Vol. 428 菲利普•斯科菲尔德：杰里米•边沁与 H.L.A.哈特的法理学中的‘功利主义传统’ | 公利主义

法律思想 2022-03-20

杰里米•边沁与 H.L.A.哈特的法理学中的‘功利主义传统’

作者简介：菲利普•斯科菲尔德（Philip Schofield），伦敦大学学院法律与政治思想史教授，《边沁全集》主编，伦敦大学学院边沁研究中心主任

译者简介：张延祥，河北经贸大学法学院教授，2012年博士毕业于吉林大学理论法学研究中心，伦敦大学学院边沁研究中心访问学者(2017.10-2018.10)

原文来自：Philip Schofield, Jeremy Bentham and H. L. A. Hart’s ‘Utilitarian Tradition in Jurisprudence’, in Jurisprudence 1 (2):147–167.

译文发表于《台北大学法学论丛》，第84期，2012年12月。

感谢张延祥老师授权“法律思想”推送本文

一、哈特对边沁的解读

二、实体性法律实证主义与方法论法律实证主义

三、边沁与方法论法律实证主义

四、边沁与实体性法律实证主义

五、哈特与边沁的语言哲学

六、哈特编辑中的种种缺陷

七、对边沁法律哲学的新观点

摘要：哈特经分析而认定，法理学中存在一个功利主义传统，并将之与杰里米•边沁和约翰•奥斯汀联系在一起。这一传统秉持三个学说，即法律与道德是分离的，对法律概念要进行分析，从理论上来审视，法律是命令。与哈特相反，我认为，不管是就法律理论与道德的分离而言，还是就法律与道德的分离而言，对法律，边沁并没有采纳一个「实证主义的」构想方案。哈特尝试为法律体系提供一个道德中立的描述，由于他错误地解读了边沁的语言分析进路，所以他错误地认为，边沁的法理学建构是他这一尝试的先驱。正是这个假定导致了哈特在《论一般法律》的编辑中屡屡犯错。边沁的功利主义法理学应当被认定是普通法理论与自然法理论的一个替代性理论。

关键词：杰里米•边沁 H．L．A．哈特功利主义法律实证主义

一、哈特对边沁的解读

在《法律的概念》中，H.L.A.哈特解释说，他的目的是通过考察「三个经常出现的问题」，也就是法律与命令观念（由威胁所支撑的一般性命令）、与道德责任，和与规则的关系，来解决「法律是什么？」这个问题。他论辩说，人们所「熟悉的」定义「类型」－属加种差（per genus et differentiam）－在回答「法律是什么？」这个问题上并不合适。因为要使这一技术成功，便需要有某种，而所要定义的事情须是其属，但是在法律这一情况中，并没有那样一个种[1]。而且这一技术还假定，所要定义的那一事情的诸多实例具有诸多特定的共同特征，如此一来「边界」情况便被忽视了，也就是那些虽具有此一事情的某些共同特征但又并非全部具备的情况。与此相对，他自己的方法则是确定核心性的「一套要素。」这「一套要素」将会「通过提升对国内法律体系独特结构的分析和增进对作为社会现象类型的法律、强制与道德之间异同的理解，来推进法律理论」。鉴于这部论著乃是试图「阐明法律思想的一般框架而非评价法律或法律政策」，所以法律人把这部论著认作是「分析法学之作」。虽然这部论著的大部分内容处理的是「字词的意义」，但是若认为「探究字词的意义仅仅是使字词更清晰一些」，那就「误解」了。故此，《法律的概念》与分析相关，同时也是「描述社会学之作」。哈特继续说，「对于诸社会状况类型或诸关系之间许多并非显而易见的重要区别，通过审查相关表述以及那些表述对社会情境依赖的方式，可以使它们极易变得清晰。而对于那些社会情境，人们往往是不会说出的[2]。

正如妮古拉•莱西（Nicola Lacey）所解释的那样，在《法律的概念》中，哈特力求「建立一个一般性的、描述性的法律理论」，并「试图阐明一个将会与所有的法律形式相关的法律的概念，而不管这些法律形式出现在何时何地」[3]。哈特意图使自己的法律分析成为纯粹描述的，也就是价值无涉或道德中立[4]，并运用日常语言哲学（common sense linguistic philosophy）的技术。这些技术，是他在战后的牛津，从 J．L．奥斯汀（J．L．Austin）以及具有相似思想的同事们那里学来的，比如吉尔伯特•莱尔（Gilbert Ryle），斯图尔特•汉普希尔（Stuart Hampshire），和彼得•斯特劳森（Peter Strawson）。而且事实上，在与他们的共同研讨中，对于发展这些技术他也是发挥了作用的[5]。既然探究的主题是语言的日常用法，那么在法律过程中所探究的，就是参与者们语言的日常用法，以及那些用法得以产生意义的条件。在此，所强调的是，语言是一个行为（主旨在于解释一个人在以某一特定的方式使用语言时他在做什么），而非其意义。哈特运用日常语言哲学，但是他还宣称，他也处在另一更久远的传统里。这一传统与法律语言的分析也相关。在那篇「实证主义与法律和道德的分离」（Positivism and the Separation of Law and Morals）的论文中，他把这一传统称作「法理学中的功利主义传统」。在讨论「伟大的功利主义者」边沁与奥斯汀的法律思想时，哈特指出，他们坚持三个学说。第一个学说是，把「实然之法律从应然之法律中」分离出来。这是一个「萦绕着他们的构想」的主题，而且哈特将这个学说与这一观点即「法律与道德之间并无必然联系」等而视之[6]。在哈特看来，边沁与奥斯汀双双坚持法律与道德分离的「主要原因」，「在于使人们清清楚楚地看到，倘若法律在道德上是败坏的，则其会带来哪些问题；也在于使人们明了一个法律秩序之权威的特定品格」[7]。

边沁与奥斯汀两人都急切主张的（哈特继续说到）是以下两件简单的事情：首先，若无明确表述的宪法或法律规定，那么就不能仅仅从这一事实即一个规则违反了道德精神标准，就推导出它不是一个法律规则；相反，也不能仅仅从这一事实即一个规则在道德上是可欲的，就推导出它是一个法律规则[8]。

第二个学说是「这一重要事实，即对法律概念进行纯粹的分析性研究，也就是对独特的法律词汇之意义进行研究，与对法律所做的历史性研究或社会学研究一样，对于我们如何理解法律的本质，同样起着关键性的作用」。第三个学说是「著名的认为法律是命令的理论（imperative theory of law）－法律在本质上是命令（command）」[9]。

在《边沁研究论文集》（Essays on Bentham）中，哈特否弃了边沁认为法律是命令的理论，因为他认为这个理论缺乏「一个权威的法律理据之观念，这一观念也就是一个考虑…至少要由某一法院系统认定这个考虑构成某种特定行为之理据，而这一法院系统所在之法律体系须具实效」。但是他又论辩说「由于他的理论坚持法律与道德的概念性分离，所以保留他理论中一个与众不同的『实证主义』部分是可能的。」[10]步前论之后尘，哈特宣称，边沁的「法律与道德没有必然或概念性联系的观点」，是「其法律思想中具有永恒价值的一个特征」。将认为法律是命令的理论与「法律与道德没有必然或概念性联系的观点」结合在一起，已经「使得（边沁）在当代法学论著中被认定是法律实证主义的首席大师，甚至是法律实证主义之父」[11]。哈特不仅将边沁认作是他自己的法律实证主义理论的创立者，还认为，他所采纳的语言分析技术与边沁所创立的语言分析技术，极其相似。哈特指出，边沁认为普适性解释法理学（universal expository jurisprudence）的任务，是解释出列有诸如「权利」与「法律」那样术语的一张短小清单中所蕴涵的观念。哈特继续说到：「经常的，也是显而易见的，边沁为了给一个术语建构意义而脱离其日常用法。边沁所建构的意义在总体上与日常用法是一致的，而且所建构的意义还为术语诸主要意涵提供了一个解释。如此，意义不但会变得清晰，而且意义还会挑拣出某一法律体系生活中经常出现的特征簇（clusters of features），并把那些特征簇集合起来。对于某一既具理论性，又可行的目标，若其又可以被阐述出来，那么去关照那些特征簇，便具有重要意义。」[12]这一方法，哈特把它归给边沁。但事实上，这一方法却是哈特自己定义重要的法律术语的方法。边沁对法律的定义，由于就出现在哈特所编辑的边沁的《论一般法律》[13]的最开头，因而广为人知。关于边沁的法律定义，哈特宣称，边沁在「选择」这个定义之前，「对通常用法给予了虽…具批判性但却相当大的关注」。然而，边沁「所关切的」「不是『讲授』术语的意义，而是『固定』术语的意义」。哈特继续说，边沁

