Vol 78.2 【法思】类比思维 | 张骐：论类似案件的判断（下）

张骐法律思想 2022-03-20

假期最后一日【类比思维】最后一推

第1期欧洲法中的类比推理

第2期范例推理

第3期周赟

第4期陈林林

第5期陈景辉

—— 今日关注 ——

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论类似案件的判断

On the Judgment of Like Cases

四、相关类似性判断的规则与逻辑

当我们运用类比推理判断类似案件时经常遇到的问题是：我们怎样判断甲案件与乙案件而不是丙案件相似？同时，当我们说两个案件或几个案件类似的时候，我们是说这种（些）类似是相关的。那么我们怎样判断、衡量这种相关性？当我们判定甲案件与乙案件而不是丙案件相似的时候，我们根据什么相信这样一种判断是合理的、正确的？类似案件的判断是不是变戏法，人们可以为所欲为、各显神通？是否存在属于区别技术的“决定性理由”？一些中国法官所希望的那种“案例相似性比对规则” 是否可能？笔者以为，我们是有可能制定某种“案例相似性比对规则”的，我们确实可以找到、形成判断类似案件的方法和规则，虽然这些规则不会像酸碱试纸那样简明灵便，也不能放之四海而皆准。在有些情况下，问题的意义和事物的本质比较容易发现，人们比较容易取得共识。但有时，上述问题的意义和事物的本质就不那么显而易见，更谈不上取得共识了。此时，一定的规则和理由，对于我们进行比较复杂的类似案件的判断就显得十分必要。这种规则可以一方面辅助我们进行类似性判断，另一方面规范我们的判断、防止进行类似性判断时的专断和失误。

哈佛法学院的布儒教授对有关样例推理（exemplary reasoning）的类比保证规则（analogy-warranting rule ——AWR）和类比保证理由（analogy-warranting rationales.——AWRa）的研究对我们研究类似案件的判断具有启发意义。我们可以从布儒教授对具体案例的分析中了解他所提出的类比保证规则和类比保证理由的含义和作用。

Scott Brewer (布儒):

Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy

在亚当斯案中，旅客亚当斯放在所乘轮船客舱的贵重物品被偷。轮船老板没有失职疏忽。旅客也不存在疏忽。争议的问题是：轮船老板是否对旅客的丢失物负有严格责任？有两个不同的先例可以用来比较。在一个先例中，旅馆老板对旅客贵重物品的被偷承担严格责任；在另一个先例中，铁路公司对旅客在开放式卧铺车厢里的贵重物品被偷不承担严格责任。需要回答的问题是：以法律的眼光看，如果轮船旅客贵重物品被偷案要依照判例法得到类似法律处理的话，那么轮船与旅馆更类似，还是与火车更类似？

布儒教授总结并分析了审案法官进行案件对比时的基本推理步骤。为了方便、简明地分析判例之间的关系，他将待判案件称为目标案例，此处是需要比较的发生失窃案的轮船老板案，以y表示；用来比较的先例被称为源案例，此处是用来比较的旅馆老板案，以x表示。

目标案例（y）=轮船老板案；

源案例（x）=旅馆老板案。

两个案例共享的特点是：

F：有一位基于特定理由R（隐私，等）得到一个的房间的旅客。

G：有欺骗和偷窃旅客的诱惑性机会。（旅客由于身居相对私密的房间而会把贵重物品放在房间里，因而存在欺骗和偷窃旅客的诱惑性机会。）

推导出来的特点是：

H：老板负严格责任。

我们知道，进行类似案件的判断，就是运用类比推理进行归类，在这里进行的归类是：“在目标案例和源案例共有一个和多个共同点的基础上，推理者推论出目标案例也具有已知的源案例所具有的（其他——引者加）特点。”

