Vol.615 于程远：民法上目的性限缩的正当性基础与边界 | 法律漏洞

民法上目的性限缩的正当性基础与边界

作者简介：

于程远，

中国政法大学民商经济法学院讲师

 本文原发表于《法学》2019年第8期

为便于阅读略去本文脚注

感谢于程远老师授权“法律思想”推送本文

摘要

目的性限缩的正当性基础来源于成文法的二元效力结构，具体表现为法条文义虽然总是首先发生效力，但是需要法的意义与目的即法律规则的支撑。法条文义是对法律规则的表达，目的性限缩仅在法条文义表达偏离法条意图传达的法律规则时起到修正作用，以恢复二元效力结构的平衡，而非修改法律规则本身。对民法多元价值的考量可能构成目的性限缩的动机，却不能取代法律规则而成为目的性限缩的“目的”本身。

“目的性限缩”(Teleologische Reduktion)这一概念由德国学者拉伦茨首次提出，继而被广泛采纳。拉伦茨在《法学方法论》一书中认为，类推适用与目的性限缩作为正义命令的一体两面分别填补了开放的法律漏洞与隐蔽的法律漏洞。我国学界对这一概念亦有认知，在对具体问题的讨论中不乏对此方法的倡导与运用。此前关于目的性限缩的讨论多集中在刑法领域，通过对法条目的的探究实现“出罪”功能，以避免因法条文义过于宽泛而导致刑罚的滥用。其对于法条目的的探究也通常被恰当地限制在该法条的立法目的或规制目的之上。而在民法领域，目的性限缩的适用则呈现出更为复杂多变的样态。在我国迄今为止的民事判决中，尽管法院一直有意无意地避免采用“目的性限缩”的表述方式，但是诉诸法条目的以排除法条适用的做法却屡见不鲜。在“法条目的”这一概念的笼罩下，法院适用目的性限缩方法的尺度不一：在最保守的情形下，导致“限缩”的原因直接源自法条的直接效果与其自身目的的违背性；持较为宽松的标准，则可能延展至争议法条的目的与其他法律价值的冲突；在最为宽松的情形下，法院还可能将该法条所意图达成的社会效果即法的社会实效纳入“目的”的范畴，从而在依照文义适用法条可能引发与其目的相悖的社会效果时，对法条进行限缩以排除其适用。

民法实践中价值冲突的多元性与动态性对目的性限缩的适用提出了更大的挑战。与刑法中的目的性限缩相比，民法实践中对“法条目的”的理解显然更加宽泛。这必然会带来一系列的疑问，例如，法律外部价值的引入、对人的基本理性的考察乃至对法的社会实效的检验，究竟是否或者在何种程度上可以构成法的“目的”？基于这些价值衡量对法条进行的修正究竟是基于“目的”的限缩，还是根本就是对原本“法条目的”的否定？

本文试图通过对目的性限缩的概念流变及其内在正当性的考察，以及对我国当前适用目的性限缩民商事案例类型的归纳与反思，探求目的性限缩这一法律续造方法的适用边界。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版

一、目的性限缩的概念流变

(一)前拉伦茨时代：对法条的限制(Restriktion)

1.“限制”与“目的性限缩”

目的性限缩是指将成文法中包含的、依其文义过于宽泛的规则的适用范围削减至与其目的或与其他法条的内在联系相适应的法律续造方法，是填补法律漏洞的方法之一。其中，“限缩”是指对法条适用范围的限制与削减，而“目的”则为限缩的依据与边界。

“目的性限缩”(Teleologische Reduktion)这一概念由拉伦茨首倡，继而被广泛采纳，其对目的性限缩这一概念的阐释也迅速成为德国学界的主流观点。而德国的早期文献对此多采“限制”(Restriktion)这一表述方式，其内涵与外延也与拉伦茨的观点大有不同。例如，菲肯切尔(Fikentscher)就曾在其著作中明确表达了对拉伦茨观点的反对意见。他虽然也认为“法律不应说得比其意图的更多”，但主张对法律规定的“限制”(Restriktion)需要考虑更多的规则构成要素，即目的、价值、逻辑以及发展过程(Entwicklung)，而法律目的仅为其中之一。在此意义上，拉伦茨提出的“目的性限缩”这一概念过于狭窄，目的性限缩理论应当向“限制”(Restriktion)这一原本的概念回归。

2.对“法律瑕疵”的修正

在“限制”与“目的性限缩”之间立场的摇摆所触及的深层次问题是，应当如何看待通过此种手段进行的法律续造，即它究竟是一种对法律“漏洞”的填补，还是从一般意义上对法律“瑕疵”的修正？

萨维尼将成文法(Gesetz)区分为健康的成文法与存在瑕疵的(mangelhaft)成文法。对于健康的法律，萨维尼给出了著名的四种法律解释方法，对法学方法论的后续发展产生了极其重大的影响；而对于存在瑕疵的法律，萨维尼发展出更进一步的解释原则。根据萨维尼的理论，若某一法律规定的表述是不清晰的或不正确的，那么则认为此规定存在瑕疵，他试图借助三种工具克服或纠正法律瑕疵，即“立法的内在脉络”(innerer Zusammenhang der Gesetzgebung)、“法条与其原因的联系”(Zusammenhang des Gesetzes mit seinem Grunde)、“结果的内部价值”(innerer Wert des Resultats)。他曾试图寻找一种真正的界限使得法条的适用与其内在思想契合，从而法条既不会“以不足的方式”也不会“以多余的方式”出现。如果法条的表述从逻辑关系上达不到或超出其内在思想所涵摄的范围，则需要通过扩张的或限制的解释对法条表述进行更正，以达到使法条表述与其内在思想一致的目的。对于表述不清晰造成的瑕疵而言，三种工具皆可适用；但对于表述不正确造成的瑕疵而言，萨维尼认为仅前两种工具得以适用，“第二种(瑕疵)本身即会带来更大的疑虑，也至少需要特别予以注意”。因为对于表述不清晰造成的瑕疵而言，只需将不完备的语义补充完整或在一词多义的情形下将语义具体化即可消除瑕疵，而表述不正确造成的瑕疵则要求法律适用者具有更高的能动性，因为其真正偏离了法条的文义。

