“反垄断法首次大修”系列报道之五｜垄断协议规制制度的完善：以问题为导向的修法

文/北京大学竞争法研究中心主任 肖江平

来源：《民主与法制》周刊2022年第26期

编者按

反垄断法是市场经济的基础性法律制度，在全球范围内通常被誉为建设与发展市场经济的“经济宪法”，其制定和修改对于一个国家的市场经济发展秩序的维护和建设方向的明确，具有重大意义。

　　6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，将于今年8月1日起正式施行。这是反垄断法自2008年施行以来首次修改，对其实施中暴露出的有关问题作出了重要回应，对市场经济运行过程中所出现的新形势、新情况、新矛盾、新变化表达了重大关切。包括对立法目的进行修改，在原有的基础上增加了“鼓励创新”作为新目标；强化竞争政策基础地位，将建立健全公平竞争审查制度正式写入反垄断法；明确平台不得利用数据与算法等数字经济关键要素及市场地位进行垄断行为；细化垄断协议，新设计了“安全港”制度……

　　本期封面聚焦反垄断法大修，邀请国内经济法领域的多位专家学者从不同角度，对这次反垄断法大修进行解剖和解读，全方位展现我国为不断健全完善市场经济治理规则所作出的积极努力，表明我国向着新发展格局下社会主义市场经济法治建设的新征程又迈出了扎实一步。

“反垄断法首次大修”系列报道之五

垄断协议规制制度的完善：以问题为导向的修法

北京大学竞争法研究中心主任 肖江平

2022年6月，我国反垄断法首次修改。在本次修改完善各项反垄断制度中，垄断协议规制制度尤为突出。2007年反垄断法（以下简称“原反垄断法”）第二章“垄断协议”设有第13条、第14条、第15条、第16条等4条，涉及五个方面的内容，即垄断协议的法律定义、禁止横向垄断协议、禁止纵向垄断协议、垄断协议豁免、禁止行业协会组织实施垄断协议。2022年反垄断法（以下简称“新反垄断法”）对第二章的修改，主要体现在五个方面：一是将垄断协议的法律定义单列一条，二是完善了纵向垄断协议认定规则，三是增加了纵向协议规制的“安全港”制度，四是增加了对参与垄断协议之外的组织者或实质性帮助者禁止性规定，五是垄断协议违法责任有所加重。其中，第二、三个方面的修改，针对14年来垄断协议执法、司法中反映出来的突出问题，提炼修法需求，努力从立法层面解决问题。总的看来，本次反垄断法修订中垄断协议规制制度的完善，目标明确、着力准确、力度到位，是以问题为导向比较成功的修正。

　　本文就反垄断法修法中较好解决原反垄断法横向、纵向认定规则不分和增设纵向协议规制“安全港”制度两个方面，进行简要阐述。　

较好解决了原反垄断法横向协议和纵向协议认定规则不分的问题

　　人们常说的“市场经济是竞争的经济”，是建立在每个经营者独立判断、独立决策并实施其市场行为基础上的。相关市场中的竞争，每个市场主体的独立判断、独立决策，使市场供求均衡点不断导向公平和效率的最大化，这正是市场经济的生命力之所在。倘若相互竞争的经营者不是独立判断，而是互相间进行意思沟通、信息交换，竞争就受到了损害。当意思沟通或信息交换达到了意思表示一致即达成垄断协议的时候，导致排除竞争，竞争就受到了实质性的损害。垄断协议之所以被禁止，就在于其可能“排除限制竞争”。

　　那么，横向协议和纵向协议认定规则为什么在立法上要区分呢？

　　第一，横向协议和纵向协议在排除限制竞争效果上是有较大差异的。横向协议，即具有竞争关系的经营之间达成的协议，从经济后果来看，一旦有了意思交换，经营者的价格再也不是独立判断、独立决策、自由竞争所形成的价格，价格信号失真、竞争机制被扭曲、消费者利益受到损害，有关经营者的利益也可能受到损害。纵向协议，是经营者与其交易相对人达成的排除限制竞争的协议、决定或其他协同行为。经营者与其交易相对人之间的关系，在产业链上是上下游之间的关系。纵向协议，比较常见的是产品生产商与其经销商达成的、限制经销商转售价格的协议。这样的协议，也会带来对该生产商的同一级经销商之间价格竞争的排除或限制。表面看来，也是排除限制竞争。但这样的排除限制竞争，是同一品牌甚至是同一产品序列下的同一级经销商之间竞争。他们之间价格竞争的排除或限制，固然会带来这些经销商的购买者之间无法选择更优的价格，但也会稳定销售渠道、保障产品质量和售前售后服务、改善消费体验，这些是有利于增进消费者利益的，也有助于提升本品牌产品的竞争力，进而还有利于增强有竞争关系的不同品牌产品之间的竞争，也就是说还是促进竞争的。

