则，使该制度属性得以明确，其功能、手段与反垄断制度互为补充，进而，反行政垄断的制度体系更加完善。

公平竞争审查制度的三大创新

　　按照立法法第96条的规定，超越权限的、下位法违反上位法规定的、规章之间对同一事项的规定不一致且经裁决应当改变或者撤销一方的规定的、规章的规定被认为不适当且应当予以改变或者撤销的、违背法定程序的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都可以由有关机关依照立法法第97条规定的权限予以改变或者撤销。立法法中规定的“冲突或不适当”，自然也包括反垄断法第45条中的“规定”——存在阻碍、限制竞争内容而产生的冲突或不适当。但是，立法法的“改变或撤销”程序针对的是立法上的问题，而公平竞争审查针对的是执法上的问题。因此，无法启动立法法的程序来改变或撤销某个抽象行政行为。公平竞争审查制度确定了启动的主体和审查程序，并由此形成了制度上的方式（方法）创新。 

　　公平竞争审查制度的最大创新，在于创建系统内的自我审查机制，包括审查启动机制、审查程序和审查结果。归纳而言，方式创新包括如下方面： 

　　其一，增设了审查的保障措施。因抽象行政行为是集体做出，如果行为的结果构成行政垄断，按照反垄断法的规定需承担的行政责任是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。《意见》从纪检监察的角度进一步扩展了组织和个人的责任：对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理；对失职渎职等需要追究有关人员党纪政务责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。由此看出，对于抽象行政垄断行为的责任，不仅仅是系统内的行政责任，也包括来自系统外的党纪责任。

　　其二，审查的回溯性。《意见》建立了自我回溯性审查。各级人民政府及所属部门要对照公平竞争审查标准，对现行政策措施区分不同情况，稳妥把握节奏，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止。 

　　其三，以结果监督过程。就公平竞争审查制度运行机理而言，其建立了以“结果”监督“过程”的倒逼机制。近年来，人民法院系统推行判决书公示和行政机关处罚决定书公示制度，收到了良好的社会监督效果。这是一种典型的以“结果”监督“过程”的倒逼机制。其机理在于通过强化说理增强结论的公正性。“强化说理”的核心是充分表达事实与规范之间的关系、法律行为与行为结果的关系。司法或执法结果公示是以过程正义保障实体正义的社会监督形式。同理，公平竞争审查结果的留存或公示也意味着对其过程的监督。

对反垄断制度的补充和完善

　　在我国原反垄断法中，对于包括抽象行政行为性质的行政垄断，建立了两条监督渠道：一是上级机关对下级机关的监督，二是反垄断执法机构向上级机关提出建议。事实上，外部监督主体和内部监督的方式，均有可进一步完善的空间。公平竞争审查是自我审查，也是初始审查。在原反垄断法中，没有明确规定行政机关或法律法规授权的组织的自我审查义务，只是强调了上级行政机关对下级的系统内监督和反垄断执法机构的外部监督。这两种监督都是事后监督。原反垄断法设置的这两种监督模式，忽略了政策制定主体自身在政策制定过程中自我矫正的能动性。作为当事方的政策制定主体，充分掌握制定政策的目标、预设目标的实现手段等，需要发挥这个主体初步审查的职能。正因如此，《意见》强化了政策制定者的审查义务，将自我审查作为必经程序：“没有进行公平竞争审查的，不得出台。”

　　《意见》建立了义务的程序性和实体性的双重约束，对行政权力运用中可能产生的阻碍、限制竞争的风险进行控制。具体而言，自我审查包括两种方式：1.事中的自我审查。即要求政策制定主体在政策制定过程中，严格对照审查标准进行自我审查，具体审查程序包括听取利害关系人的意见、向社会公开征求意见等。2.委托第三方开展评估。《意见》开启了一种未来模式：在条件成熟时组织开展第三方评估。

　　如果说原反垄断法建立的外部监管——包括上级机关对下级机关的监督和反垄断执法机构对上级机关的建议这种监督事后性为基础，则自我审查是控制风险的第一道防线，是事前和事中的兼顾，其功能在于预防性。由此，建立了抽象行政垄断行为的两道防线：自我监督和外部监督。

　　修订后的反垄断法规制的行政垄断主体范围更宽。原反垄断法第37条规定的主体为行政机关。按照修订后反垄断法第45条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”

　　另外，《公平竞争审查制度实施细则》规定的客体范围更大。按照第3条规定，客体范围包括涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院制定的政策措施以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例。形式上看，这里规范性文件的主体似乎和反垄断法存在一定的矛盾。但如果仔细观察，就会发现，其主体并没有超出反垄断法规定的主体范围。即行政法规、国务院制定的政策等规范性文件的公平竞争审查，是由起草部门在起草过程中按照本细则规定进行的，而不是由国务院、地方人大等主体完成竞争审查。

