Vol 73.2【法思】类比推理 | 卡特娅·朗恩布赫：欧洲法中的类比推理（下）

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—— 类比推理 ——

今天推出第一期

《欧洲法中的类比推理》

文 | 卡特娅·朗恩布赫

美茵河畔法兰克福大学教授

译 | 雷 磊  

中国政法大学法理学研究所副教授

二 民法法系与普通法法系的共同基础与差异

—— 欧洲法中类比论证的框架

到目前为止，我一直在试图说清，类比论证在民法法系与普通法法系中是如何被运用的。现在我们需要检验的是，是否存在支持一种独特的欧洲（法律）方法的充分共同基础，或者存在不可克服的差异使得这一点不可能。

▌（一）共同基础

对于两种法律传统中类比论证的运用方式，我们可以找到大量的相似之处，这一点并不令人惊讶。在上面的讨论中，很多地方已经显露出了这一点。因此我现在将强调这些相似之处对于欧洲法中类比推理的影响。

❖ 1、否定回答问题与对类比论证的宪法约束

否定回答问题关涉的是，法官（或者对制定法规范或者对先例）进行类比之前，必须确认，这样做具有正当的前提。在民法法系中，这一点与权力分立原则紧密关联。这种关联在英国法律传统中则要弱得多。从欧洲法的角度来看，我们必须考虑，对类比推理的约束在多大的范围内存在。无论这种约束是来自于否定回答问题还是来自于“宪法”层面。

否定回答问题作为对制定法规则进行类比适用的前提影响着欧洲法。这一点在作为从属立法（secondary legislation）的解释中最为明显（虽然无论如何不限于此），借此被具体化了的调整范围通过类比被扩张了。就此而言，欧洲法院遵从了民法法系的传统，即在运用类比之前要确认空隙的存在。法院借此来证立，它自身将一个规范（的适用范围）扩张到原本并不明确涵盖的案件上，这种权力是正当的。否定的回答在下述情况中阻碍了类比论证，即可适用的规则必须被解释为完整（exhaustive）与封闭（conclusive）的时候。

罪刑法定原则（nulla poena sine lege）被欧洲法院确认为共同体法律*的普遍性原则之一，它被规定于《欧洲保障人权与基本自由公约》（European Convention for the Protection of Human Rights and Fundemental Freedoms）第7条。这一原则成功地在Regina v. Kent Kirk一案中得到体现：一个丹麦渔夫在英国海岸线12海里内捕鱼，被指控触犯了《英国1982年海洋渔业规章》（British Sea Fish Order 1982）。这一海洋渔业规章与共同体法律相抵触。然而，1983年一部欧盟法规却回溯性地授权（国家可以采取）诸如海洋渔业规章的措施。尽管如此，法院仍然认为，这样的回溯不具有使得如下事后（ex post facto）措施有效的效果，即“（这种措施）对于事实上在实施当时不具有可罚性的行为施加了惩罚。在引起刑事处罚的行为当时，国家措施因为与欧盟法相抵触而无效。”相同的推理适用于对刑法条文的类比论证。对刑法条文进行类比会引发对某类行为的处罚，而这种行为在实施当时并没有被直接禁止，只是后来在进行了司法类比（judicial analogy）后被禁止。对类比推理进行这种限制的基础在于对刑事案件被告人基本权利的保护，因此为欧洲法与许多成员国所接受。

宣称欧洲法中存在对类比推理的其他限制，即存在立法对个人权利所施加的约束性要求，则并不容易。对此，一个理由在于，在许多的联盟制度中，权力划分的主要焦点在于确保成员国的自治，而非确保欧洲公民的个人权利。从这一点可以立即推出一个重要结论。在传统大陆法系司法中，宪法性约束只适用于公民与国家间的关系；而在欧洲法中，宪法性约束首先（也是最重要的）关注的是欧盟与成员国之间的关系。欧洲法中的这些宪法性约束保护成员国的主权不受未经授权的联盟权力的摆布。故此，欧洲法院不会制裁这类联盟行为，它们通过类比将既定的授权扩大到相似的情形上，从而侵犯成员国的主权。