给「一个法律」这个表述，固定了较之日常用法更广阔的外延，他为此也提供了正当性说明，而其提供说明的方式表明，他的思想遵循了诸多非常现代的思路。那些思路所探讨的是一个标准，而那个标准应当对可以恰切地适用于一门科学的概念的挑选活动进行规范。他的话听起来非常像现代的设想，即将分析看成是对日常使用的概念进行「理性地重构」或改进。[14]

在「法理学中的定义与理论」（Definition and Theory in Jurisprudence）一文中，哈特认为，边沁的定义进路与 20 世纪「由语言的用法来定义」的观念是一样的，并据此称赞边沁深刻的洞察力[15]。简言之，哈特把法律实证主义归给边沁，又把边沁的定义方法融进他自己的日常语言哲学（common sense linguistic philosophy）里。我要争辩的是，这两种情况，哈特都把边沁给误解了。边沁并不是哈特所理解的那种意义的法律实证主义者，而且事实上，他的语言哲学与哈特所采纳的语言哲学截然不同。法律实证主义这一观念中包含着什么？我将从解释这一问题开始论证。

Utility and Democracy

作者: Philip Schofield
出版社: Oxford University Press
副标题: The Political Thought of Jeremy Bentham
出版年: 2009

二、实体性法律实证主义与方法论法律实证主义

斯蒂芬•佩里（Stephen R. Perry）论辩称，有这样两个学说－实体性法律实证主义（substantive legal positivism）与方法论法律实证主义（methodological legal positivism）－其一或两者都可能是由当今的法律实证主义倡导者所提出来的：

实体性法律实证主义认为，道德与法律的内容之间并无必然的关联。而方法论法律实证主义则是这样一个观点，即法律理论能够也应当为…法律提供规范性上中立的描述。方法论法律实证主义认为…并不是道德与法律之间无必然关联，而是认为在道德与法律理论之间无必然的或非必然的关联。[16]

依据波斯特马（Gerald J. Postema）对边沁法律理论的阐述[17]，佩里论辩称，边沁采用的是实体性法律实证主义，但对于边沁是否采用了方法论法律实证主义，却未下定论，而把这个问题留给了大家。哈特有关这两个学说之间关系的观点，并不是我意欲解决的问题，但有一点是清楚的，即他把这两个学说都归给了边沁。「边沁坚定地主张，由于普遍服从习惯（habit of obedience）这一概念内涵诸多道德中立的术语，所以法律体系的基础要用这些道德中立的术语来进行恰当地描述。在法律理论里，边沁在《片论》中对实然之法律与应然之法律所做的严格区分，以及他上面那个主张，开启了英格兰法理学中悠久的实证主义传统」[18]。哈特的这一陈述将实体性法律实证主义（道德与法律之间无必然关联蕴涵在实然之法律与应然之法律的区分中）与方法论法律实证主义（法律体系由「道德中立的术语」来进行描述）都归给了边沁。在其它地方，哈特又把这两个学说都归给边沁，但是他认为，方法论法律实证主义是服务于实体性法律实证主义的：「在对实然与应然进行区分这个问题上…使人们的意识敏锐，边沁对此极为关切。故此，边沁坚定地主张，在法律与政治讨论中要使用精确的、道德中立的词汇。」[19]分别来看这两个学说。哈特宣称，边沁是「坚定地主张在法律与政治讨论中，要使用精确的并尽可能使用道德中立的词汇」，又宣称，边沁是用「全然描述性与规范性中立的」术语来定义法律。如此一来，哈特就把方法论法律实证主义归给了边沁。的确，哈特是到了这样的地步，即他提出，边沁是方法论法律实证主义的创始人：「这一定义法律与社会现象刻意中立的进路，我们现在已经很熟悉了，但是边沁把它应用到法律中去的时候，前所未有，令人惊诧，它是改革者们的滋补药」[20]。既然哈特认为边沁的理论坚定地主张对法律与道德要进行概念性区分，所以当他提到这个理论中独特的实证主义部分时[21]，又当他提到「实证主义法理学的总体风格」就是「像边沁的和我自己的构想一样」「否认法律与道德之间存在任何概念性或必然的关联」时[22]，哈特就把实体性法律实证主义归给了边沁。

Bentham: A Guide for the Perplexed

作者: Philip Schofield
出版社: Bloomsbury Publishing

出版年: 2009

三、边沁与方法论法律实证主义

我将会表明，由佩里所认定的当今法律实证主义*的两个学说与边沁的功利主义哲学以及其功利主义哲学的本体论基础并不相融，并以此来论证边沁并不是一个法律实证主义者。这两个学说都以一个假定为基础，即在法律与事实之间，或换言之，在描述性与规范性语言之间，存在着一个概念性分离。G．E．摩尔曾界定出一个所谓的自然主义谬误（naturalistic fallacy）[23]，此自然主义谬误众所周知，20 世纪许多哲学家对此心怀关切，以避免复蹈前辙。以上之区分，其原因就在于此。然而，我们将会看到，边沁并不认同那样一个假定。我要探讨的首先是方法论法律实证主义，即认为在道德与法律理论之间不存在关联的学说，并表明，对边沁而言，并不存在什么道德中立的术语可以用来对一个法律体系进行描述。然后我再探讨实体性法律实证主义，也就是认为法律与道德之间无必然关联的学说，并表明，对边沁而言，用纯粹描述性的方式来认定一个法律体系（实然之法律）的内容是行不通的。

首先，在与方法论法律实证主义相关涉的问题上，哈特宣称，边沁是全心全意地用道德中立的术语来描述一个法律体系的。这一点可以从他对诸如权利与法律这样的术语的分析中看得出来。这些术语在当时的任何法律体系中都能找到，且构成了普适性解释法理学的内容[24]。这样的话，那样的概念是归属于与法律的「内容」或实体相对的、边沁称之为法律的「形式」的东西的。边沁这样解释：

内容这一标题，包含的是那样一些观念，或者说需要被指称的事情，而表述就是为它们而设计的；而形式，指的是用以指称这些相同事情的符号，即单词，以及单词的组合，通过它们给那些观念以表述。[25]

然后，哈特是这样论证的，即对边沁而言，若将法律内容问题搁置一边，则法律的形式只有通过对任何法律体系中都存在着的重要概念的分析才能理解。在与法律的形式相关涉的问题上，边沁集中精力试图为法律提供一个道德中立的描述。

而事实是，边沁并没有试图用道德中立的术语来分析法律或提供重要法律概念的定义，而是把那样的分析看作是与人其它的活动一样，都受功利原则的支配。边沁曾给美利坚合众国总统詹姆斯•麦迪逊（James Madison）写过一封信，信的标注日期为 1811 年 10 月，在信中边沁提出要为美国起草一部完整的法律－他称谓为「万全法典*（pannomion）」－同时边沁指出，那样一个工程的所有「特征，无论它们是卓越的还是有瑕疵的」，人们将会「发现」它们不是与「内容」相关，就是与「形式」相关。内容的卓越性必会依赖「诸理据永恒的内涵（perpetual commentary of reasons）」，而「诸理据永恒的内涵」又必然会伴随着「命令性或调整性内容」。内容的卓越性也会显示实体性条款的内容与「支配一切的原则」即功利原则之间的关联。然而，不管法律之内容的卓越性如何，其所带来的「实践上的良好效用」，将会依赖法律的「可识性（cognoscibility）」，也就是法律能被服从于它的那些人们所认识，而这反过来又依赖它的形式。[26]

