Vol. 407 阿列克西：法与正确性 | 法的安定性与正确性

法与正确性

作者：罗伯特·阿列克西，

德国基尔大学公法与法哲学教席荣休教授

译者：王晖，浙江大学光华法学院讲师

原文发表于《比较法研究》2010年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢王晖老师授权“法律思想”推送本文

引言

与非实证主义者一样，现今的实证主义者们在很大程度上一致认为法律不仅仅由行为合规则性（Verhaltensregelm. . igkeiten)、命令、心理倾向（psychischen Dispositionen）或者强制实施等纯粹事实所构成。法律除了事实上或实际上的面向以外，还有着超越前者的批判性或曰反思性（reflexiv)的一面。无论是否认法律和道德存在概念上的必然联系，还是那些声明存在这种关联的作者们，都意识到了一个论题，即法律提出了正确性或是正义的（Richtigkeit oderGerechtigkeit）主张。实证主义和非实证主义之间旧有的争议可以在一个新的、由与法律相关或为法律所提出的正确性主张的结论和意义问题所划定的舞台上继续进行。争议的核心和关键点依旧是法律与道德的关系。这涉及到这样的问题：即正确性主张能否促成法律和道德之间的足以摧毁实证主义法律概念的关联。为了获得这个问题的答案，首先应当讨论如何理解与法律相关或由法律所提出的正确性主张；文章的第二部分关注此种主张是否事实上必然与法律相联系；第三部分将就适用于法律和道德之关系的正确性主张加以探讨。

　一、正确性主张的概念

（一）主体

法律提出正确性主张的言论虽然听来十分熟悉，但进一步审视便能发现其特殊之处。大众或者普遍的法律主体能够根据法律提出主张（Anspruche)，这是不言而喻的；但是，法律自身怎样方能提出这样的主张呢？在完全或严格的意义上，主张只能由具有行为能力的主体提出，但是法律并不具备这样的能力，它既不能以单一法律规范的形式也不能作为法律体系的整体达到这点要求。当人们不愿意适用如国家或法律共同体这样的抽象主体或全体（Gesam-theiten）的概念时，就产生了新的问题，此时惟一存留的可能性就是将正确性主张与这类主体相联系，它们在法律中并且代表法律积极地对法律进行创造、解释、运用和执行。但在最终的审级中这个主体只能为单一的个体或者人（Personen )。也许存在反对意见，认为对于人的援引使得正确性主张太过主观化，某人是否提出某些主张只是他个人的事情。对于是否认为自己的判决正确的问题，一个法官可以做出否定的回答，并将之描述为一场灾难。为了排除这个异议，需要对主观和客观的提出（Erheben）加以区分。一个人主观地提出了一个主张，这可以被称为个人的正确性主张；与此相对，当每一个在法律体系中从事裁定、判决或者论辩的人必须提出主张时，所涉及的便是客观的正确性主张。这个客观的主张并非私人事务，它与法律体系参与者的角色有着必然的联系，因此这也可以被称为“官方的”( offiziell )。在法官作为法律体系的代表提出正确性主张的情况下，这种客观的或曰官方的特征得到了最明确的体现。对于主观／个人和客观／官方的主张的区分，澄清了为什么关于正确性法律主张的论述在直观上十分有说服力。主张虽然由人所提出，但它代表的是法律。因此也可以说，法律通过身处法律之中并为法律服务的人提出了正确性主张。

　　（二）义务人（Adressanten)