然而，强调这一点本身并不能保证得出以下结论，即对于导致侵犯欧盟公民基本人权的类比论证不存在约束。基本权利（fundamental rights）被确立为欧洲法主要的普遍性原则之一。侵犯基本权利要具有立法基础，这一要求的目标只是在于规制那些未经法律授权的行政裁量所造成的侵权行为。一般而言，权力制约原则（principle of limited powers）在欧洲法中得到了良好的确立，从保护基本权利的角度来看，（与保护成员国一样）不存在不保护公民的理由，这种保护与大多数成员国的宪法传统是一致的。这意味着，共同体制度（Cummunity institutions）不能在未经证明其行为之正当性的情况下，通过共同体的主立法（primary legislation）或从属立法（secondary legislation）*来侵犯基本权利。

因此，欧洲法中的类比论证受到很大的限制。首先，当相关的主要或次要的（立法）材料必须被解释为给出供了否定的回答时，类比论证就不能进行。其次，这样的类比推理也应被禁止：当共同体行为对个别成员国主权实施干涉的权力并没有明确授权时，这种类比推理就对这种干涉进行制裁。其三，不应允许未经明确的立法规定而进行的侵犯基本权利的行为，这种立法的基础包括罪刑法定原则。

☞☞Bartha, Paul, "Analogy and Analogical Reasoning", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.)

http://plato.stanford.edu/entries/reasoning-analogy/

❖ 2、类比论证的两种形式

我们已然明白，在普通法法系与民法法系中，类比论证的运用在原则上没有差别。它们拥有共同的逻辑形式（借此论证得以表述），它们也都依赖于相似性来证立类比。然而，更仔细地审视两种法律传统中不同的论证步骤，还是能区分出类比运用的两种形式。每一种形式都带有自身法律传统的印记，但却彼此并不完全隔阂。民法法系标准情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，后者原本不在其调整范围内。因为它的焦点在于制定法规范，我将其称为基于规则的类比推理（rule-based form of reasoning by analogy）。相反，普通法法系的标准情形则是从个案到个案为基础发展出一般性原则。我将其称为基于原则的类比推理（principle-based form of reasoning by analogy）。在对类比论证的这两种运用方式进行进一步考量之后，我们可以将这些不同的法律推理模式运用于欧洲法之中。

☞☞规则与原则的区分，点击阅读：

基于规则的类比推理

假如其目标在于将一条规则的适用范围扩张到新案件上，而理由在于新案件与规则调整范围内的案件之间具有相似性，那么类比法律推理就是基于规则的。我们需要在此快速重温一下德沃金所提出的规则与原则的区别。规范可以被划分为两种类型：规则与原则。规则以全由或全无的方式被适用，即，它们或者在既定案件中得到完全的满足与适用，或者完全没有。与此不同，原则最好被描述为价值最大化的规范（value-maximising norms）。它的目标在于促进特定的法律价值，因为它对于案件解决所发挥的作用具有或多或少的程度性变化，而这取决于被追求之价值的实现程度。

当规则体系没有对特定种类的案件加以规定时，就当运用基于规则的类比推理；它指涉一个制定法或一部法典，在理论上它们意图广泛统辖特定领域的法律。假如出现了一个新案件，而制定法并不包含对其进行调整的明确条款，基于规则的推理就允许类比制定法来裁决案件。希望对规则进行类比推理的法官首先需要说明，制定法中存在空隙。这是必要的，为的是防止他篡夺立法者的特权。其次，他必须服从可能对类比施加禁止的宪法性约束。

在欧洲法中，当制定法体系缺乏对特定种类案件的规定时，就存有基于规则之类比的空间。法律推理者紧跟民法法系的传统，他要说明，他所运用的主要或从属性（立法）材料中存在空隙，并允许司法进行发展。他需要说明，这一（立法）材料不能被解释为对相关主张给出了否定的回答。而当成文法规范的目标在与，它仅适用于特殊种类的案件时，就不能进行任何类比。法官还必须确认，不存在以前文所说的两种方式阻碍类比的宪法性约束：他必须说明，类比既没有违背成员国与共同体权力之间商定的宪法平衡（constitutional balance），也没有侵犯欧盟公民的基本权利。

