Vol 53.2【法思】陈景辉 | 忠诚于法律的职业伦理（下）
第三期➤ 马 驰
忠诚于法律的职业伦理：
破解法律人道德困境的基本方案（下）
文 | 陈景辉
中国政法大学法理学研究所教授
四 作为角色伦理的职业伦理：
对日常道德追问的回答
（一）一个中间性的小结
文章讨论至此的论辩已经较为复杂，适度的总结可能有助于读者抓住讨论主线。由于北京律协对于李某某代理律师的行业纪律处分的根据，主要是《处分规则（试行）》的第十一条第二十八项（有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的）。该条文具有显而易见的含混性，所以并不能简单依照该条文就给予相关律师以行业处分，而必须去讨论“什么是法律职业伦理”这个理论问题方始可能。并且很明显的，与直觉一致的法律职业伦理中的“标准概念”，是相应律师为自身之行为进行辩护的实质理由，所以我详细说明了标准概念以及四个相关的辩护基础。然而，由于工具性角色和父爱主义色彩兼具，因此标准概念之下的律师形象必然矛盾，于是两个针对标准概念的追问就有了生存空间，它们分别是基于日常道德的追问与基于政治道德的追问；其中，前者要求律师应当同时是个好人，后者要求律师应当为法律实践的整体道德吸引力负责。将这些问题带回“李某某律师”案：如果标准概念成立，那么至少表面上缺乏处分相关律师的理由；如果日常道德追问被证明是有效的，那么相应的律师就应当被给予行业纪律处分，因为他们所使用的手段违反了“好人”的道德要求；如果政治道德追问被证明是有效的，那么相应的律师就应当被给予行业纪律处分，但这并不是因为他们的行为有悖于日常道德的要求，而是因为其降低了法律实践整体的道德吸引力。所以，解决“李某某律师案”这个实践问题的关键，就在于“以上哪种主张成立”这个理论问题的最终答案。
不过，在转入实质论辩之前，有两个剩余的问题必须交代：第一，难道不可以采取某种综合性的方式将这三种立场同时容纳其中吗？不能，或者即使可以这样做，但它也是没有意义的。原因在于：在面对特定职业伦理问题时，如果以上三种主张给出的答案是一致的，那么是否将它们综合在一起并不重要；如果它们给出的实质主张不同，那么就无法将它们综合在一起。换句话说，法律职业伦理的学术讨论所关注的并不是无道德争议的通常情形，而是像“李某某律师案”这样的“道德两难”（moral dilemma）困境。一旦面对这种实质上的分歧，就必须去证明哪种主张最终成立，而无法在其中以骑墙的方式和稀泥。
第二，前面已经说过。我认为最有效的论证策略，是在肯定标准概念四个辩护根据（知识与技能的专业性、偏私的公正、对自治能力的补足以及参与法律事务的权利）的同时，通过否认它们之间存在“必然性”的论证支持关系，进而实现“反对标准概念”这个目标。然而，可能有论者认为这一点在日常道德追问上体现的并不明显，因为它明显并不关心辩护基础是否成立的问题，而只是关心角色道德特殊性能否违反日常道德普遍性。不过，我认为这样的看法并不正确，因为日常道德追问依然可以被解释成在认同这四个部分的基础上，认为它们作用的发挥需要被限定在日常道德的范围内，所以即使肯定这四个部分的效果，也不能因此“必然的”推导出标准概念。与此同时，政治道德的追问并不会引发此类疑虑，因为一旦将单方律师的行为视为整个法律实践的组成部分，那么不但这四个辩护根据会当然成立，而且一旦将它们合起来所支持的，必然是以整体法律实践的道德吸引力而展开的职业伦理观念。此外，也可以看到这两种追问对律师矛盾形象的处理：日常道德的追问，会将“完善的‘道德’人”视为职业伦理的追求目标，因此律师还需要为客户的“道德善”负责——虽然这是通过运用专业知识和专业技能的方式来实现的，所以他的角色必然具有某种父爱主义的色彩；而政治道德的追问，认为律师应当对整体法律实践的道德吸引力负责，所以其中必然也会包含父爱主义的色彩。而且，一旦工具性与父爱主义矛盾，以上两种追问都会认为父爱主义应当占据上风，所以它们才会反对标准概念。
就像文章题目所显示的那样，我认为政治道德的追问最终将会成立，因此法律职业伦理应当围绕“为整个法律实践的道德吸引力负责”这个政治道德展开。然而，需要注意的是：标准概念和政治道德追问显然共享了“作为角色伦理的法律职业伦理”这个共同点，进而反对法律职业伦理是一种日常道德的看法，所以接下来我将首先在讨论“角色道德”的基础上，去反省日常道德追问的可能错误。然后，剩余的两节将用来说明为什么政治道德追问具备明显的理论优势。
（二）两个进一步的区分：律师与好律师/日常道德与道德
1、律师与好律师：法律职业伦理的讨论性质是什么？
虽然在注释34中，我初步说明了为何将日常道德追问——Can a good lawyer be a good person，翻译为“法律人必须是个好人吗”，而没有采取“好律师能够是个好人吗”的字面译法。不过，更为重要的原因是如何判断法律职业伦理的讨论性质，即法律职业伦理到底是一个关于“什么是个‘好’法律人（律师）”的讨论，还是一个关于“什么是法律人（律师）”的讨论。对于理解法律职业伦理的讨论性质而言，这个区别是至关重要的：因为如果它所关心的是“ ‘好’法律人（律师）”的基本要求，那么包括标准概念的支持在内的任何人，都会同意“成为一个道德上的好人”必然是个“好律师”所应当负担的道德责任。然而，如果日常道德追问的意义仅限于此，那么即使不能说它是毫无意义的，但是其重要性也会大打折扣。这是因为：当理论家以学术方式关注特定讨论对象X时，他们只能提供“关于X之一般性质”的讨论，而无法回答“好X（good X）是什么”的问题。理由在于：由于不同人对于“什么是好X”的看法，一定会因为其价值判断的不同给出差异性极大不同看法，并且相互之间不具备交流的基础，更不用说通过交流达成某种程度的共识。因此，对于“什么是好X”这个问题而言，由于无法避免不同的研究者运用自己的道德偏好，所以这注定不是理论研究的对象；换言之，理论所针对的对象只能是“什么是X”。