边沁所提出的塑造法律使之要呈现的形式，将会为可识性提供数个安全保障。第一个安全保障，是将整个万全法典分成一部一般法典（general code）与一系列专门法典（particular codes）。一般法典所包含的内容是一般人所需要知道的，而每一专门法典所包含的则是与某一类或某些类的人相关的内容，比如丈夫与妻子，或主人与仆人。第二个安全保障，将会是每一法典中对恒常情事内容（matter of constant concernment）与偶然情事内容（matter of occasional concernment）所做的区分。任何人在任何时候都要对法律的前项规定有认识，而只有当具体情况要求时才要去查询后项规定。第三个安全保障，是正文与解说性内容的区分，后者是对出现在前者中的术语的解释。解说性内容本质上是一个法律名词定义汇编，它将确保所解释的术语在被采用的任一场合都表达相同的意义。第四个安全保障，仅适用于刑法典，它将对根据「一般情况」而所描述的冒犯行为与表明适用于这一冒犯行为的导致其为阻却违法、加重、减轻与免除其刑的情况做出区分。第五个安全保障，将是印发「法律文契（promulgation papers）」，为比如财产转移和协议这样的法律交易与司法程序文书提供标准形式，而且还会在页边处印载相关法律的全文或梗概。[27]

边沁主张制定万全法典，并使之要呈现一定的形式，边沁对此形式所具有的功利性与普通法所具有的功利性，进行了对比。在普通法中获得显著改进是不可能的，即使微小的改进都会使法律丧失确定性，因为只有专断的司法权的决议才能引起变化，而这又会对正在审理的案件带来失望，继之而来的则是「传播更为广泛地不安全焦虑」。普通法从其「本性」上来讲，是溯及既往的法律。它是「假冒的法律」，是「伪装的法律」－它是「毫无根据的」－在民法中它带来的是「不确定性、不可识性、事与愿违，这还不算，还有因为相似的失望与损失而产生的总体的不安全感」；在刑法中除去带来僭越与惩罚外，还有不确定性和不可识性。在民法与刑法中，它都将自由裁断的权力置于法官之手，「以类似于一整套规则的形式作为法官行使专断权力的幌子」。[28]

关于法律形式的一个相似的阐述，出现在《致托雷诺伯爵书简》（Letters to Count Toreno）中，这些书信是 1821 年末期写的，于 1822 年出版。在信中，边沁对一部西班牙刑法典建议稿进行了评论。边沁指出，在编纂他自己的法典时，他遵循了两个规则：「规则 1. 对于任何人，只要是属于他的，都要使他清楚明白。规则 2. 对于不属于他的，就不要使他承担。」[29]在解释如何使这些规则应用到实践中去时，他又一次倡导区分一般法典与专门法典：

考虑实际存在的法律和可欲的法律所共同构成的法律整体，－让一个人根据由这个法律整体的几个分外鲜明的部分在利益上所影响到的人的数量与类型来考虑，又让其从一个既自然又囊括一切的区分原则来看，他就会发现，这个法律整体可以分为一般法典与由专门法典构成的体系或集合。[30]

边沁接着概述出了「几个」可以压缩法律的「对策」，而法律压缩后还减轻了使法律为人所知的困难。第一个对策，是区分出「恒常情事」与「偶然情事」，这样一个区分是鉴于一般法典与专门法典而做出的。第二个对策，是区分出正文、解说性内容与原理。边沁解释说，在他的刑法典中，正文会包含各种各样的冒犯行为的称谓，包含每一冒犯行为的定义，以及对所施加的惩罚的说明。正文会相对简短，解说性内容会「用来对冒犯行为称谓的意义与所给的定义进行清晰而准确地说明」。他继续说到：

定义的用处是－将所界定的冒犯行为与所有可能与其混淆的情事区分开：首先，与所有的无意对其施加任何形式的惩罚的行为区分开－其次，与那些因为惩罚的目的或任何其它的目的而有意对其做出任何不同安排的行为区分开。[31]

值得强调的是，对边沁而言，「定义」本身是有「用处」或目的的：定义不是一个道德中立的活动。

「方法」作为一个整体来看，都是如此。边沁已经指出，如自然哲学家所理解的，「方法」存在于「分类法与命名法」中，他继续道：

对一个原理而言，要通过对（功利原则）不间断地应用而形成，而与此原理相对应的分类与命名的一个方法，且不说其是一个不可分离的方法，是一个自然相伴的工具…自然性与理性是属性，也正是由此，那样推导出的并与那一原理相伴的一个方法，因其具有不可质疑的甚至特有的恰切性，而可以由我们放心地对之进行确定。

边沁对冒犯行为的分类，就是以这个自然且理性的方法为基础的。边沁指出，根据功利原则，一个冒犯行为是这样一个行为，即在总体上它带来了损害，由此要被禁止且处以惩罚。一个冒犯行为，只有当其针对的是一个人或一些个人时，才能成立（而针对的不是比如宗教或秩序这样的「拟制体」），因为只有个人才有能力遭受伤害或损害。如此，根据冒犯行为将损害所施加于的是确定的个人，还是一群人，或还是整个社群，而区分成私性的、半公共性和公共性的冒犯行为。与确定的一个人相关的冒犯行为，可以被区分成针对人的、财产的、和生活状况的冒犯行为。财产这个术语既指实存体－「称谓为不可动的东西，我们一直运动着的星球相对不可动的部分」-与其它那些称谓为可动的实存体的东西－又指诸如服务、通行权、租金、设施使用费与年金这样的拟制体。那些拟制体自身可以分解成「实有的或真实存在着的身体的或精神的或两者兼有的损害－痛苦，或快乐的丧失」。

边沁宣称，他的分类方法将会在实践中产生良好的效用。只要给予的一个行为的称谓，与他方案中的诸多称谓不一致，那么这个称谓就不表明什么损害，那个行为也就不应该被称谓是一个冒犯行为*：「在那样一个方法中，任何一个具有如此指导性的命名，都因而成了某种安全保障，其可以将不能发现具有确定损害性的任何一组行为拒之门外。倘若「这个唯一自然且理性的方法」未被认识到，那么「…某个不自然、不理性且专断的方法就来了。」任何人，若其有权力那样做，他就会对那些本身并「无害」的行为施加惩罚，而这仅仅是因为他不认可那些行为。功利原则「不仅以直接的方式」应用到「…每一特定情况，而且还以另一方式通过它所衍生出的方法来应用」。如此一来，功利原则便覆盖了整个立法领域，且有良好影响…若你们的刑法典没有一个好方法，你们就不可能有一部好的刑法典：若没有从…最大多数人的最大幸福推导出的一个原理，－你们不可能有好方法。」[32]

哈特在《法律的概念》中，努力用「描述社会学」来为任何一个成熟的国内法律体系的核心特征，提供一个道德中立的阐述。而边沁所做的，不能与此等同。边沁相信，方法本身，换言之，塑造法律使之要呈现的形式，会或多或少的好或不好－没有一个价值中立或道德中立的方法那样的东西。值得指出的是，哈特在提供理据来证明他的进路的过程中，实际上承认了这一点。比如在反驳针对分离命题的批评之后，哈特总结说，功利主义者们「抗议将实然之法律与应然之法律混为一谈，不仅具有智识上的价值，而且还具有道德上的价值」。[33]哈特宣称，采纳一个道德中立的术语是有道德理据的，而这对于边沁而言毫无意义，因为在边沁看来，正是术语的道德价值，为其被功利主义理论家所采纳提供了理据。这里的核心要旨是，一个法律体系或称自己为法律体系的事物所包含的各种各样的核心特征，不会在道德上是中立的，而是具有不同程度的道德上的善或恶，所以并不是任何一个法律体系或称自己为法律体系的事物会包含相同的核心特征。比如，一个边沁式的万全法典的特征将会在量尺的一端，而普通法的特征会处在或靠近另一端。在边沁看来，普通法是「冒充的法律」或「准法律」，而去鼓吹采纳普通法，则仅会反映出鼓吹者一方存在着邪恶利益；而去鼓吹根据诸多功利主义原则而采纳一个法典化的法律体系，则会反映出鼓吹者一方存在着正确而合理的利益，也就是提升最大多数人的最大幸福的渴望。[34]