基于原则的类比论证

基于原则的类比论证的目的在于，使得一般性原则适用于个案。当制定法规范规定，必须要使得某个目标最大化，比如在相冲突的法律限制条件下尽可能多地实现言论自由时，这一点就变得必要了。当一系列先例试图促进这类目的时，就会出现相同的论点。这两种情形都不限于某种特定的事实模式：相反，两者都具有扩张性。换言之，它们都力图尽可能多地抓住各种情形，以便于尽最大可能实现它们的目标。这种规范或先例的适用范围可以通过从个案到个案的方式得到发展，这种方式是融贯的，也是具有法律基础的。在此，类比论证在一般性法律原则的视野下对新案件与先例进行了比较。

很少有法律规范是被单独构造为原则的。更常见的是，它们包括不同的部分：规范的规则部分规定会发生的某些情形，而原则部分则指向要被尽可能有效率地最大化的价值。这种混合的规范使得法官面临两方面的任务。首先，他要检验，这些规范所要促进的法律价值在多大程度上能够被实现。任务之一是对这种价值与其他相冲突的原则进行权衡。随之，规范的规则部分才能被适用。

欧洲法中基于原则的类比论证的适用范围是很大的。许多欧洲法律渊源包含着模糊的规范与概念，其要点在与规定对象，点明方向，确立原则。这类规范要求法官实现潜在的法律价值，普通法系的方法可以在从个案到个案的基础上帮助确定这类原则的的内容与界限。寻找空隙在此无关。这是因为，以原则为基础的规范在本质上具有扩张性。要求（确认存在）空隙的理由是，使得司法不能通过将制定法扩展到原本并不意图适用的情形中去。基于原则的规范明确要求司法尽可能地促进某个目标。因此，进一步实现所涉及的目标总是立法者所希翼的，他们也不会对这类努力给出否定的回答。相反，对于类比论证的宪法性约束还是存在的。对于一个法律规范所促进之价值的解释，不能通过类比的方式，导致对成员国主权或公民基本人权的无（立法）依据的侵犯。这些要求本身就是法律原则，它们限定了欲促进之价值的实现程度。

《英国法中的先例》（第四版）

（英）鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯 著

苗文龙 译

北京大学出版社2011年版

❖ 3、对于相关相似性的共同寻求

两个案件间的相似性是类比论证的核心。因此，每一个运用类比的欧洲法律人在将两个案件在同一个法律规范下同等对待前，都需要说明两个案件间清晰的关联关系。

当运用基于规则的推理时，两个案件间是否具有相似性取决于规则的法律理由。这一方法遵从民法法系传统，对法律理由的确认从规则的词义（wording of rule）开始，随后被历史（historical）、体系（systematic）与目的解释（purposive interpretation）所补充。这一方法包含着更广阔脉络里与相关规则相关的规范，尤其是条约中的规范。它们构成了“更高位阶的规范”（higher order norms），在此之下从属性（立法）材料被解释。

当运用基于原则的类比推理时，类比论证中的相似性以稍有不同的方式被评估。衡量相似性的标准在于规范的本质。假如它是制定法规范，即，存在于成文的欧洲法主立法或从属性立法之中，并试图最大化某种法律价值，那么比较的标准就是这一规范的法律理由。当然在欧洲法中还有大量不成文的“一般性原则”。它们并不基于某个条约的条款，而是基于成员国或国际法的共同传统。在此，一系列（先前）判决的理由构成了比较的标准。欧洲法院对条约成文条款的偏离程度越远，对成员国的共同传统或其他不成文渊源运用得越多，它确定相关相似性的方法就越接近普通法系方法。