因此，如果法律职业伦理关心“什么是个好律师”，那么就会因为以下两个原因的存在，而变得意义有限：其一，显然，除了“拥有专业知识和专业技能”这一点之外，不吸烟、穿着得体、对家庭忠诚等等因素也会被不同人视为是“好律师”的重要标志，并且这个可被增补的关于“好”的部分，在理论上是无法穷尽的；其二，理论家会因为无法回答 “这难道不是一个好律师该有的吗” 的问题，无法将上述任何可能的部分排除在外，所以就无法解决关于“什么是好律师”的理论争议。所以，如果将日常道德追问理解为关于“什么是好律师”的问题上，那么它的看法当然是正确的，但是这却没有什么真正的重要性。所以，我们必须得出这样的结论，即虽然法律职业伦理一定会关心“道德上的好”这个部分，但是它所真正关心的必然是关于“什么是法律人（律师）”这个问题的回答。因此，这场由标准概念、日常道德追问与政治道德追问所组成的论辩，所真正关心的是这样的问题：除了“掌握专业知识与专业技能”以外，标准概念、日常道德与政治道德是不是法律人的“定义性要素”？其中，日常道德批判要表达的核心立场是：法律人除了要掌握专业技能以外，还需要满足一般道德的要求；换言之，如果违反了一般道德的要求，即使某人的确是法律专业技能上的娴熟者，他依然不能被称为一个合格的法律人。
2、日常道德与道德
刚才的看法立即就会遇到两个难题：1. 道德要求为什么会成为律师或者法律人的定义性要素？这涉及到“法律职业伦理存在之必要性”的一般性问题，我将在下一节中予以详细的解答。2.理论讨论既然只能针对X、而不是“好X”，那么道德哲学或者伦理学所关心的不正是“什么是‘好’”的问题吗？那么道德哲学还是一种理论研究的领域吗？这个问题貌似严厉，其实不难回应。因为道德哲学关注的，并不是“什么是好人”、而是“什么是人”；或者说，一个自然意义上的人，要想成为一个真正的“人”，那么他/她必然具备“好（good/goodness）”这个性质，所以“好”就成为“人”的概念条件。而对于“什么是‘好’”，显然具备理论分析的可能，传统规范伦理学中关于道义论和功利主义的争论，实际上分别表达了康德和边沁及其信徒对于“什么是好”的不同看法。
重新回转至主题，如果“道德上的好”是法律人（律师）这个角色的定义性条件，日常道德的追问要想变得合理，那么就必须坚持一个主张：“日常道德上的要求”就是“道德上的好”。于是，一个批评随之而来：日常道德就是道德吗？它们之间难道不是从属关系吗？在这种批评看来：首先，存在着关于“什么是好”的一般性道德观念；其次，这种一般性的道德观念在不同的领域展现出某些独特的属性，日常道德就是一般性道德观念在日常生活中的展现，法律职业伦理就是它在法律领域中的展现；最后，日常道德与法律职业伦理因此是平行的并列关系，而不是日常道德居于更高位阶的从属关系，所以这种日常道德追问因此无效。对于“日常道德是否等于道德”的问题，当然可以从较为一般的方式入手，比如说去讨论道德性质问题。不过，由于这个讨论过于抽象，所以我将选择另外的角度，即角色伦理能否区别于日常道德？这是因为，如果“日常道德=道德”，那么所有因角色分化所衍生出来的角色伦理就必须符合日常道德的要求；反过来讲，如果能够证明角色伦理可以有效区别于日常道德，那么“日常道德=道德”的主张就是错误的，日常道德就和各种角色伦理一样，都是“道德”这个概念之下并列的子类型而已。
（三）角色伦理是否以及如何可能？
1、一个例子：军官可以命令士兵去死吗？
在日常道德观念中，我们只要导致他人的死亡——不管有意还是无意，都会是严重的道德瑕疵，这一点是非常明显的。那么这种日常道德的要求是普遍性的吗？情形显然并非如此，因为当我身为一个军官，在一场战斗中要求我的下属去冲锋或者去炸碉堡，这显然都把他们推向了死亡的边缘，那么我要对战士的牺牲负担道德上的责任吗？那个战士能够因为我的命令违反了日常道德的要求拒绝执行吗？我当场处死抗命不尊的战士的行动在道德上可被辩护吗？显然，对于这一系列问题，唯一的回答都是：我作为军官，并不会因为“让我的士兵去送死”而负担道德上的责任，尽管这与日常道德的要求矛盾。打赢这场该死的战争，才是我作为军人的道德责任；而且，一旦因为我的心慈手软导致战争的失败，那么我就会被质疑作为军人的资格，即使我因此保住了战士的生命。因为“打胜仗”是我的“军人”角色的道德要求，这就是我（军官或战士）的职业道德，即使我让他人牺牲了生命。用一句话来总结：角色道德的意思是说，可以用违反（日常）道德的方式来实现（角色）道德的要求。
不过，一个可能的质疑是：打胜仗，只是军人角色的要求，而不是军人角色的“道德”要求。所以，即使我（军官）在战场上肯定能够命令我的属下去死，但是我并没有“道德上”的理由这样做。这种质疑从表面上看是正确的，但是请考虑这样的问题：士兵显然有日常道德上的根据不去死，那么他能够因此认为我的命令违反日常道德而抗命吗？显然不能，原因在于：如果我们承认抗命士兵的理由是有道德分量的，那么我让他冲锋的“命令”必须也有道德分量、而且还得有排除他所凭据的日常道德理由的能力才行。并且，即使我（军官）在战后还是会感到道德上的内疚，但是这并不构成谴责我的军官身份的道德理由。因此，如果上述看法没错，那么独立于日常道德评价之外的角色伦理就必然成立。不过，这仍然只是一般意义上的可能，如果不能提供区别日常道德与角色伦理的明确标准，那么这仍然是没有意义的。日常道德追问的支持者，主要就是从这个角度，来质疑作为角色伦理的法律职业伦理的可能性。