与谁提出正确性主张的问题相反的是针对谁提出这个主张。义务人的范围很快就可以确定，他们是各自法律行为的义务人。与法律（Gesetz）义务人相对的立法者，与各自诉讼当事人相对的法官，以及与其行政行为义务人相对的行政机构，提出了正确性主张。这个义务人范围可以称作“制度性的”( institutionell)。对于法律的正确性主张具有决定性意义的是，该主张的义务人范围比各自法律行为的范围广。在制度性之外还存在非制度性的义务人范围。这包括每一个在各自法律体系中采纳参与者观点的个体。这种内在视角或曰内在观点的采纳所带来的疑问是，在各自法律体系中什么被规定、禁止和允许，以及授权的内容是什么？每个人都可以提出这个问题，尝试给出答案并证立，或者对其他人的答案加以批判。那些通常与正确性或真实性（Wahrheit）主张相联系的提问、判决和断言（Behaupten )、证立(Begrunden）和论证（Argumentieren）的行为，定义了法律上正确性主张的义务人范围。它因此也拥有了普遍性（universell）的特征。惟一但又具决定性的限制在于，只有那些立足于各自法律体系的客体方能归入非制度性义务人范围。这区分了法律的和普适（universalistisch )道德的正确性主张。此处要问的不是什么在特定的体系中有效，而是什么是全然（schlechthin)有效的。这在细节上还需要进一步的详述，因为存在这样的可能性：在法律体系中，例如就人权的内容或法律安全性的先决条件（Postulat )，提出普遍的实质或形式的要求（Anforderun-gen )。但对于义务人范围的初步及概括的确定，上述应当已经足够。

　　（三）提出

　　至此文章只讨论了谁，针对谁在法律中提出正确性主张。至于主张的提出到底意味着什么，仍是一个尚待澄清的问题。相关的文献，甚至是那些详细探讨联结法律的主张的文献，都极少将注意力集中在这个问题上，即正确性主张的提出确切的是哪种或哪几种行为。此处要再次对制度性和非制度性做出区分。制度性行为基于授权规范（Erm. chtigungsnormen）得以实施，例如立法决议、法院判决或者行政行为的作出。正确性论述（Richtigkeitsargument )的核心在于这个论题，即制度性的法律行为总是与宣称法律行为在内容和程序上都是正确的、非制度性的断言行为相联结。这个正确性的断言具有结论性。正确性意味着可证立性，因此，法律在提出正确性主张的同时也提出了可证立的主张。伴随着这个主张，法律不仅承认普遍的基本证立义务，它还要求最大可能地实现或履行该义务。除了纯粹的正确性断言，正确性主张还包含了对可证立性的保障（Garantie)，并且在断言和保障之外还存有第三个要素—预期（Erwartung)，即只要主张的所有义务人站在各自法律体系的立场并且是理性的(vemiinftig)，便承认法律行为是正确的预期。如《德国民法典》第191(1)条规定了要求第三者作为或者不作为的权利。预期的概念可以详细的描述为：相对于主张义务人承认各自法律行为是正确的，正确性主张的提出者也可以设置权利。正确性主张包含的预期是一种规范的(normativ）预期。总结上述讨论，正确性主张的提出由三个要素组成：(1)正确性的断言；(2）可证立性的保障;(3）对正确性承认（Anerkennung）的预期。
　　这三个要素不仅只与迄今为止考虑到的制度性行为，如法院的裁判，相关联。每个法律体系参与者，例如法庭上的律师或公开论辩（. ffentlichen Diskussion）中的公民，断言在法律体系中什么被规定、禁止和允许，以及什么被授权，并提出由正确性断言、可证立的保障以及对预期的承认所构成的主张。
　　对断言、保障和预期这三项的讨论至此尚未涉及正确性主张的内容，本文也不打算就此加以讨论。正确性主张的概念要求正确性的标准是开放的，否则它就不能在法律中随处被提出。不仅是不同法律体系间的正确性标准有所不同，即便在同一个法律秩序（Rechtsordnung)内，例如分别就法律、司法判决以及行政行为而言，正确性的标准也截然不同。此处的问题是，差异之外是否还存在共同点？在法律和道德之间能否建立必然联系？解答这个疑问之前，我们首先要问，法律和正确性主张的联系是否拥有必然性的特征？如果答案是否定的话，则该主张也无法促成法律和道德间的必然联系

The Concept of Law

作者: H. L. A. Hart 
出版社: Oxford University Press
出版年: 1997

二、法和正确性的必然联系

针对在法律中必然提出正确性主张的论题，有反对意见指出，法律提出哪种主张，是一个经验的（empirisch）问题。假如这点成立的话，那么法和正确性的联系就不具备必然的，而只拥有一种或部分（kontingent)特点。法律可以提出也可以不提出主张。为了弄清事实上是否存在正确性主张不被提出的可能，也就是说该主张的提出并非是必要的，让我们将目光转向下面两个例子。