▌（二）差异：类比推理是否是对立法权力的侵犯？

在此，要考虑到两大法系之间最重要的一个差别，即，它们对于制定法规则适用范围的不同态度。普通法传统坚持这样的信条，即权力分立原则不允许对制定法规范进行类比。这意味着，立法机关不仅制定法律，而且默示地规定了，任何处于制定法规则调整范围之外的案件都处于既有普通法规则的调整范围中。这一观点与平等对待原则（equal treatment）及立法优位原则（legislative supremacy）相冲撞，后者要求司法机关以立法机关所规定的方式来裁决两个相似的案件。

有很好的理由认为，立法机关暗示了界限不明的案件应当依照普通法来解决。它们涉及这样的裁决，即假如制定法规范通过类比得以扩张，司法机关就将缩减个人权利。对于类比推理最重要的反对意见在于，对制定法的类比不正当地扩大了刑事责任的范围，或扩张了警察的权限。这两种情形都会导致在立法机关的明示许可之外过度缩减基本权利。

然而，在这些领域之外，立法机关的意志没有理由必须被限定于狭义的、圈定在制定规则之中的词义范围内。更可能的是，繁忙的立法机关忽略了某些类型的案件，它们原本应该包含在制定法之中。此外，平等对待原则禁止对两个相似的案件进行任意的区别对待。因此，它要求两个案件应当依照法律被同等裁决。假如一个案件清楚地位于制定法的调整范围之内，立法优位原则就要求法官依照制定法来裁决。假如另一个案件在所有的相关方面都（与前一个案件）相似，但没有位于制定法的词义范围内，平等对待原则就迫使法官对两个案件进行同样的裁决。由于立法优位原则的存在，两个案件被裁决的方式只能是立法机关已然规定了的方式。因此，权力分立原则阻碍了对制定法规则的类比，这一主张是不具有说服力的。

此外，作为基本法律框架的普通法概念并不适用于欧洲法。一个简单的理由在于，并不存在全欧洲的普通法。即使存在大量欧洲法院的法律学说，但它不是一种普通法律体系，因为欧洲法院并不将具有约束力的先例认可为法律渊源。

一旦这一框架性前提被否认，前述我们已经考虑过的、反对对制定法进行类比推理的主张就将基本丧失论证力。我们可以通过制定法来规定法律原则，就想通过普通法来引入法律原则那样，假如我们不再将普通法中的制定法视为孤立领地的话。美国的做法是，普通法体系能够成功地吸纳制定法规则与原则，并创造出一个融贯的整体。

另一个反对意见，即类比论证基于对立法者意图的“轻率猜测”，展现了这样一幅画面：立法过程是利益集团之间争斗的过程，制定法规范是它们之间讨价还价的产物。为了进行进一步论证，让我们假定这种观点是正确的。但它排除了类比论证吗？这很大程度上取决于有待解释的规范。一个制定法条可能清楚地提及交易结果的范围，以此作为司法解释的基础。如此就会被简单地解释为，这一规则的法律理由要恰好限于规则所规定的适用条件类型。在此类比经常是不成功的，因为鉴于这一非常特殊的法律理由，没有其他案件是与之相似的。然而，假如立法主体选择了不阐明“制定法是被某个利益集团提出的”这一事实，那么法官就应当认为摆在面前的案件是有价值的，并依据他可以接触到的材料来解释规则的法律理由。他可以假定这一法条构成了整个规则复杂整体的一部分，而后者统摄这一领域的法律。他将努力对这一法律进行融贯的解释。假如以这种方式提炼出来的法律理由允许通过类比将规则扩张到其他案件上，法官的做法就具有正当性。如此，类比就不再是基于“轻率的猜测”，而是基于对两个相似案件的同等对待。

《法哲学与法社会学论丛》

郑永流 主编

法律出版社

➤本文系“类比推理”专题第1期，本文为下篇

    本期为原文一二部分

    第三部分请依出处阅读或联系我们

➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2010年卷）

➤感谢雷磊老师授权

—— 法律思想 ——

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