Practical Reason and Norms
Oxford University Press(1999)
2、自然义务还是制度性义务：角色伦理的道德性质
在伦理学中关于道德义务的讨论中，一直有所谓的自然义务（natural obligations）与非自然义务（non-natural obligations）的区分：自然义务的特点在于，该种义务应用在我们身上与我们的“意志行为”（voluntary acts）无关，也与各种制度和社会实践并无必然的关联——其内容也非由这些（制度）安排的规范所规定。因此，我们有 “不应残忍”的自然义务、有“应当帮助他人”的自然义务，无论我们是否做出过这样的承诺；换言之，即使我们没有承诺过不残忍或者帮助他人，这些都不构成拒绝该种自然义务的借口或有效辩解。相应的，还有一种通过人们有意的意愿行为所创设出来的非自然义务，这种义务的特点是，在人们的有意行为之前，他们并没有这样的义务，但在此之后他们却拥有的义务。例如，我向你承诺“借你一万块钱”，这显然是非自然义务，因为在我向你承诺之前，我并没有“借你一万块钱”的义务，但在这之后，我就有了这样的义务。虽然不管承诺前还是承诺后，你都同样需要那一万块钱，但是，是“承诺（借钱）”这个单独的（事实性）条件、而不是“你的需要”这个可能事关道德的条件，使得我负担了这项义务。否则，不管我有没有做出这个承诺，我都负有“借你一万块钱”的义务；除非我实际上负担的是“借你一万块钱”的自然义务，否则这种情形将无法合理的出现。所以，“我未做出上述承诺”是对抗这种义务的有效条件，但它却不是对抗自然义务的有效条件。
同时，基于非自然义务是来自于单纯的“意志行为”、还是来自于制度安排，它可以被进一步区分为制度性的非自然义务（以下简称“制度性义务”）与非制度性的非自然义务，承诺之类的义务就是一种非制度性的非自然义务。那么日常道德和法律职业伦理是什么性质的道德义务呢？显而易见的是，日常道德就是一种自然义务，因为即使没有任何的“意志行为”、即使没有任何的制度安排，我们也存在着日常道德上的要求。那么法律职业伦理是什么性质的道德义务？同样明显，法律职业伦理则是一种制度性的非自然义务，即如果没有“法律”这种制度安排，法律人（律师）也就不会负担法律职业伦理上的要求。正是因为在义务属性上的不同，各种义务类型之间就不能够相互替换，无论是以自然义务替代非自然义务、还是相反。所以，作为自然义务的日常道德就不具备替换制度性的非自然义务的资格。
《职业伦理与公民道德》
（法）爱弥尔•涂尔干 著
渠敬东 译
商务印书馆2015年版
3、整体性的课责效果：角色伦理的判断标志
即使存在这样的区分，但是由于我们经常同时身兼多种社会角色——自然义务、制度化的非自然义务与非制度化的非自然义务往往集于一身，那么此时如何从中区分作为制度化义务的法律职业伦理呢？鲁本提供了一些这样的标准：其一，是否存在对该制度化角色的运行必不可少的道德义务，例如严守客户的秘密就是这种职业道德要求；其二，边界上的限制，即虽然某些义务并不是该制度化角色至关重要的，但是由于它能够防止角色的滥用和出尽某些更有价值的目标，所以这些道德义务也变得重要；其三，角色当中还包括很多本行业因为传统而形成的实在道德（positive morality）。然而，这样的标准是存在问题的，不但是因为这些标准本身就较为模糊，例如什么是“对该制度化角色的运行必不可少的”；而且也是因为它会给日常道德留有空间，例如基于传统而形成的实在道德如果表示对特定日常道德的尊重，那么怎么办？所以，必须寻找新的角色伦理的判断标志。
在我看来，一个道德义务是否是制度性义务，其关键的判断标志就是：违反其要求是否会引发“整体性的课责效果”？如果某一道德义务的违反会引发整体性的课责效果，那么该义务就是制度性的角色义务；如果相反，那么它或者是自然义务、或者是非制度性的非自然义务。“整体性的课责效果”的意思是说：特定制度安排当中的单个个体，如果违反了制度性义务，那么将必然会引发社会民众对于该制度、而不是该行为人的道德谴责，并且不能用“这只是个别人的个别行为”来为本行业辩护。从这个角度讲，也可以看到作为制度性义务的职业道德，为什么对于任何制度化角色都是重要的。例如，“白衣天使黑心肠、人民教师最猖狂”的俚语，所显现的就是医生和教师这样的制度化角色，因为个别行为人违反职业道德的行为，所引发的出来对整个行业的道德正当性的质疑，这就是整体性的课责效果的具体显现。相应的，作为自然义务的日常道德，通常不会具备这种效果，例如我经常说谎，但并不能因此认为“人”这个角色都因此应受道德谴责。
五 为什么要有法律职业伦理
目前为止所累积的讨论效果，已经足以将日常道德追问排除在外了，因为对它的违反并不会引发整体性的课责效果，所以日常道德只涉及“是否是个好法律人（好律师）”、而不是“是否是个法律人（律师）”的判断。换言之，一个违反了日常道德要求的法律人，因此只能被谴责为是个“缺德的法律人”，但不能由此质疑他所拥有的“法律人”的制度性角色，除非他违反了作为制度化义务的法律职业伦理。然而，问题是：标准概念同样会因为制度化义务而变得重新有说服力，因为它所包含的三个原则——党派原则、中立原则与非课责原则，每一个都能够与制度性义务相契合。所以，接下来的问题就是：标准概念和政治道德的追问，哪一个才是正确的法律职业伦理？这就迫使我们必须去思考“为什么要有法律职业伦理”这个带有根本性的话题，除此之外几乎没有成功回答的可能。