后来的德国学者也纷纷指出，当人们进行法律续造的原因并非出于积极性法律规则的缺失，而是出于既有法律规则的实质不合理性时，其所行之实并非漏洞填补，而是对成文法瑕疵的修正。例如，德国学者齐特曼(Zitelmann)便提出了“不真正法律漏洞”的概念，并借此明确指出法律实践在这一问题上的文字游戏。他认为：“出现在此处的并非所谓的漏洞，而是表述清晰的法律语句。它们有着或者肯定性的、或者否定性的内容，而法官完全可以通过适用这些法律语句作出判决，但法官却因为个案的特点认为这些法律语句的适用是不恰当的，因此不愿予以适用。其并非在填补漏洞，而是通过将某种类型的案例规定为某一条文法律适用的例外情形的方式对法律进行修正(korrigieren)。”与此类似，埃尔利希(Ehrlich)也认为：“在必要的时候，法律上漏洞的意味其实与法条的错误并无不同。”恩吉施(Engisch)则主张直接适用法律瑕疵的概念，放弃对法律漏洞概念的精确建构：“当法律规定在实质上无法得出正确结果时，我们认为此时存在错误，而这种错误不应通过诸如‘不真正漏洞’‘批判性漏洞’‘法政策漏洞’等表述方式而被纳入法律漏洞的问题范围。最佳的方式是以‘瑕疵’(Mangel)作为上位概念，并将‘漏洞’与‘错误’作为下位概念。”上述观点从根本上向人们揭示出目的性限缩这一法学方法的“先天不足”，即脱胎于“限制”(Restriktion)的目的性限缩其实并未寻找到自身的特殊性所在，而“法律漏洞”这一概念的装裱似乎也迷失在纷繁复杂的类型概念之中。法学实践中的做法究竟是以“目的”削减了“限制”(Restriktion)可以依据的要素，还是通过扩大“目的”的涵摄范围将原本有别于“目的”的其他价值考量纳入目的的论证范畴，从而悄然完成了一次巧妙的概念装潢，殊成疑问。

(二)拉伦茨时代相关实践与理论的背离

1.主流观点对法政策考量的防范

德国如今的主流观点认为，目的性限缩应以法律漏洞的存在为前提，仅凭法政策上的考量不足以赋予目的性限缩以正当性。这意味着法官在作出与法条文义相偏离的解释时应当格外保守，法条本身的意义与目的(Sinn und Zweck)为法官的法律续造活动设定了底线，法条的不完整性应当来源于根植于法条自身的目的设定，而不是来源于一个对成文法的独立的、批判性的评价。从理论上讲，若某一法律规定仅在法政策意义上被认为是需要完善的，但从其自身所追求的目的上看不存在违背法律计划的不完整性，从而无需进行补充，便不应对法律进行续造。

对法律漏洞与法政策考量的区分在实践中通常会转化为这样的问题，即立法者在制定法条时是否认为该法条应当通过宽泛的文义将系争情形纳入规制范围。若立法者恰恰希望通过该法条规制此种情形，而文义解释造成的“不合时宜”的结果只是一个法政策上的错误，则不存在违反法律计划的不圆满性；反之，若将系争情形纳入规制范围并非立法者刻意的法政策决定，法条文义的过于宽泛只是特定情形下的“意外”，则可以认为此时存在法律漏洞。然而，立法材料事实上几乎不可能特意对“法律漏洞”问题作出正面的、清晰的说明，因此在目的性限缩的情形下应当作如下认定，即在成文法规定的构造依其文义、体系和意义来看具有封闭性(abschlie?end)的情况下，法官的法律续造活动即被禁止。

2.司法实践的偏离趋势

目的性限缩的概念之所以快速取代“限制”而在概念市场上站稳脚跟，其原因主要体现在两个方面：一方面，目的性限缩的表述方式更容易与法律解释语境下的“限制解释”相区分；另一方面，“目的性”的定语限制也似乎使得该方法具有更清晰的边界，与此前针对法律“瑕疵”的“限制”(Restriktion)相比，针对法律“漏洞”的目的性限缩似乎具备更强的防止法官恣意的功能。

然而主流意见无法回避的问题是，当立法材料并未提供足够的说明时，对法律漏洞与法政策错误(rechtspolitischer Fehler)的判断就很容易在个案中引发难题。由“限制”到“目的性限缩”是一个法律概念不断精细化的过程。对“限缩”施加“目的性”的限制，似乎难免使得这种方法的适用范围变得比此前更加狭窄。然而一直以来的法律实践却表明对法条进行限缩的需求显然不仅仅是出于该法条本身的目的，对“限缩”这一方法的运用不但并未因“目的性”的限制而变少，反而是愈发普遍了。与此相伴，“法律漏洞”这一概念则得以不断扩展，发展出类似“不真正法律漏洞”“隐蔽的法律漏洞”等诸多下位概念，从而将诸多需要限缩的情形纳入“目的性”的框架之中。从目的性限缩这一概念的发展历程中不难发现理论与实践之间的一个悖论：对原本的“限制”添加“目的性”的要求，是为了限制法官的恣意，明确法律续造行为的边界，避免司法权僭越立法权；但在实践中，人们通过不断扩张对法的“目的”的理解，在实质上向原本较为粗糙的“限制”概念回归。