法官的论证步骤是：

（1）y有F和G（目标案例前提）

（2）x有F和G（源案例前提）

（3）x还有H（源案例前提）

（4）类比保证规则：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H；

（5）所以，y有H。

布儒教授指出：这是一个样例论证，其中第四步是此论证的类比保证规则，在整个论证中至关重要。在此案中，样例论证提供了为适用审判案件所需要的判例法（先例）进行证成解释的必要语境——即待判案件是否与先例相类似；而类比保证规则在重构此类比论证中满足了衍推（蕴涵）需要，即由于两案相类似，先例的法律解决方案可以衍推至待判案件。类比保证规则作为与“待判案件前提”一起的前提，演绎地推出结论，满足了为样例推理（语境）进行正当性证明的目的。

这里，类比保证规则的获得，是通过演绎推理得到的。其推理步骤是：

大前提：如果有F和G，就有H

小前提：乙（所有事件）有F和G，

结论：乙（所有事件）有H。

类比保证规则（AWR）的作用是“表明已知的可共享的、被比较项目的那些特点与那些待推断的特点之间的逻辑关系”，保证在某个具体特点或者某些具体特点的类比项目的提出中，允许人们从某个具体特点或者某些具体特点得出推断项目来；“把规范精确化以便在相关的类似案件中提供指导。”它保证了类似案件的类似是“相关的类似性”并不是在所有类比论证中都需要类比保证规则。类比保证规则适用于类比论证出现疑问的语境。如此这般的道理在于，法官必须在相关的概然辩论性先例中解释该论证，以便决定什么是它建立的规则（理由）、以及该规则是否应当影响她自己的决定。法官寻求重构一个特定的论证以便她可以理解该特定论证从前提到结论的推演并受它的指导。

类比保证理由是另外一个在有说服力的类比论证中十分重要的部分。类比保证理由通过彼此具有密切关联的解释与证成支持类比保证规则。所谓类比保证理由解释类比保证规则是说：以法律的眼光看，为什么人们获得或者应当获得由类比保证规则所说明的那些特点之间的逻辑关系？例如，在旅馆老板承担责任案中，类比保证理由解释说明：之所以轮船老板责任案与旅馆老板担责案相类似，是因为旅馆老板担责满足论证推断特点的充分条件，即对其客户的严格责任。由于旅馆老板所拥有的特殊便利，所以他对客人承担严格责任。这是公平合理的。在这个问题上，拉兹的观点从另一个角度加强了布儒的观点。拉兹认为，规则的理由，即规则的合理性（rationale）或规则所服务的目的，证明了规则的正当性。

需要说明的是，类比保证规则与类比保证理由以普通法为法律基础，以样例推理与假说推理（Abduction）为理论基础，并以语义学和语用学等理论为学术工具。笔者在此简化了布儒教授提出的类比保证理由对类比保证规则的解释与证成。

The Authority of Law

Joseph Raz

Oxford University Press（1983）

推理者在进行类比推理时，使用描述事物及其相互关系的谓词逻辑和关系逻辑。因为对有待认识的事物，是在一个与另一个比它更为众所周知的事物的关联（关系）中加以认识的。所以，“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’”。布儒教授指出：“在有关某种谓语的扩展或某个文本的意思出现疑问的语境下，就有假说推理”。法律论证中的“疑难语境”，是法官或律师遇到或者面对几个判例，而无法确定是否将其适用于某一个待判案例。在这种疑难情况下，推理者（如法官）寻求“发现”一种规则整理这些事例，这种所发现的规则就是类比保证规则。类比保证规则和类比保证理由的作用是提供为类比判断所必需的意义基准和范围。

因为不类似的案件不能同类处理，所以我们还需要有判断非类似案件的方法。有关轮船老板责任案与铁路公司老板免责案之间的对比，就是对两个案例不相类似、从而作出区别判断的典型。审案法官有关案件不相类似的基本论证是：

“当天在卧铺车厢使用开放卧铺的铁路旅客，既没有期待也不应当期待他的贵重物品将会得到对抗盗贼的保护。与旅馆客人和轮船客人不同，铁路旅客并没有通过得到一个带锁的、可以在其中睡觉的隔舱，以使自己放松、得到虚假的安全感。所以铁路旅客没有基于与轮船旅客或旅店旅客同样的隐私理由等使用（当天的）卧铺车厢。而且，基于同样的理由，铁路卧铺车厢的老板没有旅店和轮船老板所有的，欺骗和偷窃旅客的诱惑性机会——因为旅客并没有在开放的卧铺留存贵重物品以使自己放松。”