（一）法律职业伦理的存在基础：法律的开放性
那么，为什么要有法律职业伦理？一种最为直觉化的回答，将会以一系列反问句的形式出现：为什么不需要有法律职业伦理？人类作为道德主体，难道不就是为了过一种有道德意义的生活吗？即使法律是某种专业化的领域，但它不仍然是由人所构成的实践吗？既然如此，受到道德约束难道不是理所应当的吗？在这其中的论证逻辑是：人有过一种道德生活的义务，由人组成的实践当然也应当受到道德的拘束，而法律就是这样一种实践，所以自然就应当有法律职业的道德要求。然而，这种回答的意义相当有限，因为它太过一般化了以至于无法回答这样的问题：由于做饭的实践也是由人所组成的，所以也应当有关于厨师的职业伦理，那么律师和厨师的职业伦理有区别吗？简言之，他只能证明所有由人所组成的实践均需受到道德的拘束，但却无法证明特定领域之“职业伦理”的重要性。
第二种回答更加关注法律领域，往往通过诉诸诉讼程序的方式，来说明法律职业伦理的重要性。例如，关于对抗制诉讼程序的讨论，经常是英语相关论著中的重要组成部分。或者，也可以通过讨论职权主义的诉讼程序中，律师往往以对抗公权力的方式来保护当事人的利益，如果我们必须将公权力想象成为必要的恶的话，那么对抗公权力这本身就是一种道德善。不过，以下两个原因导致它不具备普遍化的说服效果：其一，这种回答的说明范围是有限的，仅就律师而言，诉讼只是其法律专业活动的部分内容，所以关于诉讼程序的讨论很慢对所有的法律职业行为提供一般化说明；其二，这种说明方式往往受限于特定的制度安排，它只能说明“中国、美国等特定实在法体系”中的职业伦理要求，而不能说明适用所有实在法体系的一般化说明。
虽然刚才两个回答方式不尽如人意，但是还是能够从中学到证明法律职业伦理之重要性的两个要求：第一，必须证明法律职业伦理的职业性或专业性；第二，必须证明法律职业伦理具备普遍性。一旦将这两个条件结合起来，就必然指向对法律之基本性质的讨论。这将是我接下来所采取的论证方式。
在我看来，法律职业伦理最有可能的基础在于法律在实践中的一个基本性质，即法律本身的开放性，或者用哈特的语言说，法律具备某种程度的开放结构（open texture）。笼统而言，法律的开放性大体表现在两个方面：其一，法律本身的开放性，它可以进一步区分为法体系的开放性——例如一旦承认同性之间可以构成卖淫，那么同性之间是否可以结婚；法律标准的开放性——例如 “交通肇事致人死亡，为交通肇事罪” 是否包括“交通肇事致人宣告死亡”的情形；与法律语言的开放性——例如水陆两用汽车是否属于“机动车”。其二，法律适用过程中的开放性，或者说法律具体化过程中的开放性。具体而言，即使法律标准本身是明确的，但用它来评价具体案件时，可能得出的判决结果是多样的。例如，我国刑法规定“故意杀人，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”，那么药家鑫应当处以什么样的刑罚？处以死刑是唯一选择吗？等等具体化过程中的开放性就会呈现出来。
总结而言，法律本身的开放性意味着，无论是法体系、法律标准还是法律语言，都被允许以多种方式加以理解；法律具体化过程中的开放性，意味着特定的案件裁判被允许给予多种的决定结果。如果法律的开放性无法被否认，那么越是娴熟的掌握法律专业知识与专业技能的专业人士，就越有能力为自己的客户争取合理的利益；然而，危机也在于此，即一旦这些专业人士不当利用这种开放性，那么获取具有偏私属性的自身利益也成为题中应有之意。显然，包括律师在内的“法律人”这个职业群体，恰恰就是最了解法律开放性的群体，也是最有能力借助法律的这个性质来获取私利的群体。而且，如果这个性质事实上的确被法律人所普遍滥用，基于前面的“整体性的课责效果”，那么不仅普通民众会形成对法律人群体的普遍不信任，而且就连法律这个整体性的实践也会因此恶名昭著。因此，法律人对于法律弹性的不当运用，所引发的不仅仅是“法律职业”的道德危机，更是“法律”本身的道德危机。
那么如何避免这种危机？只有两个选择：第一，既然这个潜在的危机来自于“法律的开放性”这个基本性质，那么如果将开放性完全从法律当中排除，那么专业人士就失去了不当利用的机会，危机因此就可以全面解除。这当然是个很好、但却过于理想化的想法，不但“开放性”是法律与生俱来的性质，而且从事实上也无法成功。仅举一例，就法律具体化过程而言，我们无法将任何可能出现的事实，都做事先的类型化处理，也无法将其可能拥有的细节完全考虑在内。而且，即使成功的这样做了，也会付出法律僵化性的代价。如果将排除法律的开放性等于保障法律的可预测性，那么可预测性与法律的僵化性二者之间是一种成正比例关系：越满足可预测性的要求，法律僵化的可能性越大。简言之，法律因开放性所引发的潜在危机，无法借助“法律的方式”来解决。所以，第二种选择，也就是法律职业伦理这种道德要求成为唯一的备选项。此时，为了禁绝法律人运用法律的开放性以获取个人的私利，只能附加职业道德上的普遍压力。因此，法律职业伦理的普遍性，来自于“法律的开放性”不仅仅是任何单个实在法体系的特点，而是法律的一般性质；法律职业伦理的专业性，也来自于对于法律人运用专业技能与这个特点打交道时，所呈现出来的独特道德要求。
Andrei Marmor
“Should Like Cases be Treated Alike?”