造成如上状况的主要原因是，目的性限缩实际上并未找到自身独立的正当性基础，如果仅仅简单地对“限制”添加“目的性”的定语，从而约束前者的适用，那么实质上并未改变原本“限制”这一方法的正当性基础，也就难以论证为何除了法条目的之外，其他考量因素不能导致对法条的限缩。这样一来，将原本在“限制”这一方法论下需要考量的因素通过解释方法纳入法的“目的”的范畴，以“明修栈道，暗度陈仓”的方式实现原本“限制”的方法论功能也就理所当然了。

因此接下来需要解决的问题是，目的性限缩的正当性基础究竟如何，其是否就是简单地对法条不予适用以实现法条的目的。

胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版

二、目的性限缩的正当性探源

拉伦茨将目的性限缩所填补的法律漏洞定义为隐蔽的法律漏洞，他认为目的性限缩的正当性基础在于公平原则“同案同判”要求的另一侧面即“不同案件不同处理”的要求。若法律虽然包含系争案件的处理规则，但此规则因忽略了此类案件重要的特殊性，因而根据其意义和目的却不适用于此类案件，则认为此时存在隐蔽的法律漏洞。

这一正当性基础虽然能够在一定程度上体现目的性限缩方法的特质，可以在积极意义上“授权”目的性限缩方法的介入，却无法在消极意义上防止一些法政策层面的考量假托法律“目的”的名义强行对其背后的法律规则进行修改。因此，目的性限缩需要更为具体的、微观的正当性基础的支撑。这种正当性基础应当一方面能够为目的性限缩方法的适用提供理论依据，另一方面也应避免此种支撑过于宽泛和抽象而导致目的性限缩在实际上可以不断地扩张自己的版图。

(一)目的性限缩是对法条语义核心的突破

黑克(Heck)曾对目的性限缩作出生动的描述，他认为法律条文的文义范围可以被视为包括“核心”(Kern)与“庭院”(Hof)两个部分，通常的法律解释活动处于文义的最小范围(核心)与其最大边界(庭院)之间。在法律解释活动中，对文义的拓展最远可以达到其外延，如要突破外延，则需要借助类推；而限制解释则可直达文义核心，如果击破核心，即缩小文义可能的最小范围，此时则属于“限缩”(Reduktion)。

目的性限缩作为法律续造方法，是对法条语义核心的击破。成文法通常采用一般化的法律构造与概念，其边界通常并不清晰。立法者从诸多可能中选择出的概念表述通常具有象征性、形象性与隐喻性(metaphorisch)，并同样处于时代的变化之中，其意义通常具备一定的游动空间，其中可以发现多种不同的语义。“创造性找法”(sch?pferische Rechtsfindung)不仅在德国法制史上作为司法的功能被一贯认可，在现代法制国家亦是不可或缺的。

容易与目的性限缩发生混淆的通常是所谓的“限制解释”(restriktive Auslegung)。目的性限缩与限制解释从外在看均表现为对法条适用范围的限制，但其本质截然不同。与目的性限缩不同，限制解释不属于法律续造方法，法官对法律概念进行限制解释，不能脱离文义的边界，即该规则虽然貌似清晰，但在对两个概念进行实际区分时，却似乎仅能起到有限的作用。例如，在将“履行不能”的文义解释为“客观不能”而非“主观不能”时，属于限制解释，将“子女”解释为“血亲子女”而非“继子女”或“女婿”等亦属此列；而在没有其他法律规定的情形下，当人们试图根据法律的意义和目的将“权利瑕疵”从“瑕疵”的范围中排除而保留“物上瑕疵”，或将“商事留置权”从“留置权”的范围中排除而保留“民事留置权”时，便属于目的性限缩行为。乍看之下，上述几个例子似乎带来更多的疑惑，这些术语全部属于以一个上位概念统帅两个或多个下位概念的情形，例如“履行不能”之下的“主观不能”与“客观不能”，“子女”之下的“血亲子女”与“继子女”，“瑕疵”之下的“物上瑕疵”与“权利瑕疵”以及“留置权”之下的“商事留置权”与“民事留置权”。而无论是限制解释还是目的性限缩，其达成的结果似乎都是排除某一下位概念的适用而保留另一个，其区别何在？迄今为止的研究对此大多欠缺进一步的说明，而本文认为上述几个例子的主要区别在于其下位概念之间的关系。

具体来看，就前两个例子而言，作为下位概念的“主观不能”以及“继子女”“女婿”等概念之所以能够纳入相应的上位概念中，原本就是基于对上位概念天然语义的扩张。在第一个例子中，从“履行不能”的概念出发，“客观不能”才是真正的履行不能，而“主观不能”更多是对履行不能这一概念的扩展，该扩展建立在经济效率、公平原则以及比例原则等诸多考量之上，虽然理论上债务人仍有履行债务的可能，但出于法律上认可的原因，免除其履行义务。在第二个例子中，从“子女”的概念出发，“血亲子女”属于其天然的语义范围，而“继子女”“女婿”等皆是因法律规定或社会关系而被纳入子女关系的范畴。就后两个例子而言，“物上瑕疵”与“权利瑕疵”、“商事留置权”与“民事留置权”分别属于并列关系，不存在前两个例子中的层次划分，故而当法律适用者在这些下位概念中进行取舍时，并非对语义的限制解释，而是击破相关概念的语义核心进行了目的性限缩。

(二)目的性限缩的正当性基础在于成文法的二元效力结构

1.法律文本与法律规则

目的性限缩实际上向人们揭示了成文法的二元效力结构(dualistisches Geltungsbild)，即文义虽然总是首先产生效力，但却需要内在正当性的支撑，这种内在正当性便源自法律文本所意图传达的“规则”。虽然成文法首先表现为立法者对法律问题的决定，但是并不仅限于法律条文中公开的文义，而是同样包含该条文所追求的意义与目的(Sinn und Zweck)，即法律文本背后真正的法律规则。此种规则文本与规则本身的不一致性是目的性限缩适用的前提与基础。在这一过程中，规则文本起到了证明作用与边界作用，并且在此意义上成为目的性限缩的出发点。