　　（一）荒谬(absurd）的宪法条款

　　第一个例子涉及X国新宪法的第一条，在这个国家中少数压迫着多数。少数者希望继续享有压迫多数派的优势，并且他们也是坦诚的。制宪大会通过了如下的句子作为宪法第一条：X是一个主权的（souver. n)、联邦的以及非正义（ungerecht）的共和国。
　　这个宪法条款是有缺陷的，问题只是错在何处。毫无疑问它违背了宪法文本起草的惯例(Konvention)，但单就这点无法解释这个缺陷。举例来说，一个长达一百页的基本权利目录也是极度不寻常和非常规的，可是尽管它不寻常及非常规，但也不会如同非正义条款那般是全然无意义的。这同样也适用于道德上的缺陷。从道德的角度来看，受压迫的多数者的权利（是否）明确地被剥夺（vorenthalten)，这并无区别。但从缺陷（Fehlerhaftigkeit）的角度来看却不然。非正义条款不仅是不道德的，而且无论如何都是荒诞的。有观点指出，非正义条款只是一个政治偏差，因为它是“政治上的不合目的”( unzweckm. . ig)。事实上也正是如此，但单就这点不能充分解释这个错误。在一部宪法中可能存在许多的政治上的不适当，从这个意义上说这些只是技术上（technisch)的缺陷。如果情况并非如此，那它就如前述的宪法第一条那般奇特。惯例的、道德的以及政治的缺陷都无法解释非正义条款的悖谬（Absurdit. t )如在悖谬的情况下常见的，这点是由矛盾（Widerspruch）所引起的。矛盾形成的原因在于，伴随着制宪行为，本质为正义主张的正确性主张必然被提出。如前所述，主张包含了断言，根据此处已提出的正义主张，断言的内容是已建立的共和国是正义的，由此矛盾存在于制宪行为隐含的断言与宪法明确的非正义条款之间。行为的内容与执行行为的必要预设之间的矛盾，被称为“述行（performativ）矛盾”。当人们在十分宽泛的程度上运用“概念上错误”这个表述时，它就涉及了对规则的违背。这些规则对言语行为（Sprechakte)，即作为行为的言语表达是决定性的。或者说通过这些规则以其他的方式做出必要的预设。就此可以得出这样的结论：概念上的错误以述行矛盾的形式存在。因此一个不言而喻的推论（Was-denn-sonst -Schlu.）从惯例、道德以及技术性的错误出发，得出这样的结果：只有通过概念上错误的假设(Annahme）才能解释非正义条款的特有的缺陷。当这个缺陷确系概念上的缺陷，那么作为其基础的法和正确性主张之间的必然联系也可以被称之为“概念上必然”的联系。
　　这些可以通过对比验查（Gegenprobe）得到确认。如同上文所述的非正义条款是矛盾的，那么“X是一个正义的国家”这样的条款在宪法中是多余的，必然被要求的内容不需要再次明确规定。
　　针对有关荒谬宪法条款的论述，有反对意见指出，经由制宪会议通过宪法是一种“发展史上较晚出现的法律制度类型”。不可否认，“特定的规范性主张”只是现代宪政国家（Verfas-sungsstaat)“内在固有的，因此不应将之作为以普遍适用性（universelle Anwendbarkeit）为目标的法律概念之定义标准”，并非在每一个法律秩序中都会提出与现代宪政国家相联结的主张，这毫无疑问是正确的。可是正确性主张并不直接从属于这些特殊的（speziell）主张，它是与每个法律相联结的一般（generell)主张。这点同样适用于其所包含的正义性主张。作为一般或者抽象的主张，正义性主张的目标并不在于一个特定的正义构想（Gerechtigkeitskonzep-tion )，而在于对利益（Cuter）和负担的正确分配，以及如罪与罚、损害和赔偿之间的恰当平衡。抽象的正义是关于分配和平衡的正确性。就如分配和平衡的正确性标准是不同的，正确的分配和平衡的主张也是普遍的，这一点并不限于现代，我们只要回想一下查士丁尼在国法大全中采纳的，以否定形式表达的乌尔比安（Ulpians）著名的三个法律规则（iuris praecepta) ：{“法律的诫命如下：不名誉地生活，伤害他人，没有人应当如此。”