in his Law in the Age of Pluralism
Oxford University Press（2007）
（二）非决定性与不确定性：决定法律职业伦理的关键
然而，由于法律职业伦理来自于法律的开放性，因此对于法律这个性质的不同理解，将会在实质上决定法律职业伦理的主旨。那么，可能有几种关于法律之开放性的具体理解？显然有两种：不确定性（vagueness）与非决定性（indeterminacy）。
从概念的角度上讲，法律的不确定性主要围绕着“意义问题”展开，一旦当一个标准或者语句，可以被给予两种或者更多种含义时，那么这个标准或者语句就具有不确定性。例如“交通肇事致人死亡，为交通肇事罪”中的“死亡”，即可被理解为单独指向自然死亡的意义，也可以被理解为既指自然死亡、又包括宣告死亡，那么这个标准的意义就是不确定的。所谓的非决定性，指的是某一标准是否是得出特定结果的根据，如果是，那么该标准就具有决定性，如果不是，那么该标准就具有非决定性。例如，任教年限对于成为教授而言，虽然会起到作用，但它只是非决定性的因素，学术水平恐怕才是决定性的衡量标准。非决定性与不确定性之间的区别，经常被理论家所忽视，将它们不加区别的等同视之。但是它们的区别极为明显：还是交通肇事的例子，显然其中的“死亡”在含义上具有不确定性，但是无论法官对于特定交通肇事行为到底是否构成犯罪的问题上，他所依据的都是“交通肇事致人死亡，为交通肇事罪”这个标准。一旦将这对概念带回到法律中，理论上会有四种可能：1.法律既是确定的且决定的；2.法律是确定的、但却是非决定的；3.法律是不确定的、但却是决定的；4.法律是既是不确定的、也是非决定的。如果承认语言在意义上必然拥有的含混性，那么所有关于意义的确定性主张，就必须被放弃。因此，理论上的四种可能就会被缩减为3、4两种可能：“法律是不确定的、但却是决定的”与“法律既是不确定的、也是非决定的”。
刚才已经说过，法律职业伦理来自于对法律开放性的道德限制，以避免法律成为专业人士获取私利的工具，但开放性同时也意味着，“律师为其客户在法律范围内争取利益”成为法律职业伦理的基本要求。问题是：这是不是律师的唯一的职业伦理要求？如果是，那么标准概念必然成立，因为它本来就是围绕着客户利益所展开的；如果不是，并且基于某些原因，维系法律本身的道德吸引力也是律师职业伦理的必然组成部分，那么标准概念就会破产，政治道德的追问随之成立。显然，一旦承认“法律是不确定的、但却是决定的”，那么法律的开放性就没有想象的那么大，此时除了运用法律的开放性为当事人争取利益，法律人还得为“法律的决定性”负责，因此这将会支持政治道德追问。相应的，如果承认“法律既是不确定的、也是非决定的”，那么“法律”其实就变得不重要，“实现客户的最大利益”就成为唯一的职业伦理要求，标准概念随之也会成立。所以，我在本小节的开始才会说：非决定性与不确定性这个区分，对于理解法律职业伦理的具体要求而言至关重要。
正是因为如此，所以你才会理解：为什么无论是支持还是反对标准概念的讨论经常与法律现实主义交错在一起？因为“法律既是不确定的、也是非决定的”这个支持标准概念的理由，原本就是法律现实主义的核心主张。所以，霍姆斯才会说 “法律人所受到的经常是逻辑方面的训练，司法判决中所运用的语言也主要是逻辑的语言，而且逻辑的方法和形式也满足了每个人心中对于确定和安宁的渴望。但是，决定性通常是一种幻想，而安宁也不是人的命运。在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断，它经常是一个含混不清和无意识的判断。”当然，法律现实主义的对与错，以及法律到底是“不确定的、但却是决定的”还是“既不确定、也非决定”，这些话题都太过巨大，无法为这篇文章所完全容纳。在此，我只想简单引用哈特对于“预测论”（法律现实主义在法概念上的主张）的批判理由，来支持我的看法：凡事规则存在之处，对于规则的违反，不仅仅构成了预测敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种敌对反应和制裁的理由（reason）与正当化依据（justification）。如果这个批判没错，那么法律作为理由和正当化基础，就意味着它是对敌对反应或法院制裁具备决定性。因此，在我看来：由于“法律是不确定的、但却是决定的”，所以律师在担负“努力为客户争取利益”之道德责任（标准概念）的同时，“维系法律的道德吸引力”是他们所负担的更重要的职业伦理要求。
O. W. Holmes, “”
然而，你不觉得还有两件事没有被说明吗？其一，法律的开放性可以被分为“法律本身的开放性”与“法律具体化过程的开放性”，但是刚才得出的结论——法律是不确定的、但却是决定的，仅仅针对的是前一种开放性，那么法律具体化过程的开放性对于标准概念的批判效果何在？其二，“维系法律的道德吸引力”就必然意味着“法律是个道德事业”，那么这个结论是当然成立的吗？这就是我在下一节中所要讨论的问题。对于前一个问题，我将运用司法的三重功能，来拿说明标准概念在法律具体化过程中的错漏；对于后一个问题，我将通过一个对法律规范性的简单说明，勾勒出可能的论证结构。
六 司法的三重功能与法律人的道德角色
（一）司法的三重功能与标准概念