　　第二，原反垄断法的禁止性规定不区分横向协议和纵向协议，有悖法理。

　　原反垄断法第13条和第14条在对横向协议和纵向协议的立场，均为“禁止……经营者达成下列垄断协议”。显然，原反垄断法对横向、纵向行为认定规则不作区分，与前述横向、纵向竞争损害的显著区别，是不对称的。虽然同属垄断协议，但横向协议常常是有弊无利，或弊远大于利的，但纵向协议则常常是利大于弊的。基于其垄断之弊而予以禁止、处罚，也应该基于其提升绩效、增进公平之利远大于损害竞争之弊而予以豁免。同时，在认定垄断协议的分析思路上，也会因为横向协议和纵向协议在利弊上的明显区别，对横向协议一般适用本身违法原则，纵向协议适用合理分析原则。横向协议和纵向协议对竞争损害的确定性、程度、利弊构成等均存在很大差异，反垄断法的立场和具体表述却没有区别，存在法理冲突。反垄断制度设计，应当尊崇公平、彰显效率，原反垄断法在纵向协议的禁止性规定上，从市场竞争机制、市场运行效率、经营者间和经营者和消费者间的公平、规制的比例原则等上讲都是不妥的。

　　第三，原反垄断法的规定，在反垄断执法、司法实践中导致诸多分歧，争议不断。

　　首先，执法机构对纵向协议的认定，实质上是变“原则禁止+例外豁免”为本身违法。根据原反垄断法第2章的规定，反垄断执法机构对纵向协议（主要是限制转售价格）执法案件的认定思路是：根据第14条的规定认定行为构成纵向垄断协议，除非经营者根据第15条提出抗辩，即“原则禁止+例外豁免”。

　　2013年，受权执法的机构公布对五粮液限制转售价格行为的处罚决定，称五粮液公司利用自身的“市场强势地位”，对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定，违反了原反垄断法第14条规定。决定书没有进行详细分析是否或如何排除限制竞争。2018年1月，执法机构公布两家天然气公司的处罚决定书，通过认定两家天然气公司与下游压缩天然气母站经营者达成并实施了限定转售压缩天然气最低价格的协议，直接认定该行为违反了原反垄断法第14条的结论。处罚决定书没有载明当事人是否依据第15条提出豁免申请。上述情况，在后来的类似案件中有了一定的改善。比如，执法机构2021年公布的对扬子江药业纵向协议（限制转售价格）处罚决定，对当事人的抗辩和豁免申请进行了排除、限制竞争效果分析。分析的结果是该限制转售价格行为“锁定药品零售渠道价格，造成药品终端价格的显著上涨，产生（品牌内）排除、限制竞争效果并损害消费者利益”，最终认定其构成违反原反垄断法。梳理原反垄断法实施以来的纵向协议执法案例，虽然法条规定的是“原则禁止+例外豁免”，但鲜有当事人提出豁免申请，即使偶有提出申请的案件也没有被执法机构认可的案例。这样，第15条的豁免被搁置，只剩下“原则禁止”，从而演变为将纵向协议采用了和横向协议一样的本身违法原则了。

　　其次，司法机关在纵向协议反垄断民事诉讼中大量适用合理分析原则。锐邦诉强生垄断协议案的一审判决书认为，限制转售价格是否属于垄断协议需要考量其是否具有排除、限制竞争效果。在二审判决书中，法院认为规制限制转售价格的前提是它明显产生了难以克服和抵消的排除、限制竞争效果，需要考虑相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告维持转售价格的动机与实际效果等四项因素。在“格力案”“韩泰案”和“君乐宝案”的判决中，法院在分析限制转售价格排除、限制竞争效果时，还探讨被告的市场地位和品牌内竞争与品牌间竞争的关系，不断重申适用合理分析原则，强调横向垄断协议的危害性高于纵向垄断协议，第14条所规定的纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

　　最后，执法和司法分歧的源头是原反垄断法的规定。在海南裕泰科技饲料有限公司与海南物价局一案的再审裁定中，最高法院对执法和诉讼审查时应当适用何种分析规则进行了分析。这些是在原反垄断法框架下，调和原反垄断法规定与法理冲突，增进判决合理性的艰难努力。执法机构和司法机关在纵向垄断协议认定规则上的分歧，还可以从执法机构在执法案件中的角色地位与司法机关不同、行政机关的属性等方面进行解释，但通过修改反垄断法，完善相关规定是从源头上解决了问题。