　　（二）荒谬的判决

　　并不是所有的法律体系都拥有制宪会议，但是在所有的，至少拥有最低发展程度的法律体系中，都存在司法行为。这就涉及了第二个例子。设想一个法官做出如下的判决：“根据对现行法（geltendes Recht)的错误解释，判处被告终身监禁。”因这个语句（Satz）引发的一系列问题，本文不再继续探究。联系上文惟一有意义的是惯例的、道德的和技术的错误以及对实证法的违反的设都不足以解释这个缺陷的独特。这个判决的悖谬之处也只能用述行矛盾来解释。在司法判决中总是提出正确运用法律的主张，尽管这个主张可能只在很低的程度上得到实现。制度性判决行为的实施所必然提出的正确性主张，与案件相关的错误主张相矛盾。正确性主张的提出意味着其包含的一个断言的提出（即判决）是正确的，这个隐藏的断言，与明确、公开的与判决相关联的断言相互矛盾，而后者是错误的。隐含与明示之间的矛盾解释了这个悖谬。
　　有反对意见指出，上述两个例子并没有实际证立正确性主张之必要性的论题。那么例子中的矛盾是否就是一种证立？答案取决于人们对证立的理解。如果要求一个语句为另一个独立于自身的语句所证实，那么述行矛盾的提出就不能作为一种证立。由此可得出一个简单的认知，述行矛盾只有在如下情况中方会形成：规则在为其所证立之前已经生效。假如通过司法判决提出正确性主张的规则无效，那么述行矛盾也就不会产生，因此述行矛盾仅仅只是一个手段，用来说明特定的规则必然有效。这个说明指出，不可避免出现的悖谬只能通过规则的必然有效性得到解释。这是一个论述，即使它可能是不准确的。所以，如果对证立概念的理解不是太过狭窄，那么这就是一个证立。

　　（三）替代（Alternative)

　　或许有反对意见指出，所有这些都尚未证实正确性主张的必要性。悖谬是可以避免的，只需将迄今为止的实践和法律的自我认识（Selbstverst. ndnis）做出彻底的改变。如果宪法仅仅被理解为权力、意志和力量的表达，而司法判决被理解为情绪、裁决和命令的混合物，那么不仅是正确性主张，同时上述例子中的矛盾和悖理也都将消失。正确性主张将会被一些东西如权力主张（Machtanspruch）所替代。虽然仍残留了一些怪异之处，但仍可通过如下的情况加以解释：即只考虑权力、意志和裁决的实践处于正义与非正义、对与错的范畴( Kategorien）之外。上述两个例子倘若适用于这个范畴，那它们就不再是矛盾的，而是毫无意义的了。
　　为了评估这个抗辩的意义，让我们将目光投向一个可能的外延（Erweitung)。正确性主张绝不仅存于法律之中。它也可以由道德的价值判断和义务判断提出，其最普遍的形式是与断言的言语行为联系在一起的。没有提出这种主张的道德立场（Stellungnahmen)，就如京特·帕茨希（Gunther Patzig）指出的，充其量只是“情绪反应的表达”(. u. erungen einer emotionalenReaktion)。在早期分析哲学（analytische Philosophie）中流行的，被解释为个体态度和感受的呈现以及如言说者（Sprecher）般感受的要求的道德命题，同样的也错失了“道德判断的真实意义”。道德的价值判断和义务判断是“真正的（echt)断言”，而断言只是那些提出真实性或正确性主张的言语行为。倘若放弃正确性主张，那我们的语言、对自我的认识以及生活将发生彻底的改变。届时，感受和意见（Gefiihle und Meinungen）代替了判断和断言，证立转变为说服（iiberredungen )，而正确性和真实性将为成功的操控（Manipulationen）和深植的信念（uberzeugungen)所替代。所有这些将都是主观的，客观不复存在。
　　这阐明了在何种意义上正确性主张是必要的。正确性主张，与通过区分真实（wahr)／正确和错误来定义的实践有着必然的联系。不过这个实践是特殊类型的实践。虽然我们可以尝试告别（verabschieden）真实性、正确性以及客观性的范畴，但假如能成功做到这一点，那我们的语言和行为将与其现在的状态有着本质的不同。这个代价是高昂的，但这在某种程度上取决于我们自己