关于法律体系的核心特征，或许有人会反驳说，难道边沁自己没有确认那些核心特征？难道这不是表示出他与哈特至少进行了相同的追求？对边沁而言，在不同的法律体系中所发现的共同特征，并不是分析性真实，而是人之状况的产物－这里与哈特的确存在着一个相似之处，但却是与哈特的「最低限度自然法」存在着一个相似之处，而不是与他的法律实证主义。[35]而且边沁的目标是改革当时的法律体系，不只是在内容上进行改革，还要在形式上进行改革，这样就可以提升功利。又鉴于人之心理的普适性，对于一个地方而言是最好的内容与形式的法律，总体上对于其它地方而言也会是最好的。在边沁看来，功利原则应当「可以说是主导与支配着如何对数个制度进行安排或如何对数个制度的组合进行安排，而这个安排便构成了这个（法律）科学的内容」。功利原则的普适性意味着，「同样一个安排，适合一个国家的法理学，也会毫无差别的适合另外任何一个国家的法理学」[36]由此，哈特宣称，作为一个分析性真实问题，任何一个法律体系都含有某些核心特征。而边沁却建议，这些相同的特征，只要是对与错的普适性标准－功利原则所要求的，就应该被引入到所有的法律体系中去。[37]

《邪恶利益与民主》

作者: (英) 斯科菲尔德
出版社: 法律出版社
副标题: 边沁的功用主义政治宪法思想
译者: 翟小波
出版年: 2010

四、边沁与实体性法律实证主义

实体性法律实证主义宣称，用道德中立的方式确认法律体系的内容是可能的，但是对这个见识，边沁是不会看到的。他对实然之法律与应然之法律所做出的区分，与其在《政府片论》中对法律解释者的进路与审查者的进路所做出的区分是相关的：

对于解释者的职责范围而言，其角色在于向我们解释他所认为的实然之法律；而对于审查者的职责范围而言，其角色在于向我们阐述他所设想的应然之法律。由此，前者主要在于陈述，或探寻事实；而后者，在于探讨理据。

解释者的任务，是展示出已经由立法者和法官所做的事情，而审查者的任务，是展示出立法者和法官未来应当做的事情。[38]边沁做出这样的区分，其目的在于使对现行法律与由功利原则所设定的对与错的标准进行比较具有可能性，[39]由此使实然之法律与应然之法律相一致。为了确立起实然之法律，边沁争辩说，需要按照一个「自然的安排（natural arrangement）」对法律的内容进行组织，而不是按照一个「技术性安排（technical arrangement）」[40]一个自然的安排，是「由于人之本性（nature）共同的构造，人因而在总体上倾向于去做」这样一个安排。在一般性行为的情况中，人们最「倾向于去做」的那一特征，是他们制造快乐和避开痛苦的趋向。在由法律所规制的行为的情况中，也是如此。那些制造的痛苦多于快乐的行为－也就是制造了损害－也就是削减了功利－应该构成了冒犯行为。与自然的安排相关联的「清晰」与「令人满意的」质量相对，英格兰法律的技术性安排是「混乱的」和「令人不满意的」。它的术语系统，由于有「轻罪（misprision）、不敬罪（contempt）、重罪（felony）、犯上罪（præmunire）」这些术语，而没有表明出所涉及的行为与功利原则之间的关联。在一个自然的安排下，「一个坏法的损害性将会被探测出，在那样一个安排中，倘若难以为那项法律找到合适的位置，就至少表明它的功利性是让人怀疑的；然而另一方面，一个技术性安排是一个洗污槽，其性能与自然性安排的性能不分伯仲，将会毫无逊色地吞掉扔进去的任何污七八糟的东西」。[41]在《政府片论》中，边沁区分实然之法与应然之法的直接目标是威廉·布莱克斯通。威廉•布莱克斯通宣称，自然法高于其它任何法律：

自然法，与人类相伴而生，又由上帝亲自指定，故其在强制力上当然优于其它所有的法。在全球的角角落落，在所有国度，在任何时候，它都具有拘束力；人法若与自然法相抵触，则人法无效；有效之人法直接或间接地从这一源头汲取约束力，汲取权威。[42]

边沁指责布莱克斯通，不是因为他将法律与某一实体内容相联结，而是因为他将法律与错误的实体内容联结起来－不是与功利原则联结，而是与自然法联结。自然法的问题是它的内容没有证据－它不能被认识－用边沁的术语来说，它缺少「可识性」。只有法律有一定的内容，才能说法律是有效的。但是，若说法律的内容是不可知的，就等于是胡言乱语。

的确，边沁没有论辩说，法律的实体内容若要成为法律，就必须与某一套道德原则相一致－布莱克斯通与自然法的追随者们的观点－甚或法律的程序必须与某一套道德原则相一致－20 世纪由朗•富勒（Lon L. Fuller）所创立的观点。[43]而且，他还认为，描述一个法律体系的内容是可能的（虽然对于普通法而言，由于其极为不确定而几乎不可能；对于自然法而言，由于其不存在而不可能）。就这一限度而言，边沁的观点与实体性法律实证主义并不龃龉。但是，也不过如此而已。一旦我们离开此处而进入实体性法律实证主义即认为可以通过道德中立的方式来确认法律的实体内容这一观点的核心，此时，边沁便分道扬镳了。要说明的第一点是，对于边沁而言，不管是内容还是形式，两者在道德上不是善的就是恶的，的确必然在道德上不是善的就是恶的，只是程度更大或更小（若是它们好的功效恰好与不好的功效持平，从这一意义上讲，就可以说它们在道德上是中立的）。法律必然具有一些形式和内容，这就意味着法律必然具有价值，或是积极的或是消极的。更为紧密相关的是第二点，即倘若将边沁归类为实体性法律实证主义者，他就不仅需要对法律是什么与法律应当是什么进行区分－毫无疑问，他这样做了－而且还需要对事实与价值进行概念性区分。在实体性法律实证主义中，法律是什么构成事实问题，而法律应当是什么构成（概念上截然不同的）价值问题。然而，边沁认为，价值是由物理世界中某些事件或事情之状态的存在，也就是有感知力的生物所体验到的痛苦与快乐的存在所决定的。这样一来，正如法律是什么构成一个事实问题，法律应当是什么也构成一个事实问题－也就是，倘若制定另一个法律，或对法律体系做出另一个安排后，对有感知力的生物会体验到的痛苦与快乐所进行的预测。

第三点，或许也是最重要的一点，就是虽然哈特相信通过道德中立的方式来确认法律的内容是可能的，但对边沁而言，却与此相反，因为确认行为本身必然是具有价值的。对于确认法律这一活动，若一个人没有什么动机，则确认是不能进行的。而所有的动机最终存在于欲求快乐与避免痛苦之上。因此，谁若去确认法律，谁也就在进行这一活动上具有利益（体验快乐或避开痛苦的期望）。换言之，这个活动对行为人来讲一定具有价值。不同的行为人在确认法律时，可能心里想着的是不同的利益，但是那样一个利益，每一个行为者一定是有的。这样的话，虽然动机的本质本身并不是直接的伦理关切（虽然在这个意义上来说可能是间接的，即某些类型的动机可能会更可能地导向提升功利的行为），但是这一行为的诸多后果却一定具有某些道德价值。由此，运用于确认法律是什么的过程中所获取的知识是具有某些道德价值的，*而一个人除非怀揣着某一目的，否则他根本就不会去确认法律是什么（即使仅仅是出于为解开可能艰深的难题以获得快乐）。用更具一般性的术语来说，在边沁看来，谈论任何人之活动的进行，却不以激发人之活动的对快乐的预期或对痛苦的避开为参照，那就是在谈论「一个无因之果」[44]。此外，行为必然会产生后果，而后果必然会有某些道德价值。把在事实与价值之间做出概念性区分强加给边沁的企图，在任一步骤中都垮台了。正如波斯特马所指出的，边沁对解释者的职责与审查者的职责所做出的区分，自始至终都是服从他的功利主义的－它不是哈特式的「描述社会学」的活动。[45]