法律的具体化过程主要表现为司法的过程，即对于由两造之间的纠纷所引起的，由法官和律师这些专业法律人参与的，运用法律规定得出特定结果的法律适用过程。显然，作为诉讼代理人，律师当然应当在搁置自己的道德判断的基础上（中立原则），不受干扰的运用自己的专业知识和专业技能（非课责原则），来实现保护其被代理人利益的这个最高的价值目标（党派原则）。因此，在司法这个法律具体化的过程中，律师扮演的不正好是标准概念所赋予的工具性形象吗？有什么理由认为标准概念存在错误呢？在我看来，这一切不言而喻：如果仅将律师或者法律人视为纠纷解决工具，那么他们当然就会扮演工具性的形象；然而，“解决纠纷”并不是法律具体化过程的唯一功能，更加不是其中最重要的功能。
毫无疑问，从表面上看，司法这个法律具体化过程的功能，就是为了解决特定当事人之间的纠纷。并且，这个功能也是足够重要的，因为纠纷不仅仅意味着个别主体之间的权利冲突问题，而且还应当被视为个别化的社会分裂现象。如果不能有效加以解决，那么纠纷累积之后的最终结果将是整体性的社会瓦解，所以任何良好的社会均需要发展出一整套纠纷解决机制，而法律正是这套纠纷解决机制的最后防线。因此，无权、无枪、并非民选的司法机关，这个“最不危险的部门”才会享有普遍的尊崇地位，这是其通过纠纷解决进而阻止社会分裂的功能使然。法律人的重要性由此才可充分理解，因为他们事实上在扮演着社会“粘合剂”的角色，所以某些理论家甚至将律师类比为某种服务于公共利益的“法律官员”。这一点当然没错，但却是不充分的，因为从功能的角度上讲，司法并不是解决纠纷的唯一手段，运用行政权力实施高度严密管控的“警察国家”，不仅仅只是理论上的可能而已。因此，功能上的可替代性，必然意味着司法还具备除纠纷解决以外的其他功能。
显然，法律具体化过程的开放性，来自于抽象的法律标准与具体的个案纠纷之间所存在的巨大落差。这就相当于说，法条当中规定的抽象的“抢劫”，与富人吃饱了撑的抢劫和穷人饿得实在受不了去抢劫这两个具体情形之间总是有所差距。因此，司法这个具体化的过程，实际上还扮演了“明确法律之具体要求”的功能。换言之，当法律人参与特定案件诉讼时，律师运用专业知识和专业技能所展开的相互辩驳，法官做出决定时对所依赖之法律和事实的说明，由这些部分所填充起来的诉讼过程，本身就在明确案件所涉及之法律规定的具体要求究竟是什么。因此，在这个法律具体化的司法过程中，法律人将那个原本非常抽象的或者根本就不太清楚的法律标准，予以明确的界定，以便清楚的说明法律在此种情况下的具体要求是什么。就此而言，除了解决纠纷以外，主要由法律人所参与的具体化过程，必然还具备健全和发展法律体系的功能，他们并不只是在简单机械式的适用法律。
然而，上述两个方面并不是具体化过程的最主要功能，其中的关键，反而应当是个案裁判的双重例示效果：一方面，对于所有法律人而言，特定的具体化过程都会表明某类问题的法律决定大致是什么样的，因此法官在面对同类案件时就减少了自由裁量上的论证负担，律师也会由此判断法官可能做出的决定会是什么样子，而且也可以由此来指责法官背离原有做法的行为；另一方面，对一般社会民众而言，任何的个案裁判都在将抽象的法律具体化的同时，向他们表明未来应当遵守的具体公共行为准则是什么、裁判者将如何处理他们可能卷入的同类纠纷，因此个案裁判赋予了社会民众以相应的合理期待。所以，作为具体化过程的个案裁判，绝不只是发生在裁判者、律师和当事人之间的私人判断，它一定是某种程度的公共判断。这就有助于解释一个常见的现象：为什么社会民众会对他人的案件裁判高度关注？这是因为：个案裁判兼具解决纠纷、明晰法律意义以及指明行为标准的三重功能，尤其是后一功能意味着每个人都存在成为类似案件当事人的可能，所以才会出现这种身临其境、感同身受的自我代入，他们才有强烈意愿针对特定争议案件的裁判发表意见，也才会激烈的批评那些明显不公的案件裁判，因为他们害怕成为同样情形中的另一个被牺牲者。
现在可以足以说明这样的问题了：为什么司法从解决纠纷的角度上具备可替代性，但这并未贬损它的重要性，因为司法的后两个功能——明晰法律意义以及指明行为标准，是其他纠纷解决方式所无法完全替代。也就是在这里，法律职业伦理的标准概念丧失了全面的说服力，因为它仅仅只能与“解决纠纷”这个单一的功能匹配，而无助于说明 “明晰法律意义”与“指明行为标准”这两个功能。并且很明显，这三个功能必然是法律实践所呈现出来的“整体形象”，如果法律职业伦理要想与这个整体形象匹配，那么它就必然会是政治道德追问的结果，即法律人应当为整个法律的道德吸引力负责，而不仅仅只是保护和追求当事人利益的工具性而已。总之，标准概念的缺陷在于，它过分狭窄的看待了法律人的角色。
（二）法律是个道德事业吗？
经过长途跋涉，终于来到了最终问题的面前：作为道德事业的法律。但这个主张并不是不证自明，尤其是在一般印象当中的法实证主义，好像就在否认法律是一种道德事业的。这当然是个巨大的话题，好在我只需要在法律职业伦理的问题中，来简要的讨论这个问题。在此，我将给出两个具体的论证根据，然后澄清一个容易引发的误解。
1、法律的规范性
重新接续关于决定性的讨论，在第五节中，我们得到的结论是：由于法律是敌对反应或法院制裁的理由和正当化基础，因此法律虽然不确定的、但却具备决定性。由此出发就会看到，法律在我们的生活中实际上在扮演“行动理由”（practical reason）的角色，并且这也是法理学家目前说明法律规范性（the Normativity of Law）的基本前提。换言之，如果“规范性”是法律的基本属性（之一），那么它是否有规范性的关键，就在于法律能否成功的给予人们行动理由（reason-giving）。