布儒把铁路卧铺车老板案称为第二个目标案例，用z表示；我们补充的排除类似性论证的公式是：

（z）=铁路卧铺车老板案。

(2a) z并没有F和G。

因为在这个案例中，取得H的唯一方式是同时满足得到H的充分条件——F和G。

所以，人们不能得出z有H的结论。

由于z没有H，所以，z与y不同，也就是说，铁路公司老板案与轮船老板案不相类似。这是一个“非类比论证”。前面亚当斯案所使用的类比保证规则在这里起着非类比保证规则(disanalogy-warranting rule——DWR)的作用。根据此规则，第二目标案例与源案例或者（第一）目标案例在共享特点与推断特点方面不具有相关的类似性。为了解释、说明非类比保证规则的合理性，需要非类比保证理由(Disanalogy-warranting rationale——DWRa)。后者的功能是解释：以法律的眼光看，为什么由非类比保证规则所说明的那些特点之间的逻辑关系获得或者应当获得？在这里，非类比保证理由说明，铁路老板免责案与旅馆老板担责案或者轮船老板责任案，之所以在共享特点与推断特点方面不具有相关的类似性，是因为铁路老板并未满足具备推断特点的充分条件，即铁路老板并没有对其客户的严格责任。铁路老板并不拥有可以欺骗和偷窃旅客的特殊便利，所以他对客人并不承担严格责任。这也是公平合理的。

《法律哲学》

考夫曼著

刘幸义等译

法律出版社2004年版

五、有关中国指导性案例的类似性判断

▌（一）有关指导性案例的类似性判断实践

中国的指导性案例与案例指导制度在案例表现形式、案例性质、案例在法律体系中的地位和作用等，既不同于普通法系国家的判例法，也不同于民法法系国家的先例和先例制度。所以，在研究与中国的指导性案例有关的类似案件判断时，我们需要考察在中国法律体系的语境中使用指导性案例时进行类似案件判断的情形。在直接考察有关指导性案例的比较判断之前，我们需要首先明确研究中国指导性案例使用的几个限制性因素。首先，由于中国大陆有规模的指导性案例应用实践还不多，所以可供研究和总结的素材有限；其次，目前中国的指导性案例可以分为两类，即：狭义的指导性案例和广义的指导性案例。狭义的指导性案例单指最高人民法院按照《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例；广义的指导性案例则包括《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民法院报》、最高人民法院及其业务庭、一些高级人民法院发布的具有指导性的案例。再次，中国的狭义指导性案例的形成过程基本上是行政性的，指导性案例的表现形式是编写式的，其结构不同于判决书的结构；最后，许多中国法律人（法官、检察官、律师、法学工作者等）是在制定法体系或者制定法文化中想象、期待指导性案例的。在明确上述限制性因素后，我们来考察几个运用指导性案例进行类似性判断的范例。

✦ 范例一

广东高院等于1993年发布指导性案例指导处理房地产诉讼案，人民法院报社课题组研究报告指出：

“1993年国家实行宏观调控措施导致海南和广东、广西部分地区房地产市场经济泡沫破裂以后，为了规避市场风险，出现大批房地产诉讼案件，其基本模式是房地产转让出让方主张合同有效，要求履行，受让方主张合同无效或者请求解除合同返还转让款。这种情况下，案件较多的高级人民法院及时发布一批指导性案例指导相关案件的审判，配合政府的宏观调控措施取得很好的社会效果。”