无论是方法论法律实证主义还是实体性法律实证主义－无论是否认法律理论与道德之间根本不存在关联的做法，还是否认法律与道德之间存在必然关联的做法－都不能归给边沁。虽然边沁所创立的实然之法与应然之法的区分，是实体性法律实证主义富有特色的区分，但边沁并不是以 20 世纪所创立的事实与价值的区分为根据的，而事实与价值的区分却是当代法律实证主义的一个基本元素。

Essays on Bentham

作者: H. L. A. Hart
出版社: Oxford University Press, USA
副标题: Jurisprudence and Political Theory
出版年: 1982

五、哈特与边沁的语言哲学

那么，如果边沁不是一个法律实证主义者，为什么哈特却将他描绘成那样－描绘成与哈特一样，专心致力于为法律提供一个道德中立的描述呢？[46]至少，部分原因在于哈特没有认识到，或更恰当的说没有认真对待，他与边沁在语言哲学进路上根本性的分歧。正如我们已经看到的，哈特将边沁看作是从事了一项「听起来很像是现代所设想的在语言的日常使用中进行『理性重构』或概念提炼的分析」事业。哈特将边沁「固定」术语的意义，解读成好像是日常语言哲学的做法[47]。然而，边沁却认为，自己做的是完全不同的事情。早在 1776 年或那时前后，他指出：

法律的观念从来还没有被精确地确定下来：将命令的观念进行分解使之与法律的观念相匹配的必要条件，至今还没有弄清楚。我的目标就是努力完成这项使命…因此我要做的不是去提醒读者法律意在说明什么，因为至今还没有一个确定的事情为法律所说明，我要做的是告诉人们法律应当意在说明什么。[48]

19 世纪的第一个 10 年中，边沁转向了政治激进主义，此后他的论著也变得成熟起来。在这些成熟的论著中，边沁仍然秉持相同的观点，不过他认为，法律语言的瑕疵状态是由于律师们的邪恶利益造成的。他们之所以将「技术性」语言引入到英格兰法律中，其目的就在于制造混乱与不确定性，而这又产生「对各种形式的财产的占有与预期的不确定和对各种形式的恶的安全防御的欠缺」。而与此相反，「固定」法律术语的「意涵」对于「各种形式的善」却会产生「相同程度的安全保障」，对于「各种形式的恶」会产生「相同程度的安全防御」。「如此，若法律上的命名法与法律语言没有得到改善，那么建立好政府的伟大目标就不能完全实现。」现行的法律语言与当下的胡作非为紧密相连，因此有必要创撰新的语词或给予现行的语词「一个新的用法」。边沁将此作为了假设，即「凡是对于真理取代谬误有必要的新词或词组－清晰取代晦涩或模棱两可－精炼取代冗赘，－就要创撰出来，表述出来，就要为人们所接受。让最大幸福这部铸造机器－理性与功利的铸造机器－也成为创撰它们的铸造机器」[49]，道德中立的词汇那样的东西，是不存在的。

如此，边沁的目标不是去解释日常语言用法，而是要启动一个新的开始，至少在必要之处要这样，而在法律上尤其必要：

自始至终相对应的是人们观念的状况和他们语言的状况。所有的语言在本源上都是不准确的，使用不准确的语言，只要它不准确，就没有准确的观念可以传送进人的心智，那么人的心智也不可能产生正确的观念，正确的观念更不会在人的心智中扎根。对于任何人而言，－他越是追求任何如我们有时所见的那样的解决办法，也就是从来不接受新名称－那么他的心智将会继续充斥着糟糕的谬误与胡话，而别人的心智却会清除那些障碍且存储与之截然相反的宝物。[50]

这一段与 J．L．奥斯汀「为辩解进一言*（A Plea for Excuses）」中的一段鲜明对立。在那一段中，J.L.奥斯汀为研究「日常语言」提供了如下理由：

我们共同的词汇库，承载着人们在世世代代的生活中所发现的词汇间值得做出的所有的区分，也承载着人们所发现的词汇间值得标记的关联。这些较之通过那一最受青睐的方法即你或我在某个下午蜷缩在一把扶手椅里苦思冥想而得到的那些，当然要更数不胜数，更完美无暇，因为他们经受住了适者生存的考验，而且，至少在所有的日常与理性的实践性事务上，是如此。[51]

边沁可能真地会蜷缩在他的椅子里创撰新词，但那可不是草率胡来之举，而毋宁是由于在研究语言上他有一个与牛津语言哲学家们截然不同的方法。C.K.奥格登认为，边沁所「阐发并进行应用的」语言哲学，「他闻所未闻。边沁的语言哲学是为后人的，但后人与他同时代的人一样，都无法准确理解」[52]。C.K.奥格登说这席话时，他心里想着的是罗素（Russell）和罗素的门徒们。而在此数年后，哈特才开始他专业哲学家的事业。C.K.奥格登的这席话对于 J.L.奥斯汀与哈特而言，或许同样是恰切的。「哲学性、逻辑性的探讨，总是在于将日常的话语转述成某一技术性的分析性语言。此前，人们冀望这一技术性的分析性语言能提供合适的工具，以此去探测到错误并改正错误」。做出这个解说后，C.K.奥格登继而赞美「边沁的转述」简洁了当，并指出边沁「最为重要的观点在于，不管词汇的用法有何发展，只要它们是用来指涉它们自身的之外的事物的名称，它们就必须被解释成最终指涉人们观察到的实实在在的*东西」[53]。

边沁的目标，不是去找到一个道德中立的语言去对法律进行可能的描述，更不是试图去重构语言日常的用法，而是将人们在日常话语中所使用的语词，包括在法律话语中所使用的语词－拟制体的名称－与它们在物理世界中「实实在在的源头」勾连起来。而在那些话语中最重要的是抽象的语词。有时这可能会厘清语词「日常用法」中的意义，但有时也可能因必要而创撰新词，因为「日常用法」已腐败变质，根本无法修复，或因为观念本身前所未有，故其「日常用法」不存在。边沁在对他的知识贡献进行自我评估时宣称，正是他发明的诸多新的阐释技术才使得在道德、法律、政治学与经济学这些领域中有了新发现，藉此也给了含括众多词汇的一个词汇群中那些意义一直漂浮于云端的词汇…一个「明晰而固定的意义」[54]。

由此，边沁根据服从习惯这个可以通过事实中的人的行为得到解释的拟制体，去解释法律的存在，而哈特解释法律的存在，却是根据促使行为内容独立（content independent）与专断的（peremptory）理据[55]。与 20 世纪许多哲学家一样，哈特假定存在一个与物理世界截然不同的规范世界，但是边沁可不这样想。边沁转述语词是从抽象转到物理现实，而哈特是从抽象转到规范，而规范在边沁看来只是抽象的另一个分支。边沁这样解释：

义务（obligation）这个词可以具有抽象的意义：为了便于交谈，可以把它说成是一个拟制体，但是也应当能够把那样的语言分解成仅含括纯粹且简单的真实的语言－分解成事实的语言。理解抽象语词就是去懂得如何将修辞性语言转述成无修辞的语言。[56]

若要从实然之法与应然之法的区分导向法律理论与道德的区分－简言之，导向法律实证主义－也导向法律与道德的概念性区分，那么就必然要有一个更为深刻的假定，也就是事实与价值的概念性区分。正如上文业已指出，边沁并不像哈特那样认同这个假定。因此，问题的关键不是像哈特所指出的在于两种理论即命令理论与认为法律是首要规则与次级规则的联合的法律理论的相对优点，而在于边沁与哈特不同的本体论。[57]