法官判案的依据始终首先是法律文本的规定，若是在特定情形下需要进行法律续造，则必须严格遵循法学方法论的要求，不能恣意而为。这既是公平原则的要求，也是出于尽可能维护法律安定性的考量。与其他法律续造方法相同，目的性限缩仅在法官依法条文义不足以解决问题时方得适用。法官造法要严格受到法律文本的约束，尽管此规则被广为承认，但成文法与法官法(Richterrecht)的紧张关系依然不断地成为被讨论的对象。判决是对法律问题有约束力的决定，在这些法律问题上，当事人通常无法通过自己解读法律条文而达成一致。在作出判决的过程中，法官并非不受约束，例如《德国基本法》第20条第3款将法官的活动限制在成文法和法(Recht)的框架之内。此处成文法的约束并非是指严格的文本约束(Textbindung)，因为《德国基本法》并非建立于狭窄的成文法实证主义(Gesetzespositivismus)之上，后者的达成需要一个基本上不存在任何漏洞的积极的法律制度，而这样一个具有高度确定性的理论上的前提条件实际上是无法实现的。因此正如德国联邦宪法法院在其判决中指出的那样：“成文法对法官的限制并不意味着法官被限制在法条的字里行间而仅能严格依照文义对法条进行解释，法官真正受到的是成文法意义与目的的限制。”“基本法并未要求法官将立法者的指示在个案中的适用限制在其可能的文义边界内。”在个案中，法官无须在法条文义的边界内严守立法者作出的指示，而是受到其背后法律规则的约束。

2.内容与表达的关系

从这个意义上讲，目的性限缩起到的作用实际上是对法律规则的进一步阐释与说明，法官不仅须受法律文本的约束，在存在矛盾冲突的情形下还须更多地考量规则的意义与目的(Sinn und Zweck)。目的性限缩虽然突破了法条文义的边界，但是始终指向文义所意图传达的法律规则，在某种程度上，目的性限缩实际上是对这些未宣之于文义的规则的阐明与具体化。目的性限缩仅是对法条文义的修正，而非对法条内容特别是法条文义所传达的法律规则的改变。

目的性限缩是对法律规则的再次转化。目的性限缩这一法律续造方法试图在法之安定性与个案正义之间提供一条方法论上的平衡处理进路，其着力解决的问题是，法官若严格根据法条文义作出判决，所得结果反而会与规则偏离。出于对法之安定性与可预测性的平衡考量，如果要给法律适用设定一个边界，那么法官必须对此边界作出清晰的界定和说明。从结果上看，立法与司法之间并非命令与执行的关系，反而更像是原则与具体化的关系。法官通常需要将抽象性的一般规则转化为个案中具体的约束(Verbindlichkeit)，并检验个案中的案件事实能否在该法条的构成要件之下进行推理。

目的性限缩是为了维持法律规则的适用范围。黑克(Heck)认为法条规定的不足源自于立法时对客观存在而言过于狭隘的观察视角。在考察对某一客体的保护需要时，人们通常观察的是那些较为常见的案例，而在构造抽象的法律规则时，其囊括的不仅仅是人们观察到的案例，还有那些并未进入其视野的情形。由此，对法律条文进行更正，将那些不宜适用此规则的情形排除出去，便是值得赞同的。而法官并不因其偏离了法条文义而对法律不忠，只要其可以证明在具体的案件事实中，已经为法律规定所确认保护的利益需要这样一种与此前不同的处理方式。在这种情形下，对法条文义的偏离不仅是被允许的，也是必需的，只要其不会与法律的稳定性发生严重的冲突。

目的性限缩是对法条内在正当性的表达。在立法者制定法律的过程中，有待规制的客观情形几乎从来无法自动地在所有因素上形成共性以达到类型化的目的，故而立法的一个重要任务在于决定究竟对哪些情形施以法条中规定的法律后果，质言之，立法者需要决定究竟将哪些情形纳入法条的构成要件之中，从而对其进行“平等”的处理。在确定哪些情形应当被视为同等情况以便同等对待时，立法者并非完全不受约束，而是必须充分考量事物本身的合法性以及共同体中基本的一般正义观念。当所有有待规制的情形来源于生活中的同一领域时，该命令似乎并不难以实现，因为这些情形通常具备足够的相似性与共同点，但当这些情形来源于不同的生活领域时却很容易引发问题。此时便不能强迫立法者从一开始便只关注那些有待规制情形的共同点，而是需要对事物内在的合法性与价值进行评价，以考察与其相关的实质要素究竟是否具备足够的共性。而目的性限缩则是在法条文义不能真实表达立法者基于该法条试图表达的正义考量，或文义表达的内容与立法者的考量相悖时，对文义进行调整，直接诉诸其背后的正当性，该正当性则通过法条的意义与目的得以表达。

由此可见，目的性限缩并非通过对法条不予适用而实现法的“动机”，而是在法条的文义表述与其所欲传达的规则不一致的情形下，对法条文义进行修正从而使之与其背后隐含的真正法律规则相一致的方法。在此意义上，目的性限缩并非对法律规则的修正，而是对法律文本的修正，它起到的实际上是“阐明”法律规则的作用。正因为如此，一个可以探明的、清晰的法律规则是适用目的性限缩的必然前提。换言之，目的性限缩若要具备正当性，绝不能止步于对相关法条不予适用，法官必须进一步明确指出其通过法律目的而探明的、法律文本背后的法律规则。否则，所谓的法条目的便很容易演变成法官在个案中对特定法条不予适用的借口，从而颠覆立法者的价值判断，造成对立法权的僭越。

3.二元效力结构下法的“目的”