✦ 范例二

麦当劳餐厅顾客物品丢失案。待判案件是于2004年11月13日发生在北京市朝阳区农光里麦当劳餐厅的顾客物品丢失案。原告在餐厅就餐时丢失了挎包及包内的手机、现金等。原告要求被告赔偿。被告，麦当劳餐厅以自己不存在违反经营者的合同附随义务和安全保障义务的情况等为理由，拒绝承担赔偿责任。朝阳区人民法院在审理该案时，参考了北京市崇文区人民法院（2001）崇民初字第2780号和北京市第二中间人民法院（2002）二中民终字第1043号民事判决书。崇文区麦当劳案的案情是：2001年8月14日，一位顾客与其10岁的儿子在位于崇文区的北京市麦当劳食品有限公司前门老车站餐厅就餐时，装有照相机、变焦镜头、闪光灯等物品的手提包丢失。顾客作为原告起诉餐厅赔偿，在一审、二审中都败诉。刘作翔和徐景和二位教授分析了两个案件的相同事实和不同事实，以及两案原告的主张及两案被告的主张，之后，刘、徐教授指出：

“在这两个案件中，双方当事人争议的焦点是：被告是否具有保管消费者所携带的物品的随附义务，被告是否存在违约行为以及是否承担违约责任。承担违约赔偿责任必须具有违约行为、财产损失、因果关系的构成要件。违约行为、财产损失、因果关系属于案件的基本事实。在朝阳区案与崇文区案中，上述三个方面具有完全的相似性。所以，按照崇文区案的判决，朝阳区法院判决驳回原告的全部诉讼请求，第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。”

✦ 范例三

四川省高级人民法院、四川大学《中国特色案例指导制度的发展与完善》课题组研究总结的“案例应用试点案件审理报告实例”（一份真实的法院审理报告），四名刑事被告人盗窃案。法院说明：四名被告人为非法占有他人财产，采取假冒老乡身份、虚构事实等欺骗手段，趁被害人不备窃取其储蓄卡，再背着被害人秘密取走存款，被告人的诈骗行为是为其后的盗窃行为创造条件，最终通过秘密窃取完成对他人财产的非法占有，因此，被告人行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。审案法院的上述观点参考了四川省高级人民法院公布的《案例指导》第20号案例。“审理报告”引述了第20号案例的“裁判规则”：行为人以欺诈手段骗取被害人的信任，假装进行交易，但最终通过秘密窃取方式非法占有被害人财物的，构成盗窃罪。

美国法学家米尔伊安·R·达玛什卡在讲到民法法系国家法官对待司法先例的态度时指出：“法官在‘先例’中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。”（美）米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社（2015）

上述三个范例各有特点，但都展示了中国使用指导性案例的方式和方法。笔者在此将着重总结范例二和范例三。在范例二中，刘、徐二位教授将判断类似案件的着眼点置于案件的基本事实，认为此处属于案件基本事实的违约行为、财产损失、因果关系“三个方面具有完全的相似性”，所以两个案件属于类似案件。笔者同意二位教授对于基本事实的确认以及它们在判断类似案件中作用的看法。但是补充一点，即法律在此类似案件的判断中具有不可缺少的作用，甚至是关键性的作用。此案的“违约行为”就是具有法律意义的事实。法官需要根据法律来分析原告与被告之间的合同关系的内容与性质。此处的关键是经营者的合同附随义务包括哪些？显然，法院并不认为为顾客看管物品属于经营者的合同附随义务，因此，作为经营者的麦当劳餐厅就不存在由于顾客物品丢失而违约的行为；两个案件因此相似。在范例三中，法律在类似案件的判断中同样具有不可缺少的作用，即需要根据犯罪嫌疑人的全部行为事实，结合刑法典关于盗窃罪与诈骗罪的规定，对嫌疑人行为的性质做出判断。范例三所要解决的是犯罪嫌疑人的犯罪性质问题。《案例指导》第20号案例的行为人以诈骗行为开路，以盗窃行为得手，所以构成盗窃罪。这里的“诈骗”与“盗窃”都是以刑法典及相应的司法解释为基准来进行判断的。待判案件的嫌疑人在行为表面上与《案例指导》第20号案例的行为人的行为相似，经过对照刑法典及相应的司法解释，我们理解了法律的精神实质后，就可以有把握地认定两个案件是相类似的。