《法 理性 商谈》

作者: 【德】罗伯特·阿列克西 
出版社: 中国法制出版社
译者: 朱光 / 雷磊 
出版年: 2011

三、法律和道德的正确性

即使实证主义者承认上述一切观点，他仍旧会坚持这些观点无法证明法律和道德间存在必然联系。为此他只需声称，在法律中必然被提出的正确性主张只拥有纯粹的法律内容，而无任何的道德暗示。这个问题就是：法律中提出的正确性主张是否包含了道德正确性的主张。这个问题涉及（立法、司法、行政）三权，此处只讨论司法权。

　　（一）法律的开放性

　　讨论的出发点是一个实证主义者和非实证主义者间基本一致的法学方法论上的认识。即如哈特所说的，每一个实证法都拥有开放性结构（open texture) 。产生这个结构的原因有很多。最主要有法律语言的含糊(Vagheit)、规范间矛盾的可能、作为裁决依据的规范的缺失以及特殊案件的裁决违反规范原文的可能性。就此而言，实证法不可避免地存在开放性。落入开放领域的案件一般被称为“疑难案件”(zweifelhafte F. lle)。
　　根据定义，实证法开放领域之内的案件，是无法依照实证法来裁判的。因为倘若基于实证法可以做出裁判，那么也就不算是落入开放领域了。因此如凯尔森和哈特这样的实证主义者只坚持，在开放领域中法官被授以类似立法者的权力，可以采纳法外标准（au. errechtlicheMa. st. be）依其自由裁量（Ermessen）来创造新法。与此相对，正确性主张导向了一种非实证主义的解读：由于其与司法判决的必然联系，这个主张不仅是道德的更是法律的主张。该主张与司法判决必然联系的法律义务一致，要求做出正确的裁判，但是在开放领域内的裁判是规范性问题的裁判，因为在上面的讨论中它提出什么被规定、禁止和允许。仅仅基于法律的标准我们无法回答这个问题，如果可以的话，我们也就不是置身于开放领域之内了。因此只能诉诸于非法律的标准，例如普遍的合目的性考量（Zweckm..igkeitsuberlegungen )，关于善、恶以及正义考虑（Gerechtigkeitserw. gungen）的流传下来以及流行的观念，简而言之就是合目的性、风俗（Sitte）和道德。目前，合目的性考量以及对传统和各自共同体价值观的考虑，在司法判决中毫无疑问地拥有合法的（legitimen）地位。假如正确性主张得到实现，那么关于正确分配和恰当平衡的问题就必须被置于优先和主要的地位。正确分配和恰当平衡的问题是正义性的问题，正义性的问题又是道德的问题。因此正确性主张促成了法律和道德在方法论或者论证理论上的必然联系。法律的正确性主张虽然和道德的正确性主张绝不一致，但前者却包含了道德的正确性主张。

　　（二）自治的抗辩（Autonomieeinwand )