综上所述，如果从二元效力结构的视角理解成文法，则必须对法政策目的与法条目的进行区分。法政策目的是立法者试图通过制定相应规则实现的效果目的，具有抽象性与方向性的特征。而法条目的指的是立法者试图通过特定法条传达的特定规则，在此意义上，目的得以与动机相区分而落实在具体规则上。

目的性限缩依据的目的是法条目的，更确切地说，是能够转化为具体规则的目的。通过目的性限缩的方法，司法者可以对文义进行削减，使之与规则相适应，恢复二元效力结构的平衡状态，但无权修正“规则”以实现司法者认定的法政策目的。由是观之，在目的性限缩的过程中，立法者与司法者之间的权限泾渭分明：立法者基于法政策目的设定法律规则以实现该目的，这一过程属于立法者的权限范畴，司法者不能僭越；然而法律规则的表达需要借助于法律文本，在表达的过程中，法律文本可能会与法律规则发生偏离，此时司法者则可探明法律文本背后的法律规则，将法律文本削减至与法律规则相符的程度。

梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版

三、成文法二元效力结构对“动因限缩”的排斥

目的性限缩这一法律续造方法之所以能够获得如此强大的生命力，就在于它拥有坚实的正当性基础，即法官通过目的性限缩并非“创制”而是“发现”文义背后的规则。这也是目的性限缩与价值衡量的最本质区别：对于目的性限缩而言，文义背后的规则虽未表达于文义，但却是存在且具体的；而价值衡量则无法触及成文法二元效力结构中的具体规则，这就使得它和法官造法之间的界限愈发模糊，也愈发令人警惕。正是基于这样的考量，必须严守目的性限缩的正当性基础，否则这一法律续造方法的独立性也将不复存在。

(一)外部证明过程中对动因的吸纳

值得警醒的是，无论是在我国还是在德国的司法实践中均存在这样一个悖论：一方面，目的性限缩的“目的”从逻辑上设定了法官“释法”与“造法”的边界，使得法官可以放心大胆地运用该方法，而不像在运用价值衡量方法进行法律续造时那样如履薄冰；但另一方面，通过考察目的性限缩的论证过程便会发现，对法条目的的论证往往便是综合考量法条之外的原则与价值之后得出的结论，这样的一种结果无非是将通常会令人格外警惕的价值衡量内化在“法条目的”的要件之中罢了。

在外部证成的过程中，对外在因素的吸纳通常发生在下列步骤之中。

首先，对法条目的进行的历史解释通常只是解释者的“逆向构造”。对法条意义与目的的关注要求解释者必须首先探明历史上的立法者目的，这一步之所以是必需的，原因在于对法律的连续性与稳定性的追求，同时也是为了确保现行法对法律解释活动的约束力。但是历史解释通常会受到两方面的制约。一方面是立法材料过于简单。立法者往往不会对一个问题长篇大论，欲从立法材料的只言片语中推断出立法者的真意本身便具有一定难度。另一方面，对于立法材料的解读通常就带有解释者强烈的主观立场，基于同样的立法材料，有可能会得出截然不同的解释结论。一个典型的例子是德国2002年债法改革中关于瑕疵担保法与缔约过失竞合问题的讨论。一直以来，德国的瑕疵担保法作为“封闭性的特别法”(abschlie?ende Sonderregelung)排除缔约过失责任的适用(在德国法上，如果不涉及瑕疵担保法，那么缔约过失责任与违约责任自由竞合)。这一做法虽然一直深受德国学界与实务界赞同，但也不乏批判的声音。而在2002年德国债法改革时，《德国民法典》的立法者试图改变这一状况，但在表达意见时却有意识地采取了保守的立场，在立法材料中仅表示“先前对于适用缔约过失的考量(排斥缔约过失责任适用的做法)至少在企业买卖的情形下不复存在了”。德国联邦最高法院认为它更多地说明立法者依旧支持在企业并购领域之外坚持瑕疵担保法的排他性适用；而越来越多的学者则结合瑕疵担保法其他条文的修改情况，认为立法者通过对旧债法第463条、第477条的删除而开放了瑕疵担保责任与缔约过失责任的自由竞合。由此可见，除非立法者在立法文件中旗帜鲜明地表达自己的态度，否则持不同立场者事后对立法目的的历史性考察难免会再次陷入各执己见的境地。

其次，对法条进行客观目的解释往往须直接借助于法条外部的价值考量。若历史考察无法实现或此种考察无助于得到一个不存在疑点的答案，法律适用者往往便会诉诸客观目的标准。例如我国《合同法》第192条明确规定赠与合同的受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销该赠与合同。该条并未对“不愿履行”与“履行不能”进行区分。如果认为该法条的目的是对不履行扶养义务受赠人的惩罚，那么在履行不能的情形，似乎可基于目的性限缩排除赠与人撤销权的适用。但若认为该条的目的在于保护需要他人扶养的赠与人，维持其养老财产，那么这样一种不予区分就是法律计划之内的、特意的价值决策，不容司法者随意改变。在这一过程中法律适用者会论证究竟哪一种结果是更为合理的或更为符合现行法律制度客观目的的要求。此时通常会引入例如“合理性”(Vernünftigkeit)和“现行法框架下的客观目的要求”等考量因素。此过程难免会被打上价值衡量的烙印，这也就使得法律适用者经常会不自觉地将自己的法政策考量通过“法条目的”这一构造带入对法律的解释续造之中。

(二)动因与“目的”之辨

基于上述考量，必须对目的性限缩的依据(即法条目的)与动因加以区分。拉伦茨基于德国法上的实践经验，认为可能导致对公平原则的违背从而引发目的性限缩的原因包括以下四种：需要限缩条文本身的意义与目的；其他条文的具有优先顺位的目的；事物的本质；法律固有的、对某种特定案例类型具有优先性的原则。