通常存在两种行动理由：“动机性理由”（motivating reasons）与“正当化理由”（justifying reasons）。其中，动机性理由关注的，主要用来“说明”行为人据以做出某种行动的动机或原因是什么，所以它也被叫做的说明性理由（explanatory reasons）。例如，在“学生因睡懒觉而迟到”这个例子中，“睡懒觉”这个事实扮演的就是说明性理由的角色，即它用来说明学生迟到的“原因”。而正当化理由，主要针对的是理由对特定行动之间的支持关系，即如何为行动提供“辩护（正当性证明）”，因此也被叫做规范性理由（normative reasons）。就此而言，“睡懒觉”只能是个说明性理由，因为它并不能为“迟到”提供辩护；相应的，“生病”却是旷课的正当化理由，因为它为“旷课”提供了充分的辩护，或者充当了“旷课”的正当化基础。问题是：如果法律的规范性意味着它是某种行动理由，那么法律到底是正当化理由、还是说明性理由？显然，由于我们依据法律所做出的行动，经常被视为“正当的”行动，所以法律必然是一种正当化理由。
关键在于：如何理解“法律是一种正当化理由”这个表述？换言之，此处的“正当”是否是一种“道德上的正当”？显然，由于道德垄断了所有的正当性，所以此处只能给出肯定的回答，即法律必然是一种道德上正当的行动理由。不过，由于这是一个关于“一般法”（Law）的判断、而不是关于“具体法”（the law）的断言，因此法律并不能每时每刻都能实现这个任务，所以“法律是一种正当化理由”这个表述的真实含义是“法律‘主张’自己是一种正当化理由”。如果法律必然具有规范性，如果法律的规范性就意味着“法律‘主张’自己是一种正当化理由”，那么法律就必然是一种道德事业。
John Gadner
“How Law Claim, What Law Claim”
in his Law as a Leap of Faith
Oxford University Press（2014）
2、正义与作为制度的法律
不过，仍然会有论者认为，“法律‘主张’自己是一种正当化理由”这句话十分费解，所以我将从另外一个角度作进一步的说明，即作为制度的法律。所谓“作为制度的法律”，意思是说：法律不仅仅由规范体系所组成，而且还包括立法、司法和执法的众多机关，以及作为这些角色执行者的各式各样的法律人。然而，法律这个由以上因素结合起来的整体，之所以被叫做“制度”（institution）、而不仅仅只是个“组织”（organization），就在于“法律必然主张自己是正当的”的这一点。让我用个例子来做进一步的说明：黑社会收保护费与税务机关收税之间存在区别吗？如果存在，那么关键的区别将是什么？显然，黑社会和税务机关都是某种组织，但是只有税务机关及其相关的税收行为才能被叫做制度，而黑社会只能被叫做组织。这是因为：黑社会收保护费与税务机关收税都可能遭遇抵抗，并且因此动用纯粹的暴力（physical power），然而重要的是，与黑社会只动用纯粹的暴力不同，税务机关不但这样做、而且还会主张自己是在“正当的”动用暴力。因此，如果将法律视为一种制度，那么法律就必然主张自己是正当的。
与此同时，一旦肯定了法律的制度性质，那么它不但必然主张自己是正当的，而且还必然受到“正义原则”（Justice）的检验。罗尔斯就是这样看待正义对于制度的重要性，他认为“正义是社会制度的第一美德（first virtue），就像真理之于思想体系的地位”。罗尔斯的基本论证结构是：其一，各种社会制度的核心必然都是某种社会合作（socialcooperation）；其二，单个个体之所以会投入到社会合作之中，一定是由于合作会带来个体行动所无法获得的额外收益；其三，维系社会合作或者社会制度的关键，就在于如何分配这些额外的收益，而这必须求助于实质的正义原则。反之，如果没有妥当的正义原则用以保持社会制度的公平性，那么社会合作无法维系，社会制度终将崩溃。由此而言，作为制度的法律当然也无法豁免于正义原则的评价，所以这会反向要求法律必须是一种道德事业。
A Theory of Justice
John Rawls
Harvard University Press（1999）
3、“法律是个道德事业”与“法律中蕴含的内在道德”
法律职业伦理的理论家当然也注意到，如果有充分的理由将法律视为一种道德事业，那么这将会严重打击标准概念的说服力，因为“客户的利益”（党派原则）既不是法律职业伦理的唯一要求，甚至也不是最重要的要求。其中的代表性学者试图借助德沃金的理论，认为法律职业伦理就是要去发现法律当中特定的内在道德（inner morality），并将其当作法律人的道德义务。而在德沃金的理论中，“原则一贯性”（integrity）被视为是贯穿其中并将法律统一为一个整体的内在道德；那么发现这种特定的内在价值并予以遵守，就成为法律职业伦理的核心，因此法律人就应当向德沃金描述的那样，将是一个“全能法官”（Hercules）的形象。然而，在我看来，这样的想法走的太远了，初步原因在于，到底是“原则一贯性”、还是其他别的实质道德准则是法律当中的内在价值，这个问题还远没有最终的结论，因此德沃金的理论只是可能并存的诸种可能之一，而不是唯一的可能性。