　　针对这个论述有着无数的反对意见。此处只关注其中特别重要的三个。第一个反对意见宣称，将疑难案件中必要的论证视作道德论证是错误的。倘若该异议只提出，不仅是道德原则而且合目的性考量和各自共同体的价值观皆在法律中扮演了合法的角色，那便是多此一举的。疑难案件中必需的普遍实践论证包括了所有这些，当然是在道德论证优先的情况下。当否定道德论证对于正确性主张的实现是必需的时候，反对意见就产生了。这个异议最具吸引力的变式（Variante）是法律解释的极端融贯理论（radikale Koh. renztheorien)。极端融贯理论不满足于无需进一步理解以及无疑是正确的论题，即系统的完整性（systematischeVollst. ndigkeit）和系统的关联性在本质上是理性和正确性的标准。此外它还断言，在疑难案件中融贯性是充分且惟一的标准。极端融贯理论因此是法律整体论（Holismus）理念的表达，根据法律整体论，所有的前提（Pr. misse)业已为法律体系所包括或隐藏，需要的只是将其发现。因其对完全的法律自治的预示，这个理念使得法学家们一再着迷。但它是不可能实现的，所有旨在准确表达该理念的公式（Formein）都被证实是开放的，并且依赖于其不包括的价值和规范对自身进行填充(S. ttigung)。那么是采纳处于前理解（Vorverst. ndnis）和文本、部分和整体或者规范和事实（Sachverhalt）之间的诠释学循环（die hermeneutischen Zirkel)，还是依论证理论的要求，考虑案件所有的情况和所有相关的规范并对之加以衡量，又或是在富有生活智慧的准则（lebenskluge Maxime）中寻找类似处？人们总在某些事务上十分理性，但遗憾的是同时也有着不完整性并且需要补充，如同规范无法对自身加以运用，一个法律体系也不能自已产生完整性和融贯性。为此，人和程序的概念都需要注入新的内容。一旦正确性主张得到实现，这些新的内容也就包含了道德内容。

　　（三）不可能之抗辩（Unm. glichkeitseinwand)

　　第二个异议更加深刻。它提出，法律和道德概念上必然的联系在概念上是不可能的。倘若道德以任何一种方式必然地与法律相联系，那它就必然地从属于法律。而必然从属于法律的东西自然也总是法律。因此必然的联系始终只是存在法律之内而不会超出法律的界限。在开放领域内存在对道德原则加以考虑的法律义务的论题将会导致一个窘境（Dilemma)，即非实证主义的窘境。要么，对特定原则的考虑是法律的规定（geboten)，那这个原则与法律原则相关。试问有什么能比对其考虑的法律命令更能使一个原则变为法律原则的呢？当被考虑的原则是法律原则时，法律和道德之必然联系的问题就不会被提出，要么被讨论的原则仅仅只是一个道德原则。这必须以对它的考虑并非是法律的命令为先决条件，否则它就是法律原则而非只是道德原则。但当根据定义，对（仅为）道德原则的考虑并非是法律的命令，那么法律和道德之必然联系的问题也不会再产生了。
　　消除这个困境的方法在于，对法律关注的道德原则和论述，通过考量它们的法律义务源自它们自身的内容正确性这一点，来加以定义。它们给法律带来了正确性，其论证效力只具有非制度性的特征，也恰是这点导致了实证法和道德间的分界。实证法只能通过制度化的( Institutionalisierung）方式加以定义，这也是它一贯的特性。合秩序的法制性（ordnungs-gem. . e Gesetztheit）和本质上由制裁（Sanktionen）所支撑的社会实效性，是其中主要的因素。除了这两点之外，内容正确性是第三个可能的法律定义要素。倘若在法律体系中内容正确性是否具有重要意义的问题仅仅取决于在这个方面被制定以及生效的内容，那么法律和道德的联系事实上只由实证法来规定。但是如果制定及有效的法律必然地提出正确性主张，并且就此而言必然包含了内容正确性和其伴随的道德，那么在前述的非实证主义困境的意义上，道德从属于法律，但是此处的法律就不是实证主义者认定的法律了。除了制定性和实效性之外，法律还包括了正确性及其伴随的道德。正确性主张冲破了实证主义的法律概念并使之向道德开放。当人们以通过设置和效力来定义的实证法概念为出发点时，法律和道德之间存在联系；与此相反，以非实证主义法律概念为前提的情况下，此种联系一定不存在。因为此时内容的正确性和伴随其的道德已然是法律的组成部分。当讨论的是何种法律概念的问题得到澄清时，用以责难非实证主义的困境也得到了充分的解除。