然而在实践中经常易于忽略的是，造成目的性限缩的“原因”不能等同于目的性限缩的“类型”。恰恰是由于实践中混淆了二者，才造成目的性限缩中“目的”这一概念的外延不断扩大。法律不可能意图制造不妥当的规制，那么司法者认为不妥的一切条文似乎都是违背法律目的的，造成此种不妥的原因可能来源于经济、法律乃至社会生活的方方面面，于是乎一切源于“不妥”的限缩就都是符合法条目的的。

这样的一种拓展直接颠覆了目的性限缩的正当性基础。它通常表现为法官通过自己的判断颠覆立法者在成文法文本中试图传达的规则，即不仅更改了法条文义，还从根本上更改了其背后的法律规则。此种对法律规则的更改至少无法从目的性限缩理论中获得正当性。然而，这样一种扩张的趋势在目的性限缩这一方法的运用实际中是十分明显的，笔者发现即便是如今占据了德国学界主流的拉伦茨的目的性限缩理论近年来也经历了一个扩张的过程。

在需要进行目的性限缩的情形中，往往并非由于法条原本采取了具有高度不确定性的词语而过于模糊，与之相反，恰恰是因为法条语句过于清晰，却又未能为适用者提供足够的边界，才引发了进行目的性限缩的需要。正如埃塞尔(Esser)所指出的那样：“概念(本身)很难为目的性解释提供足够的边界，其空间往往过于狭窄，一个微小的语义上的转变都有可能导致原本的公平中产生出不公平。”目的性限缩中的目的并非基于经验而得出，而必须是能够通过规范性语言加以界定的。

对目的与动因的区分要求法官在运用目的性限缩时，需要找到一个真正的、可从文义推导而出的法律目的，并以此目的为桥梁，探明文本背后隐藏的法律规则。法官不能脱离法条的意义与目的而基于自己确信的价值考量对该法条作一般性的修正。在论证的过程中，法官的“责任心”(Gewissenhaftigkeit)、“公正性”(Unbefangenheit)以及“中立性”(Unparteilichkeit)得以体现，[58]法官在判决中的恣意得到抑制。清晰的论证说理增强了裁判的透明度，从而保障司法的权威性以及当事人对司法权的信赖程度。若专业法官在找法时忽略了立法者的基本决定，并且以一种不负责任的方式运用那些已经得到普遍认可的法律解释方式，此时便可能存在“违法解释”的情形。

因此，仅具有足够的动因，并不足以引发目的性限缩，简言之，动因(法的不合理性)是目的性限缩的必要条件，而非充分条件，唯有当法律适用者能够借助法条目的，透过文义发现其背后清晰的、具体的成文法规则时，目的性限缩才具备正当性基础，否则，对此种法的不合理性只能通过其他方式作出修正，而不能诉诸目的性限缩。

(三)我国司法实践混淆目的性限缩之目的与动因的典型误用

在我国司法实践中，对目的性限缩方法的误用主要发生在以下情形中。

1.混淆法律目的与立法动因

在具体的情境下，立法者制定某一特定的法条可能是出于多方面原因的考虑，这些原因可能来自于当时社会的特殊规制需求，甚至在个别情况下直接来自于某个影响广泛的热点事件。例如《物权法》第77条第2款规定：“业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”如果从该法条的立法背景看，制定此条文的诱因是在《物权法》立法之时，许多新建小区的业主擅自将原本用于居住的住宅改变为商业用房，开歌厅或餐厅等，造成小区秩序混乱，影响其他业主的正常生活。但这并不意味着该条文的目的就仅限于针对那些规模较大的、会直接给周围其他住户带来噪音、污水、异味、过多外来人员出入等负面影响的经营行为，更确切地说，并非仅当利害关系人能够对切实存在的损害加以证明时，该条才有适用的余地。

立法者出于某种原因而发现规制的需要，但是在制定具体规则特别是制定一条适用于全社会的、具备足够抽象性与稳定性的法律规范时，其所考虑的一定不再是眼前引发人们关注的“个案”。因此，绝不能将激励立法的“动因”简单地等同于法条目的，从而将目光局限于诱发立法行为的一两个典型个案中。以上述《物权法》第77条第2款为例，该条文的目的主要首先在于保护其他有利害关系的业主的利益，然而擅自改变住宅用途的这一行为对其他业主的干扰并不限于规模较大的经营行为造成的小区秩序的紊乱，还在于经营行为造成小区车位、电梯、水、电等公共设施使用的紧张，以及其他可能的对其他业主形成的干扰。该法条所保护的住宅业主的利益包括住宅业主对邻里关系的一种最基本的合理期待：当其买入某住宅时，有理由期待自己的邻人亦为住户，而不是在极端情况下意外地住进某个事后形成的商业区。该条规定并不着意于行为影响规模的大小，对于擅自将住宅改变为商业用途的行为，其他业主亦不存在对其予以容忍的义务，依照文义适用该法条符合法律意义与目的，并不存在进行目的性限缩的需要。

2.混淆法律目的与法的社会效益

法律条文的制定往往伴随其想要实现的社会效应，特别是当该法条具备行为规范的特质时，对该法条的解释和适用必然会对社会人群的行为产生引导作用。人们会自发采取行动遵循或者规避该条文以实现最有利于自身的结果。在对此估计不足的情况下，一条法律规则最终取得的社会效应未必会如立法者一开始所期待的那样。在此种情形下似乎也会发生现实状况与法条目的之间的偏离。但此时最大的问题在于该语境下的“目的”事实上恰恰是制定该法律时的法政策目的，而非指向法律文本背后法律规则的规范目的。