六、哈特编辑中的种种缺陷

哈特不仅一直是边沁法律思想最杰出的解读者，而且也一直是新的权威的《杰里米•边沁论著全集》中边沁论著的一个杰出的编辑者。他不但与 J.H.伯恩斯教授合作编辑整理了其中两卷[58]，而且他还是《论一般法律》（OF Laws in General）的独任编辑。而且到目前为止，《论一般法律》是业已出版的边沁论著中边沁对法律理论的阐述最为系统的。哈特将边沁解读成是跟他自己一样的法律实证主义者，这给他对后面这一卷的编辑工作带来了害处，而这又给边沁研究带来了很大的不良影响。1970 年《论一般法律》出版，其后不久，就有人指出《论一般法律》对边沁手稿的誉写有错误。后来在 1976 年公布了一份《<论一般法律>勘误表》（Corrigenda for Of Laws in General），其中包含 1 千多处修正，而据勘误表中的说法，其中「绝大部分修正」是「小的修正」。而对边沁的手稿材料所进行的一个新的研究揭示，《论一般法律》中不仅还有好几处《勘误表》所没有记录的誉写错误，而且，也是更为根本的，这个文本中许多重要部分的内容在编排上也是有诸多严重问题的。因此，有人已对这个文本进行了全面地修改，并于 2010 年以《法理学中刑法的界限》（Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence）为题出版了一个新的版本[59]。毫无疑问，正如莱西所指出的，《论一般法律》中出现那些错误可归因于哈特「缺乏对细致的编辑工作的兴趣，和由此对研究助理过度的依赖」。她又指出，哈特「显然不适合」编辑工作[60]。惟不应忘记的是，就边沁论著编辑而言，这一卷是文本编辑的先锋之作。那时人们还没有完全弄清楚边沁构思方式的根本特性，所以将边沁的手稿转变成具有内在的一致性而予以印刷出来的恰切的编辑技术，还没有开发出来。然而，这样说同样不无道理，即哈特对边沁法律理论所做的解读，使其在《论一般法律》的编辑中犯了一些更为严重的错误。

首先考虑一下「论一般法律」这个标题是否恰当[61]。《道德与立法原理导论》是于 1780 年 11 月印刷，并于 1789 年出版的。边沁原先把这部论著设想为《道德与立法原理导论》继续下去的单独一章，冠以「界限（Limits）」这个简短标题。而这部论著本身又成了所起草的一部刑法典导论的第一部分。「界限」的主体部分似乎是 1780 年《道德与立法原理导论》还没有印刷完毕就已写成，只不过在 1782 年又进一步增加了一些内容。不只「界限」这一章，边沁还计划并为刑法典的导论写了连续的几章：「间接立法（Indirect Legislation）」处理规划问题，不涉及直接禁止，对于直接禁止，立法者很可能用来防止对社群幸福有害的行为；「地点与时间」处理的是根据不同的情况而立法可能进行变化的方式；「万全法典」处理的问题是一部完整的法典是由什么所构成和将法典的内容便捷地分成几个部分的方法（换言之，处理的问题就是万全法典的形式）。除去「界限」的前两部分，也就是《道德与立法原理导论》的第 17 章第 1-2 节，这些内容边沁本人既没有印刷，也没有出版[62]。1782 年边沁打定了主意，即由于这一章已得到了极大扩充，篇幅已很大，若其要面世，就要作为一部独立的论著公之于众。

哈特选择「论一般法律」这个词组作为这部论著的标题，为证明这个选择的正当性，他提出了一个事实，即「论一般法律」这个词组出现在一个目录表的顶端，而标注的日期又是边沁「已敲定这些章节应当构成一部独立的论著」之时。这个标题本身严丝无缝地反映了这部论著的内容[63]。然而，哈特对标题的选择漏洞百出。首先，标题并不能真正地反映这部论著的内容。「界限」的目标是区分出民法与刑法，并由此为刑法典奠定基础。为完成这一目标，边沁意识到，他需要对单一的一个法律的特征或按照边沁的说法是「方面」进行阐明，而这一阐明构成了这一文本的主要部分。换言之，他所关切的是对法律进行分解和单一的一个法律的那些构成部分，而不是总体上的法律。其次，这个标题没有反映出这部论著的内容，原因是一些内容进行了不同的组合，而边沁就是为此设计了这个标题的。更精确地说，当边沁使用「论一般法律」这个标题的时候，他指的不仅是那些已为「界限」而写的内容，还指「间接立法」、「地点与时间」、「万全法典」那些章，还有刑法典第 1 卷以「卷一　计划」为标题的一章。「界限」本会构成那一内容更多的论著的一部分，「论一般法律」对那部论著而言看起来也合适，但「界限」自身并没有构成那部论著。情况有可能是这样，即哈特选择这个标题，是因为这个标题显示出对法律体系的本质进行了集中的关注，由此有助于将边沁的文本与他自己的《法律的概念》关联起来。此外，哈特还将原初第 17 章的前两个部分排除在「论一般法律」之外，而以边沁对法律进行定义的那一部分作为了开头。这样一来，哈特便将边沁给这部论著所做的导言与给这部论著的目的所做的解释省略掉了。

虽然「论一般法律」中对文本的安排问题很多，不过我要着重指出一个问题，这个问题对哈特而言，既关涉编辑问题，也关涉解读问题。《论一般法律》中对主权有两种阐述，分别出现在第一章和第六章（「界限」中的第 3 节和第 8 节）。在第一章第 3 节的阐述中，边沁论辩说，宪法不是法律，而是道德的一个分支。在第六章第 8 节的阐述中，边沁论辩说，宪法是法律，因为它与其他法律一样都来自主权者，但是他区分出了君王之法（law in principem）与民众之法（law in populum），并宣称，宪法是通过道德或宗教强制而实施的，而不是通过政治强制。由于这一文本出现在哈特所编辑的版本中，又由于这两部分文字都被拿来显示边沁的思考而没有参考任何时间维度，所以这两部分文字地位平等[64]。然而，第六章第 8 节的阐述，写作的时间稍微晚一些，并表明在边沁的脑中发生了一个新的思想变化。这一点可以从边沁给前一部分文字所增加的两个页边评注看得出来。但是哈特并没有将这两个页边评注编辑在《论一般法律》里。边沁在写作这个文本的过程中，他发现或创造了君王之法与民众之法的区分，这个区分是他在为第六章第 8 节所补充的内容中创制的，由此也取代了之前第一章第 3 节中对宪法的阐明。这两部分文字都保留在新版的《界限》中，并做了编辑脚注以关注它们的地位。

很显然，哈特在他的关于边沁对主权阐述的文章中，对这些文字进行了探讨。哈特认识到，对于「受法律限制的立法权」的本质，边沁给出了两种阐述，而哈特认为它们不分伯仲。第一个阐述是在《政府片论》中提出来的，在《论一般法律》第一章（「界限」第 3 节中又进行了重申。在那里，政府之上的法律限制，是有限的服从习惯的「关联之物」。第二个「替代性的」阐述，编辑在《论一般法律》第六章（「界限」第 8 节中，其中包含有对君王之法的探讨。在那里，政府之上的法律限制，是「不得颁布某些法律这一具有拘束力的义务的…关联之物」。提及过边沁的「对于这个问题的第二个极其言简意赅有时晦涩不明的进路」之后，提及过边沁是在「摸索着寻找解决办法」之后，哈特宣称：

起先边沁说，那些退让「也就是主权者限制自己的立法权」还只是承诺要将立法置于特定界限之内，但不是置于法律之内，所以虽然我们可以说违反那些承诺而颁布的法律是违宪的，但却不能说是违法的。后来他退让说它们是法律，只是与日常的法律不同，它们不是由完全的法律强制所支持的，而是由公众意见或宗教的「辅助性」强制与某一风险的「辅助性」强制所支持的。这个风险就是，倘若做了承诺的主权者在禁止领域里颁布了法律或其叮嘱要遵守这些界限的继任者在禁止领域里颁布了法律，那么普遍的服从就有可能被撤回。[65]