▌（二）有关指导性案例类似性判断的关键事实、判决理由

现在似乎可以回应我们在上节开始所提出的问题：是否存在属于区别技术的“决定性理由”？什么是、怎样确定“决定性理由”？什么是“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）”？如何确立判决理由与事实概要二者之间的联系，怎样从中寻找与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）？

笔者以为，中国虽然不是普通法系国家，但是在判断待判案件与指导性案例的类似性时，同样要以争议问题作为类似性判断的比较点。因为争议问题是案件比较的缘由。具体来说，可以成为判断相关类似性比较点的，是待判案件所要解决的争议问题与指导性案例的裁判要点。后者集中了指导性案例的争议问题及其解决方案。与裁判要点中的法律问题有不可分割、内在的、结构性联系的事实，就是关键事实或实质事实。所谓“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思（本意、要旨）”，是与关键事实或实质事实紧密关联、解决有关关键事实争议的法律解决方案，也是判决的核心意思（要旨）或“决定性理由”。在待判案件中，与争议问题有不可分割、内在的、结构性联系的事实，则可能是待判案件的实质事实。

那么，如何比较待判案件所要解决的争议问题、及其中所涉及的法律问题与指导性案例的裁判要点、裁判要点涉及的法律问题是否类似？这个问题涉及四个因素：事实、法律、争议、相关的类似性。首先，它一定与事实有关；其次，它一定具有法律意义；再次，它是有争议的，即该问题在法律评价上是有疑问的；最后，它们的争议问题是类似的，即它们的类似具有相关性。例如，在上述麦当劳餐厅案中，两个案件争议的问题都是“被告是否具有保管消费者所携带的物品的随附义务，被告是否存在违约行为以及是否承担违约责任”？这种类似的相关性是显而易见的，即都涉及到被告人是否承担责任的充分必要条件。范例三是一个刑事案件，在此案中没有公诉人与被告人的争议问题，但是存在对法官而言的待决问题，此待决问题相当于前述争议问题。待判案件的待决问题是，对嫌疑人以虚构事实等诈骗行为为手段、最终通过秘密窃取完成对他人财产的非法占有的行为应该如何定性、处理？这与指导性案例所解决的问题是类似的。这种类似也是相关的，都涉及到嫌疑人以骗而盗的行为性质的认定。因此，此待决问题就是案件类似性的比较点。

《审判前沿问题研究：

最高人民法院重点调研课题报告集》

最高人民法院研究室

人民法院出版社2007年版

狭义指导性案例的结构包括七个部分：关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由。从类似案件的判断上讲，其中尤以裁判要点和裁判理由最为重要，它们都有可能成为判断基础。最高法院的权威人士对裁判要点的定位是：“裁判要点是指导案例的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面问题，作出的创新性判断及其解决方案。”可以说，裁判要点包括了对争议问题的精当、简明的概括。因此，它可以成为判断类似案件的比较点。而且，按照中国指导性案例的制度设计，要求法院“应当参照”的也是裁判要点。所以裁判要点在判断类似案件中具有更明显的作用。

但是，如果我们从说服力的角度理解中国的指导性案例，我们可能不能排除，裁判理由中的某一点，有可能被后来法院识别出来，作为具有指导意义的部分和判断类似案件的比较点，尤其是在裁判要点可能没有将指导性案例中的所有要点都包括进来的情况下。不过，我们需要注意周光权教授所指出的问题，在目前的指导性案例的结构模式下，“目前公布的两批指导性案例，大多简明扼要，并不详列证据，指导性案例是否和法官当下处理的案件属于相同情形，不好判断，所谓的‘应当参照执行’也就无从谈起。”换言之，如果裁判理由不能把案件事实及支持性证据、必要的证明过程、法律适用的论证过程撰写充分，不仅会影响根据裁判理由的比较，也会影响对裁判要点的比较。黄泽敏、张继成二位学者就认为：“裁判理由本身会在判定待决案件与指导性案例是否属于同案的标准中，成为论证待决案例与指导性案例是否相同的实质理由”。他们认为：“实质理由就是在裁判理由中给出了证明裁判要点能够成立的理由。”