例如，《劳动合同法》第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，……应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同……”由该条规定引发的问题是，在劳动单位与劳动者连续订立了两次固定期限劳动合同之后，是否只要不存在相关法律规定的例外情形，劳动者便可以单方面要求订立无固定期限的劳动合同，而用人单位则必须同意。依照文义解读该法条，则在用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同之后，是否续约的选择权便完全掌控在劳动者手中，用人单位基本上没有选择的余地，无论劳动者的工作能力如何，只要没有法律规定的情形，只能对劳动者的选择表示同意。该结果显然不符合用人单位的利益，而后者为了避免此种结果的发生，必然会在自己依然享有选择权的时间点即仅签订了一次固定期限劳动合同时作出选择。而该条文的目的则在于通过设定连续两次固定期限劳动合同这一界限，促进劳动合同长期化，保障劳动者的就业稳定。因此法院认为：“由此必然出现劳动合同短期化、劳动者的职业不稳定、劳动关系不和谐等与该法条的立法目的相违背的情形。”在此之外，法院还结合该法条的历史解释与订立劳动合同的基本原则，认为续订无固定期限劳动合同需要建立在双方同意续订合同的基础之上，若用人单位根本无意续订合同，则劳动者并不能单方面主张订立无固定期限劳动合同。这实际上构成了对该条法律规定中“劳动者提出……订立无固定期限劳动合同”这一情形的目的性限缩，为其添加了“在双方有意续订合同的基础上”这一新的构成要件。

此种考量的最大问题在于它直接颠覆了立法者所作出的价值判断。立法者在《劳动合同法》第14条第2款中以清晰的表述将续约的选择权赋予劳动者，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，……应当订立无固定期限劳动合同”。根据该条规定，只要满足法定条件，是否订立无固定期限劳动合同完全取决于劳动者的意愿，而对此条规定施加“在双方协商一致的基础上”之条件，实际上剥夺了劳动者的此种权利。至于如果依照立法者的价值判断是否能够达到当初立法时所意图达成的社会效果，一方面这不应该由法官进行判断，另一方面法官也没有能力对这样的问题作出回答。否则若依此逻辑，则实践中很多法条都可能面临因“实效目的不达”而被限缩的危机，例如导致滋生了大量“职业打假”行为的惩罚性赔偿条款，究竟是有效地使假货陷入了“全民打假”的汪洋大海从而有效抑制了假货蔓延，还是激发了全社会范围内“知假买假”的不诚信行为从而在付出高昂的诚信代价之后却收效甚微，不无疑问。相关条款在法政策上是否“明智”自然不无讨论的余地，但是如果允许法律适用者假托“法律目的”之名对其进行目的性限缩，实际上是以司法者的法政策考量代替了立法者的决策，已经不再是对法条文义的修正，而是对法律的废止。

3.假托目的性限缩之名适用法律原则

实践中经常出现当事人“利用”法律规定，以违背诚实信用原则的方式谋取不当利益的情形，此时法院便可能诉诸被“利用”的法律条文之目的，指出此种情形并非该法条意图规制的对象，若依照文义适用法条，则其结果与诚实信用原则相悖，因此应当排除其适用。

其中特别典型的是当事人试图利用法律禁止性规定诉请宣告自身行为无效的情形。例如曾有法院诉诸法律目的，指出相关法条“禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护市场公平竞争”。而该案中的当事人经协商一致订立合同，双方在客观和主观上并无以低于成本的价格投标、排挤其他竞争对手的故意，其议价行为本身并未损害社会公共利益，因此法院认为当事人在嗣后主张该合同因违反相关规定而无效违背了民法的诚实信用原则，从而驳回了当事人有关宣告合同无效的诉讼请求。

如前所述，目的性限缩的正当性基础在于发现法条文义背后隐藏的真正规则，而此种规则必须是清晰且可探明的。如果仅简单地指出当事人主张适用特定法条从而实现某种法律效果有违特定的法律原则(例如诚实信用原则)，那么此种将目标法条“限缩”掉的行为并非目的性限缩。至于这样一种诉诸法律基本原则而对特定具体规则不予适用的做法是否应当被允许，则属于法律原则的规范功能所讨论的范畴。如果允许假托法条目的之名，行适用法律原则判案之实，那么目的性限缩便难免会沦为向一般条款逃逸的工具。

又如，《保险法》第16条规定了投保人的告知义务，如果投保人因故意或重大过失违反该义务，足以影响保险人缔约决定的，保险人有权解除合同，但该条同时规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。由此带来的问题是，如果在订立保险合同时保险事故已发生，投保人隐瞒该情况恶意投保，在合同订立两年后，保险人是否依旧不能解除合同。对此，法院指出保险事故只能是投保时尚未发生的事故，投保人对已经发生的事故投保，系具有主观恶意的欺诈行为，从而将该条限缩解释为“以合同订立两年后发生保险事故为前提”。然而，法官忽略了该除斥期间规定的目的不仅在于敦促权利人及时行使权利，还在于维护法律关系的稳定状态。在这一构造之下，即便是对于因欺诈订立的法律行为，《民法总则》第152条第2款也规定当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。换言之，依照现行法的规定，确实存在某些“成功欺诈”或者“成功胁迫”的可能，这样一种情形是否合理属于立法者的权衡范畴，但在现行法框架下，司法者不能以自己的价值判断取代立法者的价值判断，不能通过目的性限缩改变法条背后的规则，否则诸如基于欺诈、胁迫等违背诚信或公平原则的原因订立的法律行为，对其类似的期间限制就形同虚设了。

《德国民法典》，台湾大学法律学院、台大法学基金会编译，北京大学出版社2017年版

四、目的性限缩适用标准的再构造

(一)对目的性限缩概念的再定义

如前所述，目的性限缩这一概念由“限缩”发展为“目的性限缩”，虽然具有法律概念精细化的趋势，但依旧没有从实质上破除基于宽泛的价值衡量“限缩”法条适用的沉疴，反而为法官肆意造法披上了更为光鲜的外衣。欲解决这一问题，必须使目的性限缩从既有的强大惯性中解脱出来，真正寻找到自己独立的正当性基础，而且在这一基础上对其适用加以限制。