从这段文字可以清楚地看出，哈特并没有认识到，在宪法地位这个问题上，边沁是改变了初衷的，而对于受法律限制的政府的本质这个问题，哈特却将边沁解读为提出了两个解决方案，且两个方案地位平等。然而，倘若边沁的思想具有动态的一面得到确认，我们便会因而提出这个问题：边沁的这个论题会发展到何种地步？我们可能会被领引着去看他在 1780 年代中期到末期所写的法理学。不过，至今还没有人这样做过，因为那些法理学还在其手稿中，是用法语写成的，而且大部分还没有腾写出来。换言之，我们需要追踪边沁法律思考细微的发展过程，而不是去认为「界限」就是终结语。

七、对边沁法律哲学的新观点

哈特根据日常语言哲学的方法来解读边沁的法律理论，而他自己也是日常语言哲学方法的倡导者。然而，边沁的方法并不是去详尽地揭示出人们通常所理解的法律语言的意义与功能，毋宁是通过组合使用他所称谓为词组填充（phraseoplerosis）、情境释义（paraphrasis）与原型溯源（archetypation）的技术来改革法律语言（当然是所有的交流符号），因为这个办法能将包含有拟制体（抽象语词）的句子转述或分解成包含有实存体的句子。哈特意图使他的方法产生一个道德中立的分析，而边沁意图使他的方法提升最大多数人的最大幸福。哈特认为，边沁曾专心致力的构划，与他本人在《法律的概念》中已进行的构划是一样的，就是要提供一个道德中立的法律体系的概念。即使哈特的《边沁研究论文集》包含很多精彩的解说内容（尽管是围绕着型构《法律的概念》的范畴与结构来安排的），但是它的主旨在于探究那些可以用来深化他自己的法律理论的边沁法学理论的部分（所关注的部分几乎全都是在 1776 年与 1782 年间写的内容）。在《边沁研究论文集》这个问题上，正如莱西所看到的，「虽然那些论文表面上是为了对边沁的思想进行修正、辩护与梳理，但是哈特也以那些论文为工具来推进与提炼他自己的主张，尤其是《法律的概念》中的那些主张」。[66]

哈特试图将边沁纳进他自己的理论中，这给他的编辑工作带来了影响。以下都是这一点的例证，即哈特为《道德与立法原理导论》继续下去的文本选择了「论一般法律」这个不恰当的标题；以边沁对法律所下的定义，作为了这个文本的开始，而不是以边沁在其中解释这个文本的目的的前面两部分，作为这个文本的开始；没有认识到边沁的宪法理论具有动态性。后面这一点也提请我们注意哈特的这一进路，即其将边沁早期所写的法理学看作铁板一块，这样一来，哈特就不得不去寻找一个具有一致性的解读。而自相矛盾的是，当哈特面对边沁在《宪法典》（Constitutional Code）（写于 1820 年代）中所提出的人民主权理论时，他的反应不是去修改他自己的对边沁主权理论的理解，而是说边沁在后来所写的那些内容中阐发了一个不同的主权理论。[67]

倘若有一个功利主义法理学理论，其对法律与道德进行了概念性区分，其对法律术语的分析是按照一个如20世纪中期牛津日常语言哲学一样但出现的时间要早的方法体系，而且其也秉持法律的命令学说，那么，边沁并不属于这个法理学理论[68]。或换言之，若存在一个法理学的功利主义传统，那么它的特征并不是哈特所归结给它的那些。哈特没有认识到，边沁对法律是什么与法律应当是什么所做的区分，与他自己所想的法律与道德的概念性区分不是等同的。我已经说过，鉴于人所有的活动都是有目的的，所以那样一个概念性区分对边沁而言毫无意义。而人所有的活动之所以都是有目的的，乃是因为人的活动必然由欲求快乐与避免痛苦所驱使，活动的后果也总是要由功利原则所提供的道德标准来衡量。的确，哈特为他对法律与道德所做的区分进行了正当性说明－使法律推理变得明晰[69]。而从边沁的观点来看，这是去提出一个道德主张。罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin）抓住了哈特提供正当性说明这一点，认为哈特的理论是个解释性的理论，由此具有密不可分的道德维度[70]。在同德沃金的争论中，若哈特丢掉对法律进行道德中立的描述的观点，而与历史上的边沁站到一起，毫无保留地主张语言分析与语言方法的主旨在总体上不是仅仅去描述世界－揭示事物的本来面目－而是使世界变得更好－使实然之物与应然之物重合，那么哈特可能会更有理据。但是，理所当然地，那样做也就是放弃法律实证主义。

就边沁研究而言，法律实证主义曾被当作理解边沁法律理论的恰当的参照系，其一旦被放弃，而是用一个以边沁自己的语言哲学为基础的参照系－他的实存体与拟制体理论－取而代之，那么，边沁的思想与边沁思想潜在的对当代与未来法律理论与法律哲学中讨论的贡献，就会得到更好的理解。简言之，边沁的功利主义法理学为普通法理论与不是法律实证主义的自然法理论，提供了一个替代性理论。

注释

[1] 哈特明确的将这一洞识归给边沁：参见 H. L. A. Hart, The Concept of Law, 234 (1961).

[2] Id. at 1, 13–17.

[3] Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: the Nightmare and the Noble Dream, 225 (2004).

[4] Id. at 231, 指的是「哈特的价值无涉的、描述性的一般法理学」。

[5] 关于哈特所受到的哲学影响，请参见 id. at 142–5, 215–19.

[6] H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Essays in Jurisprudence and Philosophy 49, 50, 57 (1983).

[7] Id. at 53–4.

[8] Id. at 55.

[9] Id. at 57.

[10] H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, 243 (1982).

[11] Id. at 17–19.

[12] Id. at 164.

[13] 参见 Jeremy Bentham, Of Laws in General, xlii 342 (H. L. A. Hart ed., 1970),

1: 一个法律可以定义为是一个符号的集合，这个集合宣布某一情况下，一个国家的主权者在关于服从或应该服从他的权力的某个人或某类人在要遵守的行为上，主权者自己的或其所采纳的意愿：如此意愿之成就冀望于对某些事件的期望，而意愿之宣布则意在成为适时促使这些事件发生的手段，对事件之展望则意在成为所涉行为之人的动机。

[14] H. L. A. Hart, supra note 10, at 110.

[15] H. L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence, in Essays in Jurisprudence and Philosophy 21, 26–7, 33–5 (1983).

[16] 参见 Stephen R. Perry, Hart’s Methodological Positivism, in Hart’s Postscript: Esays on the Postscript to the Concept of Law 311–13 (Jules Coleman ed., 2001).

[17] Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition ,328–36 (1986), 波斯特马论辩称，边沁之所以对法律是什么与法律应当是什么进行区分，是因为他相信就增进功利而言，那样一个研究法律的进路能带来最大的有益后果。对边沁的法律实证主义以及边沁的法律实证主义与他的功利主义的关系，一个更为深入且富有价值的再评析是 Amanda Perreau–Saussine, Bentham and the Boot–Strappers of Jurisprudence: the Moral Commitments of a Rationalist Legal Positivist, 63 Cambridge Law Journal 起始页（346–83就是起始页，作者在此指的是整篇论文）, 346–83 (2004).

[18] H. L. A. Hart, supra note 10, at 53. 所指的《政府片论》初版于 1776 年。

[19] H. L. A. Hart, Bentham’s Principle of Utility and Theory of Penal Law, in Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation lxxix–cxii, lxxxv (J. H. Burns & H. L. A. Hart, with New Introduction by F. Rosen ed., 1996).

[20] H. L. A. Hart, supra note 10, at 28.

[21] Id. at 243.

[22] Id. at 262–3.