▌（三）有关指导性案例类似性判断的规则

虽然中国不是普通法系国家，前述美国哈佛大学法学院布儒教授提出的类比保证规则与类比保证理由不一定完全适用于中国，但是，在有些情况下，某种形式的类比保证规则与类比保证理由是需要的。比方说，假如前述麦当劳案的原告提出一个店主对顾客遗失物品承担责任的案例，并要求法官类似案件类似审判，法官就需要证明为什么不要店家承担责任的两个案例更为类似、而与要求店家承担责任的案例不相类似？

我们可以把论证步骤简写如下：

目标案例（y）=朝阳区农光里麦当劳餐厅的顾客物品丢失案；

源案例一（x）=崇文区麦当劳案。

两个案例共享的特点是：

F：顾客在餐厅就餐时丢失物品。

G：经营者的服务合同附随义务不包括为顾客看管物品。

推导出来的特点是：

H：店主不承担责任。

用公式表示上述论证步骤是：

（1）y有F和G（目标案例前提）

（2）x有F和G（源案例前提）

（3）x还有H（源案例前提）

（4）类比保证规则：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H；

（5）所以，y有H。

两个案例都有H，所以两个案例类似。

这里的类比保证规则是：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件都有F和G并且有H。

上述论证及其中的类比保证规则需要一个理由来加以解释和论证，亦即需要类比保证理由。我们可以撰写如下：原告与被告之间虽有餐饮服务的合同关系，但是经营者的合同附随义务并不包括为顾客看管物品，因此，作为经营者的麦当劳餐厅就不存在由于顾客物品丢失而违约的行为。所以，两个案件类似。这是公平合理的。

笔者在此提供一个被告对顾客丢失物品承担赔偿责任的案例。这是一个餐厅将顾客遗落LV包错还他人、餐厅因顾客物品丢失而承担责任的案例。在此案中，顾客在餐厅就餐时将LV公文包遗落在座位上，虽然餐厅服务员及时将包保管，但LV包却被别的顾客冒领走。法院判决餐厅承担赔偿责任。担任一审的北京市东城法院的办案法官表示，餐厅没有尽到善良管理人的义务，是本案判决餐厅承担责任的关键。假如朝阳区麦当劳餐厅的原告人提出这个案例作为类似案例，要求法官类似案件类似审判，法官就需要进行排除类似性的论证。

我们可以看到，在LV包案中，餐厅服务员保管LV包产生的善良管理人的义务，是朝阳区麦当劳店案所没有的，我们可以把这个因素用I表示。

我们把论证步骤简写如下：

源案例二（z）=餐厅将顾客遗落LV包错还他人案。

I：善良管理人义务

(2a) z并没有G，有I（源案例前提）

即此案不存在餐厅服务合同附随义务不包括为顾客看管物品的问题，但是存在因餐厅服务员保管LV包产生的善良管理人义务。

（4a）排除类比保证规则一：如果某事件有F和G并且有H，那么所有事件有F和G并且有H；

（4b）排除类比保证规则二：如果某事件不具有I就有H，那么所有事件不具有I就有H；

（4）所以，z没有H。（将顾客遗落LV包错还他人案的餐厅不免除责任。）

源案例二没有H，所以与目标案例不类似。

因为取得H的唯一方式是同时满足得到H的充分条件——F和G，在源案例二z中并不具备；而且z有I。这两个因素使得这两个案件不相类似。

在这里，步骤4，是非类比性规则（DWA）。相应的支持排除类比性规则的排除类比性保证理由是：朝阳区麦当劳案的店家既没有基于合同附随义务并不包括为顾客看管物品的义务，也不具有包保管顾客物品产生的善良管理人的义务，所以，朝阳区麦当劳店不存在违约行为，因而不承担责任。所以，人们不能得出z有H的结论；也就是说，z与x不具有相关类似性，餐厅将顾客遗落LV包错还他人案与朝阳区麦当劳案不相类似。

笔者以为，类比保证规则与类比保证理由可以在一定程度上作为许多中国法官所希望的那种“案例相似性比对规则”。虽然它们在中国的表现形式和存在方式可能与判例法国家的类比保证规则与类比保证理由的表现形式和存在方式有所不同，但是，从类比保证规则的角度判断案件相似性，对于我们有效地使用指导性案例是大有助益的。

