Vol.117 文献速递 | 米夏埃尔·马丁内克《德意志法学之光》

又见周五 今天分享一本有趣有料的小书

一本法学家八卦

一脉德国法律传统

甚至还是一份读书计划

《德意志法学之光》米夏埃尔·马丁内克 著

田士永 译

法律出版社·2016

▌作者

米夏埃尔·马丁内克 | 德国法学家

▌译者

田士永 | 中国政法大学教授

▌一本法学家八卦？

目录
✦弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼
Friedrich Karl von Savigny
✦伯恩哈徳·温德沙伊徳
Bernhard Windscheid
✦鲁道夫·冯·耶林
Rudolf von Jhering
✦奥托·冯·吉尔克
Otto von Gierke
✦菲利普·（冯）黑克
Philipp Heck
✦恩斯特·拉贝尔
Ernst Rabel
✦卡尔·拉伦茨
Karl Larenz

▌一脉法律思想传统？

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼

◆生活于德意志民族文化的繁荣期

与诸多人物相交，比如格林兄弟

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◆推动法典编纂的论战

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马丁内克这样评价

萨维尼在当代的影响还有什么？萨维尼的作品直接产生作用的时代已经过去了。虽然今天几乎任何一个图书馆都有他的作品，但除了总结19世纪之外人们已经很少再使用。我们当代的私法学有了更多基础。但是，在国际私法和中世纪法学史中，萨维尼的作品迄今当然仍属于直接的基础文献。当代法学方法论上的许多基础要归功于萨维尼的创造和活动。除了关于法律体系的建构之外，他有关各法律制度的学说仍然具有意义。同样还包括解释问题、抽象化和简约化的方法以及法律规定类推适用的可能性等。他的法律行为学说、代理学说、意思表示因错误而撤销学说迄今仍然为人们所承认。人们也可以说，《德国民法典》总则部分中有很大一部分是以萨维尼的学说为基础的。作为实践家，萨维尼也做出了贡献，他在履行立法委员会成员职能时对当时立法程序的出色表现作出了贡献，给人留下了深刻印象。在法学中保持理论和抽象化之间的平衡，对萨维尼一直非常重要，这种抽象化的另一方面是实践。

概括而言，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对19世纪的科学产生了深远影响，这一点不仅体现在法学领域，而是兼跨历史、法律和哲学不同领域。直到今天，人们关于他还谈了许多，这就是明证。

伯恩哈徳·温德沙伊徳

◆郑永流老师曾言：立法思温翁，司法问耶林

（《为权利而斗争》译后记：为“什么”而斗争？）

那么，温翁对《德国民法典》究竟有何影响？

马丁内克这样说

…………

温德沙伊德并未参加草案的进一步协商。这就限制了他的影响，特别是草案接受了更多德意志法思想。另一方面，第二委员会坚持了由他发展起来的对法素材的处理方式。《德国民法典》还保留着相应的痕迹，也就说在这方面保留了第一草案的文本。在这一意义上可以说，《德国民法典》本身"在无数多的方面都体现着温德沙伊德精神的标志，它本质上是当时我们的私法学的真实写照，而我们的私法学在他（即温德沙伊德──作者注）对学说汇纂的论述中达到了巅峰和终点。"温德沙伊德尤其对《德国民法典》的内在形式和语言方面产生了深深地影响。例如，他在自己的《学说汇纂教科书》中就已经使用了《德国民法典》中使用的德语法律术语。尽管《德国民法典》也进行了法律概念的德语化，但还是因为其抽象的法律语言而被认为不通俗；在一方面对第一草案的批评同样适用于《德国民法典》。

《德国民法典》是当时法技术的表现。温德沙伊德也辩护认为，《德国民法典》符合了该技术，因此他承认其价值：《德国民法典》不应只是包含一般思想，而是应将该思想以尽可能简单清楚的法规范表现出来。另一方面，该法规范构成协调的、没有矛盾的整体。这是受温德沙伊德所注意一个重点。

《德国民法典》接受了温德沙伊德的请求权概念，这进一步表明温德沙伊德对《德国民法典》所起的作用，当然也不能高估这一作用。186这再次表明，如果将温德沙伊德对《德国民法典》的影响仅仅归结为其《学说汇纂教科书》，那么，这种估计就有些过于简单了。

鲁道夫·冯·耶林

◆是否还记得他的追问

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◆耶林一生的思想正如他的作品分成几个阶段

· 历史法学派的捍卫者

· 概念法学的追随者

· 利益法学的开拓者。

▌三卷本：《罗马法的精神》（1852-1871）

“罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（天主教），第三次以法律，武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服”

在马丁内克看来，这套三卷本的意义不止于此

▌精彩演讲：《为权利而斗争》（1872）

薄薄一册 何以重要？

马丁内克说：

在从概念法学到利益法学之路上，《为权利而斗争》在耶林法律理论发展过程中处于中间位置……该书是观望和怀疑阶段的结束……这部作品的核心思想在于斗争是权利实现的本质特征……在耶林看来，为权利而斗争不仅仅是主张自己利益的任何一位市民的权利，他同时认为这是旨在为权利而斗争的市民的一项义务。法律制度只是以这种方式进行保护。因此，行使主观权利归根结底是为社会服务。

——你同意吗？

——奥拓·冯·吉尔克不同意

《为权利而斗争》（德语版）

Nabu Press (2010)

▌思想转向期：《法律目的论》（1877/1884）

此时，耶林完全转向法律背后存在的目的，但他回避了对于各个目的进行评价。他的目的不在于创立自己的法哲学。一个目的是否具有公平价值，耶林并没有兴趣进行理论思考。而更多将重点置于对于法律确立的现实意义。

卡尔·拉伦茨

◆ 拉伦茨，不只有《法学方法论》

马丁内克这样描述

他们围坐在一起,讨论、争辩、交谈。黑格尔(Hegel)的作品、哈贝马斯(Habermas)的观点或者柏拉图(Platon)的观念,哲学总是中心话题。这个小圈子里面,首先就是主人。额头高高、嘴巴细长、头发向后偏分。这就是卡尔*拉伦茨(Karl Larenz)。他的学生们围坐在他四周,例如,克劳斯一威廉·卡纳里斯(Claus-WilhelmCanaris)或者乌韦.迪德里希森(UweDiederichsen)。即使是拉伦茨退休之后,他们仍然定期在他的房子里聚会,以便谈论哲学,这是他在法学之外的最爱。这完全就像拉伦茨作为学生做客他老师尤利乌斯·宾德尔(Julius Binder)那里以便讨论黑格尔作品那样。现在拉伦茨自己就是老师,就是导师。他在生前就已经是20世纪德国最优秀的法学家了。几乎没有其他哪位战后法学家像他那样深深影响了联邦德国法学。几乎没有其他哪位作者像或者将像拉伦茨那样经常为法官裁判引用,也几乎没有其他哪部教科书将他的民法书那样经常为人阅读。当然，人们曾经对他有不同看法，而且直到现在仍有不同看法。尤其是他在所谓“第三帝国”中的角色，自60年代起就引起了讨论，相关意见争锋相对。

◆更多内容 等你去看 周末愉快

◆感谢田士永老师慷慨授权

◆感谢吴昉编辑提供资料

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