* 此处有一笔误，作者答复说是因编辑错误而产生的，译者按照正确的行文进行了翻译。－译者注。

[23] G. E. Moore, Principia Ethica 57–71, 91–3 (Thomas Baldwin ed.,1993)

[24] 关于边沁对普适性解释法理学含括范围的解释，参见 J. H. Burns & H. L. A. Hart ed., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation 6 & n., 294–5 (1970), 在那里边沁宣称，解说的主题会是比如「权利（right）、权力（power）、占有（possession）、产权（title）、免除（exemption）、豁免（immunity）、特权（privilege）、无效性（nullity）、有效性 (validity）这样一些术语」。

[25] John Bowring ed., Nomography; or the Art of Inditing Laws (由写于 1811 年至 1831 年间的材料编纂*而成),in the Works of Jeremy Bentham, iii. 231, 234 (1843).

* 此处 complied 实为 compiled，著者答复认可，译者按照正确的行文进行翻译。－译者注。

*万全法典之译，来源于翟小波博士、教授。

[26] Jeremy Bentham, Legislator of the World: Writings on Codification, in Law, and Education 7–8 (Philip Schofield & Jonathan Harris ed., 1998).

[27] Id. at 8–10.

[28] Id. at 20.

[29] John Bowring ed, Letters to Count Toreno, on the proposed Penal Code, delivered in by the Legislation Committee of the Spanish Cortes, April 25th, 1821, in the Works of Jeremy Bentham, viii. 487, 530 (1843)(此后简写为 Bowring). 两个更进一步的规则，第一个是对于相同的观念要用相同的词；第二个不同的观念用不同的词。参见 id. at 534.

[30] Id. at 530. 边沁使用「自然的」这个术语让人想起了与「技术性」编排相对的法理学的「自然的」编排。对此边沁在《政府片论》中进行了描述，本文在下文脚注 41 那一部分进行了探讨。边沁使用「自然的」这个术语是为了引起痛苦与快乐的感觉，进而引发出功利原则。参见，比如 An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 11：「自然将人类置于两个主宰的统治之下，痛苦与快乐。」

[31] John Bowring ed., supra 29, at viii. 532.

* 著者认为原文表达不是很清楚，并对译者进行补充说明。－译者注。

[32] Id. at 523–6.

[33] H. L. A. Hart, supra note 6, at 78. 另参见 H. L. A. Hart, supra note 1, at 203–7.

[34] 这里甚至还有一个更深的要旨，因为对边沁而言，逻辑技术本身不是价值无涉的，而是或多或少的会导向功利。

[35] H. L. A. Hart, supra note 1, at 189–95.

[36] Jeremy Bentham, A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government 416 (J. H. Burns & H. L. A. Hart ed., 1977).

[37] 参见，比如 John Bowring ed., A General View of a Complete Code of Laws, in the Works of Jeremy Bentham, iii. 155–210, 186 (1843)：「共同的需求已经给了所有人民的法律某种一致性与某种对应性，至少在根本特征上是如此」；与特有的应用境况相对，边沁认为普适的应用境况具有相对的重要性，在 Codification Proposal, supra note 26, at 241–384, 291–3.

[38] Jeremy Bentham, supra note 36, at 397–8.

[39] Id. at 398–9.

[40] 这要去审视的根据，与在方法论法律实证主义相关的问题上所审视的根据是相似的，但不是从「内容」的视角去审视，而是从「形式」的视角去审视。业已说过，「内容」与「形式」在边沁对于法律的阐述中是紧密相联的。

[41] Jeremy Bentham, supra note 36, at 415–18.

[42] William Blackstone, Commentary on the Laws of England, i. 41. (1765–9).

[43] Lon L. Fuller, the Morality of Law 参考页码（作者在此指的是整部著作） (1969).

* 著者致歉说原文的句子不完整，并对译者进行了补充，译者根据补充后的句子译出。－译者注。

[44] 参见，比如 John Bowring ed., Pannomial Fragments, in the Works of Jeremy Bentham, iii. 211–30, 221 (1843)：「没有法律的权利就是一个无因之果」。

[45] H. L. A. Hart, Supra note 2, at 234; & Gerald J. Postema, Supra note 17, at 328–3617. 转引自由佩罗－索辛所确认出的对边沁的两种可能的解读中的一个，Perreau–Saussine, ‘Bentham and the Boot–Strappers of Jurisprudence’, 378–9：「对边沁观点的另一个解读认为，分析或『逻辑』理据本身是有道德价值的，内在的具有功利。但是这一观点…与法律实证主义者所坚持的道德判断与法律判断的根据具有必然的可分离性的观点不兼容：功利理据成了法律解释的『家庭女教师』」。

[46] H. L. A. Hart, supra note 10, at 18.

[47] 参见上文注释 14。

[48] University College London Library, Bentham Papers, Box lxix, fo 86.

[49] John Bowring ed., supra note 25, at iii. 270–1.

[50] Jeremy Bentham, supra note 26, at 140.

* 陈嘉映先生曾将 A Plea for Excuses 翻译为「为辩解进一言」，本文沿用他的这一译法。参见陈嘉映，「为辩解进一言」－日常语言分析的一篇经典，读书，1998 年第 3 期，(页54–62，1998年3月)页 00，0000 年 00 月－译者注。

[51] J. L. Austin, A Plea for Excuses, 57 Proceedings of the Aristotlelian Society 1, 8 (1956–7).

[52] C. K. Ogden, Bentham’s Theory of Fictions, cxlviii (1932). 没有迹象表明哈特曾研究过这个版本中奥格登的导论。

* 此处有一笔误，著者答复说是因编辑错误而产生的，译者按照正确的行文进行了翻译。－译者注。

[53] Id. at xlvi.

[54] British Library Add MS 33, 550, fo. 5 (15 October 1814).

[55] H. L. A. Hart, supra note 10, at 253–7.

[56] John Bowring ed., supra note 37, at iii. 181.

[57] H. L. A. Hart, supra note 10, at 18, 哈特指出，边沁所专心致力的构划与他自己专心致力的构划是相似的，同时他又争辩说，「他的命令理论规定了一个束缚性的框架」，由此使边沁遭受阻碍，所以边沁并不能心满意足的获得他所想象的他们共同的目标。

[58] An Introduction to the Principles of Morals and Legislation and A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government.

[59] Jeremy Bentham, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, 参考页码（作者在此指的是整部著作） (Philip Schofield ed., 2010).

[60] Nicola Lacey, supra note 3, at 312.

[61]更多的说明，请参见 Jeremy Bentham, supra note 59, Editorial Introduction, xi–xv.

[62] 「间接立法」与「地点与时间」的内容，可分别参见 John Bowring ed., supra 56, at i. 533–80, 169–94.

[63] Jeremy Bentham, supra note 13, Editorial Introduction, xxxiii–xxxiv. 这个目录表保存于伦敦大学学院图书馆，是存放边沁手稿编号为 29 的盒子中的第一张大幅对折纸，已誉写编辑在 Of Laws in General, Appendix F, 312–13.

[64] 请分别参见 id. at 16–17, 64–71 and Jeremy Bentham, supra note 59, at 38–9, 86–93.

[65] H. L. A. Hart, supra note 10, at 239–40.

[66] Nicola Lacey, supra note 3, at 325. Cf. H. L. A. Hart, supra note 10, at 218：「不管是谁，若其认为一个被接受的规则观念，而不是一个主权者的命令对于法律体系之分析是至关重要的，那么，比如哈特自己，仍然还可以使用边沁对法律权力分析的内容」。

[67] Id. at 242.

[68]对于奥斯汀是否属于这个传统这个问题，在 James Bernard Murphy, the Philosophy of Posivitive Law: Foundations of Jurisprudence, 169–211 (2005) 进行了探讨。

[69] H. L. A. Hart, supra note 6, at 78. 另参见 H. L. A. Hart, supra note 1, at 203–7.

[70] Ronald Dworkin, Law’s Empire, 114–50 (1986).

本文系#公利主义#专题第2期

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