从类比保证理由的角度看，根据我国法院现在对指导性案例裁判理由的界定，裁判理由与此处讨论的类比保证理由没有必然的对应关系。从裁判理由的功能看，裁判理由有可能起到为裁判要点进行解释和证成的作用，也就是说有可能成为类比保证理由。在这种情况下，裁判理由就具有类比保证理由的作用。这种情况下的类比保证理由大体相当于黄泽敏、张继成二位学者所称的“实质理由”。虽然我们不能说指导性案例的裁判理由就是类比保证理由，但是我们可以从类比保证理由的角度思考未来裁判理由的撰写。因为这会使得裁判理由与裁判要点的联系更加紧密，更有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展。

与指导性案例类似性判断中的关键事实相关但方向相反的一个问题，是如何对待指导性案例与待判案件在事实方面的差异？在什么情况下细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用？怎样防止由于边缘事实不同而彻底“架空”指导性案例？例如，云南非医师美容失败赔偿案与贾国宇案是否类似？前者是一个因美容失败引起的损害赔偿案件，后者是一个产品责任案件。我们如果从诉讼标的、案件事实等因素看这两个案件，它们有很大的区别，是完全不同的两个案件。但如果我们从案件的争议问题看，两个案件是类似的。它们的类似性是：由于行为人的不当行为给被害人造成了身体和精神损害，对于精神损害是否应当承担法律责任？所以，在进行案件类似性判断时，事实差异不一定导致我们对案件类似性的否定性判断，只要案件的争议问题类似，就属于类似性案件，可以参考或参照指导性案例进行类似性审判。由此看来，直接针对案件争议问题所提出的判决理由就是判决的核心意思（本意、要旨）、决定性理由；审案法官在撰写判决书的判决理由、其他法官或法律人在撰写指导性案例的裁判理由时，都需要紧紧围绕案件的争议问题进行论证。这对后来进行类似案件判断、从而决定是否使用指导性案例，具有十分重要的意义。

《论寻找指导性案例的方法：

以审判经验为基础》

《中外法学》2009年第3期

总之，类似案件的判断是发挥指导性案例作用的重要前提。判断类似案件的过程是一个理性思考的过程。类比推理是这种理性思考的重要方法。类比推理是一种人们依照某种标准进行的以比较、扩展、推论为特点的思维活动。人们在运用类比推理进行类似案件判断时的标准是法律，是作为整体的法律或法律秩序，而不一定是某种具体的法律规则。因为事物类似的方面可以是无限广泛的，所以仅有法律秩序还不足以对案件是否类似做出判断。对解决案件争议有帮助的类似性，是相关的类似性，即这种类似对于解决待判案件有直接帮助。所以，判断类似案件的首要方法是确定案件的比较点，即确定案件的争议问题是否类似或具有同类性。案件的争议问题兼有事实性和法律性。与确定案件的比较点紧密相关的问题，是把握先例的判决理由及实质事实，而对判决理由的确定不是静止不变的，而是动态的。在进行案件相似性判断时，一定的规则有助于我们进行案件类似性判断、防止类似性判断的专断和失误。类比保证规则和类比保证理由就是有助于我们判断类似案件的规则和理论方法。随着中国指导性案例的发展，类比保证规则与类比保证理由可以在一定程度上成为许多中国法官所希望的那种“案例相似性比对规则”。我们可以从类比保证理由的角度改进未来裁判理由的撰写，使裁判理由与裁判要点的联系更加紧密，以有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展。

➤本文系“类比思维”专题第6期（下篇）

第1期在这里Vol 73.1 欧洲法中的类比推理

第2期在这里Vol.74 范例推理

第3期在这里Vol.75 论法律推理中的类推

第4期在这里Vol.76 裁判上之类比推论辨析

第5期在这里Vol 77. 规则的扩张

➤原文载《中外法学》（2014·02）

➤感谢张骐老师授权

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