与反垄断立法目的和手段的统一

　　包括反垄断法在内的竞争法的立法目的，经历了从主体到客体的转移过程。早期的竞争立法依附于民商法，开始于对自由的限制，包括对契约自由和定价自由等方面的限制。历史上，法国、德国都曾经将反竞争行为视为民事侵权行为，以维护民事主体利益为中心来确认其法律关系，这种观念和做法一直持续到专门的反垄断法或反不正当竞争法颁布。反垄断法是以垄断行为为基础来确定经营者的义务和责任的。引入公平竞争审查可以说是与反垄断法立法目的和手段相统一的。原因如下：

　　原因一在于公平竞争审查着眼于制度的预防性目标和功能。

　　这里的预防性调整的基本含义，是没有发生损害后果，但放任之则可能产生损害后果的行为。如有证据证明具有竞争关系的经营者间订立了垄断协议，该协议虽然没有实施，但仍构成垄断违法。广义上，公平竞争审查制度就是一种预防性调整。因为按照《公平竞争审查制度实施细则》第2条的规定：“经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施；具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。”如果已经可以确定是垄断行为的，就应当按照修改后反垄断法第56条的规定，给予相应的处罚。

　　预防性调整和救济性调整的区别在于，前者可以将危险抑制在过程中，避免了不利的社会后果的发生。修改前和修改后反垄断法第2条对垄断行为标准的规定均是“产生排除、限制竞争影响”。本质上指竞争损害和损害的危险，即损害的可能性和损害的现实性。这里，不论垄断行为是否实施，或不利后果是否显现，强调的是若放任之则市场可能有不可承受之重。从内涵上解释“产生排除、限制竞争影响”，应包括“产生”或“可能产生”。涉及具体垄断行为，虽然使用的词语略有变化，但实质不变。如修改后反垄断法第34条（涉及经营者集中），使用的是“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。涉及垄断协议，通常也被司法机关或执法机关解释为“造成或可能造成排除、限制竞争”。修改后第45条规定的“含有排除、限制竞争内容的规定”，其也应被解释为“产生”或“可能产生”。垄断性危害的受害主体的特殊性——主体的不特定性，和竞争秩序的破坏及恢复的社会性成本较大等，决定了预防性调整是立法者所希望的。救济性调整只是不得已的办法。

　　原因二在于公平竞争审查制度着力于以积极手段进行过程控制。

　　反垄断法的调整存在结果控制和程序控制两种方式。对前者运用消极的手段，对后者运用积极的手段。

　　在传统垄断行为中，对经营者集中的控制是典型的程序控制。关于积极手段的调整，可以体现在修改后反垄断法第6条的规定上：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”这是反垄断法中对经营活动的引导性规定。在这里，立法者为经营者的活动指出一条正向竞争的积极路径。公平竞争审查制度也是程序控制和运用积极的调整手段。

　　《公平竞争审查制度实施细则》第二章规定了政策制定机关应当遵循的审查基本流程。具体来说就是“三步走”：一是识别是否需要审查。如果涉及市场主体经济活动则需要审查，进入下一个流程；不涉及则不需要审查。二是核对是否违反审查标准。对照审查标准逐一核对政策措施的具体内容，如果认为不违反任何一项标准则审查完毕；认为违反任何一项标准，则需要详细说明违反哪一项标准，具体分析对市场竞争的影响。三是判断是否适用例外规定。对于违反相关审查标准的政策措施，需要进一步判断是否适用例外规定。认为适用例外规定的，应当充分说明理由，并在政策措施出台后逐步评估实施效果；认为不适用例外规定的，则不予出台或者修改调整。经修改调整的政策措施，应重新进行公平竞争审查，直至不违反任何一项标准为止。

　　原因三在于公平竞争审查制度的反垄断法属性，源于其价值是保护市场公平竞争。

　　行政权力的滥用，可能存在两个不同性质的违法。一是违反行政法。包括没有行政权力而运用行政权力，超出权力的范围使用行政权力和权力的行使违反程序。行政违法是由行政法来解决。二是违反反垄断法。反垄断法中的权力滥用在结果上涉及竞争的公平性。公平竞争对应的是不公平竞争。公平竞争就是在市场发挥资源配置的决定性作用的前提下的竞争。公平竞争是竞争法的目标。将公平竞争作为一种常态加以维护，便产生了竞争秩序。

　　行政垄断是一种资源垄断,它不是凭借经济力量形成的,而是通过行政权力和行政行为实现的。经济垄断是经济力量滥用的结果,经济垄断的形成需要经济支配力为基础。经济支配力是在市场中渐进形成的,其形成方式有资本的增大、企业合并等。行政垄断以行政权力和资本结合并通过资本的运作表现出来。

　　权力和资本的不当结合使行政垄断对竞争的消极影响更广泛、更持久、更严重。当权力主动介入经济关系,并以此收取资本利益的时候,权力对资本的庇护必然冲击市场经济存在的基础。市场作为资源配置的基础手段,发挥这种功能的市场必须是一个统一、开放、竞争、有序的市场。

　　公平竞争审查过程防范的行政性垄断，是防止市场被分割和价值规律被打乱。从价值上看，就是维护市场竞争秩序。秩序之所以作为价值目标，是因为竞争是一种理想的资源配置方式。

编辑：欧达苑 芦佳琪

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