《法概念与法效力》

作者: (德) 罗伯特·阿列克西 
出版社: 商务印书馆
出版年: 2015

　 （四）现实与理想

　　第三个反对意见针对的既不是法律必然提出正确性主张，也不是法律包含的道德内容，它讨论的是从任何一个法律提出主张中，得出支持法律和道德必然联系的论点的可能性。该抗辩指出，法律提出正确性主张是有目共睹的，但错误在于过多地表现这一点。如何主张是一回事，事实上如何去实现则又是另外一回事。法律主张正义是应当的，并不等于实际上就是正义的。因此，通过一个单纯的主张丝毫无助于促成法律和道德内容上的一致。因此，人们虽然可以基本上赞同迄今为止所有的针对正确性观点的看法，但必须坚持的是：就单纯的主张提出这点而言，并不产生任何反对法律和道德之间不存在必然联系的实证主义论题的结论。这非常清晰地表明，主张的无法实现并不会导致法律之法律特征和法律效力的丧失。尽管存在正确性主张，但不道德的法律也可以是法律。因此，主张的提出和实现的根本区别就是“所有的、现代实证主义者为支持其对法律和道德之必然联系的持续否定所需要的”。
　　用以反驳这个反对意见的是它对正确性主张重要性的低估。为此在这里提出三个理由。前两个理由只做略述，最重要的是第三点。
　　第一个理由在于，立基于主张和实现之间毫无争议的区别的抗辩，只注意到了正确性主张的不能实现（Nichterfullung），而忽略了该主张的不能提出（Nichterheben)。我们有很好的理由认为，一个仅仅呈现为权力体系，并且从不提出任何哪怕是最虚假最荒诞的正确性主张的社会秩序，不是一个法律体系。假如这点合乎实际，那么与法律体系作为整体相关的正确性主张，就拥有了第一个法律定义上（rechtsdefinierend）的意义。
　　第二个理由涉及了正确性主张不能实现的后果。毫无疑问，单纯的主张不能实现不会使法律丧失其法律特征和法律效力。存在着大量非正义但是有效的法律。最重要的是法律的安定性排除了法律质量因非正义而导致的损失的可能。然而，从不是每个非正义都与法律不相容这点，也无法得出每个非正义与法律都是一致的。为此有理由认为，在某个确定的“门槛”(Schwelle)上将会导致不相容（Unvertr. glichkeit)。这个“门槛”可以通过极端的非正义概念加以定义。极端非正义概念为拉德布鲁赫公所提出，这个公式常被应用于深入研究纳粹时期和德意志民主共和国时期的非正义案例，这些都是极具争议性的。此处有意义的仅是当所有法律都提出正确性主张时，极端非正义的法律特征能被轻易地否定。如果情况并非如此，那么这个法律体系只能被理解和描述为一个简单的权力秩序，因此在对极端非正义不是法律之论题的论证中，正确性主张起着重要的作用。倘若这个论证能够成立，即使只是与规范论述相联系，它就获得了第二个法律定义上的意义—针对基于主张和实现之区分的抗辩。
　　第三点论述最具重要意义。这个论述并不涉及例如黑帮团伙的戏剧性的案件，或者一个非正义体系垮台的特殊局势，相反只讨论极端非正义门槛前的法律的日常例行公事。正确性主张在此处虽然对法律特征和法律效果并无影响，因为在这个门槛之内，非正义的法律，如果它是依法制定并具有社会实效的，则仍是法律。但正确性主张使得所有问题的色调都发生了变化，非正义的判决不能再被描述为“在道德层面上虽然令人忧虑但在法律层面上是完美或者出色的”，它在法律上也是有瑕疵的。因此法律承受的道德批评并不只来自外部，确切地说批评的维度深入到了法律自身内部。尽管在特定的法律秩序内仍有偶发情况，但这导致了法律和道德正确理念的联系。概念上必然与法律联结的正确性主张，导向了与法律必然联结的理想维度。这意味着，虽然法律和道德间不存在直接的内容上的一致，但是二者无疑存在概念上的必然联系。

本文系#法的安定性与正确性#专题第2期

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