　　第四，新反垄断法规定进步意义的实现，还需要配套规章释放更多的空间。

　　新反垄断法第18条在原反垄断法第14条基础上，增加一款作为第2款：对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。新反垄断法作这样的规定，进一步明确了纵向协议行为认定上的“推定违法+反竞争效果抗辩”规则，同时保留例外豁免。对于无法自证属于“安全港”情形的经营者，如果能够举证证明限制转售价格的协议不具有排除、限制竞争效果，则其行为不构成违法。

　　当然，当事人能够证明不具有排除、限制竞争效果，其证明责任是较重的。既要界定相关市场，明确竞争关系，还要证明其行为没有产生排除限制竞争的效果。至于这里的“排除、限制竞争效果”是否包括指品牌内的竞争，“不具有”是指“完全不具有”，还是虽然有但“不严重排除限制竞争”（第18条第2款的规定），抑或虽然有但不严重，且在其他方面还具有促进竞争、改进技术、提升效率、消费者受益等有益因素，这些都还需要配套规章的明确细化。

　　新反垄断法第18条对原反垄断法第14条作这样的修改，在很大程度上解决了十多年来纵向协议认定规则与行为的竞争损害不对称上的问题。这样规定，既保留了纵向协议反垄断规制制度，又对作为商业惯例大量存在的限制转售价格留有一定的生存空间。这些，连同后文探讨的“安全港”制度，对于增强垄断协议规制制度特别是纵向垄断协议规制制度的合理性，提升反垄断制度的效率价值，具有重要意义。

增设了纵向协议规制的“安全港”制度

　　垄断协议的“安全港”制度，可以将垄断协议执法司法中那些涉及份额较低案件的竞争损害分析成本和其他执法司法成本降下来，提高执法司法效率，还可以为经营者行为的反垄断合规工作提供更为明确有效的指引。这样的制度设计，突出了垄断协议规制制度对排除限制竞争行为的制止或预防这个重心，更大程度地限缩了垄断协议本身违法认定规则的适用空间，进一步提高了执法司法中合理分析规则的适用效率。此次修法，也给了经营者以“定心丸”，有利于激活市场，彰显反垄断法的效率价值。

　　在本次修法之前，我国已经有一些反垄断“安全港”制度的经验积累。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》规定，具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%（或者在相关市场上存在至少4个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术），经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%（或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术），可以推定不构成垄断协议。《关于汽车业的反垄断指南》规定，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量，但前述推定规则仅适用于纵向协议中的地域限制和客户限制情形。

　　新反垄断法通过后，反垄断执法机构发布了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，拟规定适用于所有纵向限制（既包括纵向价格限制也包括纵向非价格限制）的“安全港”标准为经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且多个交易相对人在同一相关市场的市场份额应合并计算。

　　同时，新反垄断法第18条新增了一款作为第3款：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”这表明，这项可能具有重要意义的制度完善，要落地还需要反垄断执法机构颁布规章细化和配套。涉及的问题至少有两个：

　　一是涉及相关市场的份额比例确定为多大为宜？《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条规定是低于15%。欧盟《非重要协议通告》《纵向协议集体豁免条例》等规定，纵向协议，任一相关市场均不超过15%。同时，任一相关市场均不超过30%的，可适用有关纵向协议集体豁免的相关规定。美国《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》规定，横向协议合计不超过20%。参照美欧和我国此前若干指南中的规定，将该比例提高到20%、25%或30%，更有利于本次修法价值的实现。

　　二是“其他条件”的界定。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条第（二）项的规定是“无相反证据证明其排除、限制竞争”。“安全港”的规定，源于协议所涉及相关市场的份额较小，常常是不存在或不存在明显的排除限制竞争。该征求意见稿这样规定，是为了制度的周延。未来实施中可能的问题是，“排除、限制竞争”是否存在，或者是否证明，实践中实际上还是一个比例和程度的问题。如果执法的尺度倾向于严厉，纵向协议的“安全港”制度有可能形同虚设，如同执法案件中垄断协议豁免制度一样。

　　此外，新反垄断法将组织或帮助行为纳入反垄断法的规制范围，弥补了制度的漏洞。修法前，有关垄断协议组织者的责任问题，实践中相关案例有一些疑虑或争议。笔者曾提出，基于当时反垄断法的规定，基于执法的属性，在法律没有明确规定其责任的情况下，不宜也无法追究组织者的责任。这是原反垄断法立法上的漏洞，单靠执法本身是无法弥补的，只有通过反垄断法修改来弥补。新反垄断法新增的第19条对组织或提供实质性帮助的行为予以禁止，并在第56条中规定相应的违法责任，是垄断协议规制制度的又一大完善。

编辑：欧达苑 芦佳琪

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