此外，更为重要的原因是，如果运用“构成性内在价值”这个概念，那么只要保障“法律是个道德事业”这个主张就足够了，并不需要“找到法律当中蕴含的特定道德原则”。让我相对详细的说明这个问题。如前所述，标准概念将律师视为实现当事人义务的工具，因此如果有更好的工具来实现这个目的，那么法律人的重要性其实可以忽略不计，这原本就是标准概念最主要的缺陷。因此，要想证明法律人的重要性，必须动用“内在价值”的概念。而这个概念又可以被区分为固有的内在价值——例如人的生命本身就是重要的，与构成性的内在价值——例如读书因为是完满生活的组成部分所以是重要的。那么，法律职业伦理的重要性，是如同固有的内在价值那样来自于自身，还是如同构成性的内在价值那样来自于自身所参与的更大的道德实践？显然，仅仅依赖直觉就会发现，法律职业伦理仅仅因其自身并没有什么重要性，因此固有内在价值的说明方式显然错误。因此，构成性的内在价值是说明法律职业伦理重要性的唯一选择，这一点也可以从“整体的课责效果”的讨论中获知。如果这些说法没错，那么对于法律职业伦理的重要性而言，只要证明“法律是个道德事业”就足够了，无需再进一步去发现法律实践当中蕴含的内在道德是什么。仅此而言，足以说明为什么法律人首要的道德义务，是为整个法律的道德吸引力负责。
七 结 论
“什么是法律职业伦理的基本要求”这个问题具备实践上的极端重要性：往大了说，它涉及到“法治”的整体形象问题；往小了说，它涉及到法律人在整个社会结构中的地位，以及随之而来所负担的道德义务和道德责任。然而，对于这个实践问题，却无法仅仅求助于具体的制度化规定就足以给出稳妥的说明，理论上的讨论才是其中首要的部分，并且这会反向影响到实践当中的判断和评价。“李某某律师案”所（可能）引发的复杂争议证明了这一点，由于北京律协并未提供任何的实质理由来支持它们的决定，因此被处分的三位律师其实可以动用“标准概念”来为自己辩护。然而，以“客户利益”为核心的标准概念并不是法律伦理的唯一类型，此外的备选项还包括坚持认为“法律人应当做个好人”的日常道德追问，以及“法律人应当为整个法律的道德吸引力负责”的政治道德的追问。于是，我们就需要去辨明：到底哪种法律职业伦理的实质主张是恰当的？我最终的结论是：只有政治道德的追问最终是成立的，所以“法律人应当为整个法律的道德吸引力负责”。
论述至此，就可以回应这样的反对意见：文章所针对的只是“律师”的职业伦理问题，似乎无法被一般化为对“整个法律人”的职业伦理问题。这种关于“是否存在统一的法律职业伦理？”的整体追问，对文章的主旨提出了严峻的挑战。但是在我看来，将法律职业伦理分解为律师职业伦理与包括法官和法学教授在内的职业伦理的做法，虽然具有直觉上的吸引力，但是却需要依赖于某种特定的实质化主张，而这种实质主张正式我在文中所反对的，所以我认为的确存在统一的法律职业伦理。具体来说，法律人的道德困境主要表现如下道德标准之间的冲突：一是法律人基于自身的专业知识以及所扮演的角色而来的“角色”道德，二是法律人作为普通人所受到的日常道德拘束。对于这个困境，理论上有三种可能：其一，如果假设后一种道德原则获胜，那么包括律师、法官在内的所有法律人，虽然的确拥有专业知识和制度分配的法律角色，但是他们都需要满足日常道德的要求，所以一个统一的或整体的伦理要求的确可能成立，但这未必是“法律职业”的伦理。其二，如果假设角色道德的说法成立，那么问题会变得复杂一点，因为角色道德会按照文章的脉络被进一步区分为标准概念和忠诚于法律的政治道德概念。如果标准概念最终成立，那么至少扮演中立角色的法官就会与作为客户利益代理人的律师之间，存在职业伦理上的严重区别，所以也就不存在一种统一的或者整体的法律职业伦理。其三，如果假设角色道德的说法成立，并且像文中证明的那样，最终只有“忠诚于法律”是恰当的角色伦理，那么法官和律师之间中立与否的区别就会消失，一个统一在“忠诚于法律”这个政治道德原则之下的法律职业伦理就会出现。很显然，“不存在一个统一的法律职业伦理”的指责，其有效性只能建立在第二种可能性之上，即承认标准概念是唯一恰当的“律师职业伦理”；除此之外的另两种可能，却会在共同反对标准概念的同时，也会共同承认一个统一的法律职业伦理存在的可能性。所以，我也在才会在文中的第一个注释中区分“职业群体”与“职业共同体”，如果标准概念成立，那么只存在一个松散的法律职业群体；而政治道德的概念成立，那么就会存在一个紧密的、受制于共同道德要求的职业共同体。然而，日常道德的概念成立似乎会同政治道德一样，产生一个紧密的法律职业共同体，但情况并不如此简单：因为这种与普通民众分享的日常道德，会严重减低“职业性（角色性）”的色彩情况，所以虽然此时会有“共同体”的观念，但却再也不会是“职业”的共同体。这一点，也是我在反对标准概念之外，批判日常道德的主要原因。
此外，还有两个问题值得进一步说明：第一，在通常的情形中，标准概念、日常道德追问和政治道德追问并不会给出不同的答案，但这并未降低这个讨论在理论上的重要性，因为如果缺乏充足的理论准备，我们就无法应对“李某某律师案”这样的疑难情形。换言之，坚持政治道德追问的优先性，并不是在每时每刻都否认“当事人利益”和“成为一个好人”这两个价值，对于法律人这个职业而言的道德重要性；而是说，一旦它们与“法律整体的道德吸引力”发生冲突时，才需要被后者所凌驾。第二，这个讨论不仅仅对于“李某某律师案”这样的具体案件是有意义的，而且它也应当成为重新规划和修正相应的制度化规定的基础。就此意义而言，理论和实践之间的真正关系，恐怕不是理论是对于实践的事后说明，而是理论构造和改变了实践。所以，在两者关系中，居于主动地位的应该是理论，实践不过是理论的服从性跟随者而已。
➤本文系“法律职业伦理”专题第4期（下篇）
长按下方二维码进入【法思】即可阅读上篇
➤原文载《法制与社会发展》（2016年04期）
➤感谢陈景辉老师授权
【法思】专题推荐
法律修辞学
点击阅读
▼
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
法律思想，每周一三五20:00为您推送