简言之，目的性限缩的矫治对象并非法条目的与法律效果的偏离，而是法条文义与法律规则的偏离。如果依此前的观点，认为目的性限缩的功能是对法条目的与效果偏离的矫治，那么无论是在对目的还是对效果进行检验时，都难免会陷入法政策考量的泥淖。其原因在于无论是法律意图达到的目的，还是法律实际达成的效果，本质上都属于法的内在价值判断问题，这本身就属于立法者的权限范畴，一旦司法者涉足其中，便很容易构成对立法权的僭越。

但如果将检验的核心调整为法条文义是否与法律规则偏离，那么实际上二者都是可以确定的具体规则。在推理的过程中，立法动机并非全无作用，它仍是法律适用者探究法律规则的桥梁。但是司法者不再满足于获悉立法动机，而是要探明立法者意图“通过怎样的规则”实现这一立法动机。如果仅仅知道立法者的最终目的就可以随意地改变法律，那么为了达到目的而设置的具体规则也就会失去存在的意义。

(二)目的性限缩的基础模板

如果将目的性限缩理解为对法律规则的“说明”而非创造，那么在实际运用中便不难排除目的性限缩诸多“诱因”的干扰，从而发现目的性限缩实际上只有两个基础模板，即“目的违背”与“目的缺失”两种情形。

1.目的违背情形下的限缩

在某些情形下，法官依法条文义适用法律，所得结果与适用其背后的规则所得后果相违背，法条的文义与规则之间形成了一种自相矛盾的状态，一旦此种情况出现，法官便应当通过目的性限缩排除该法条的适用。

这种情况产生的原因是，立法者在制定具体的法律规定时聚焦的往往是某一个或某些特定的案例类型，但当其以一般抽象的法律语言对该案例类型进行描述时，却可能将意料之外的情况纳入该法条的规制范围，造成与法条目的南辕北辙的结果。

例如，2005年修订前的《公司法》第60条第3款规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。最高人民法院认为这是“对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定”，其目的在于“限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益”。据此，若有限责任公司依照公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义对中小股东进行关联担保，实际上不属于该法条意图禁止的行为。然而该条之文义并未对大股东与中小股东作出区分，这就会导致原本为了保护中小股东利益而制定的法条最终致使中小股东失去公司为其提供的担保，违背了该条规定的意义与目的。因此应当采用目的性限缩的方法，在2005年修订前的《公司法》第60条第3款之后增加一个但书条款规定：“经公司股东会、董事会批准以公司资产为中小股东提供的担保除外。”

又如，在父母对子女的不利赠与问题上，依据德国法相关规则，当父母对子女作出不利于子女的赠与时，该赠与合同依旧是有效的，因为子女基于这样一个单务合同纯获法律上利益(获得一个请求权)，而其不利益则来源于随后为了履行债务而为的处分行为。因此该处分行为受到限制民事行为能力制度的规制，需要法定代理人的追认才可生效，而此时父母作为子女的法定代理人，同时也是赠与合同的相对方，让父母追认其与自己订立的合同，该行为原本陷入了《德国民法典》第181条关于自己代理的禁令之中。然而，该第181条存在一个例外情况，那就是如果自己代理行为是为了履行既存债务，则不受禁令限制。此时恰恰存在一个已经生效的赠与合同，为了履行该合同而为的处分行为无需受到禁令的限制。这就造成了一个自相矛盾的结局：限制民事行为能力制度的目的在于确保未成年人不受对其不利的法律关系的约束，自己代理制度的目的在于确保被代理人(在此即为该未成年人)不受因自己代理而产生的可能对其不利的法律关系的约束，而这两个制度相互配合，恰恰使得一个对该未成年人不利的法律行为直接发生效力，这就违背了《德国民法典》第181条的目的。因此，最终通过对该第181条进行目的性限缩解决该问题，使得此类行为不能直接生效，而是要通过保佐制度保障未成年人的利益不受侵害。

目的违背的情形是一种明显需要进行目的性限缩的情形，因为法条依照文义适用的结果与其意图传达的规则之间呈现出直接的冲突，在此种情形下，应当对其进行目的性限缩，以保障法律规则的正常适用。

2.目的缺失情形下的限缩

所谓目的缺失，指的是有时法条目的已经在其所意图的范围内达成，然而法条的文义却将范围外的情形纳入规制范畴，这就造成了“多此一举”的结果。正如菲肯切尔指出的那样：“法律不应说得比其意图的更多。”在这样的情形下，也应当对文义进行限缩，将其适用限制在其背后法律规则的规制范围内。

对此的一个范例是对限制民事行为能力制度的目的性限缩。限制行为能力人的民事行为未经法定代理人同意不生效力。限制民事行为能力制度的出发点在于确保限制民事行为能力人不会因为自己的行为而受到损害，其背后传达的规则是限制民事行为能力人不应因自己的意思表示而直接受到法律上的约束，因此，一旦限制民事行为能力人因自己的法律行为而受到法律上的约束，该行为就会陷入效力待定的境地。基于这样的考量，我国《民法总则》第19条规定，非经法定代理人同意或追认，限制民事行为能力人所为法律行为无效，除非该行为使其纯获利益。纯获利益的行为不会给限制民事行为能力人带来法律上的约束，因此无需规制。但在依据其文义所规制的行为中，实际上还有一类行为也不会给未成年人带来法律上的约束，即以代理行为为代表的中性行为。以代理为例，未成年人为他人代理，其行为的法律后果归于被代理人，未成年人既不会因其中性行为获益，也不会因其中性行为而受到约束。如果依照《民法总则》第19条背后的法律规则判断，在未成年人不因其行为受法律约束时，便无需使该法律行为无效，则中性行为也应属于效力待定的例外情形，应当通过目的性限缩的方式将限制民事行为能力人的中性行为也排除在需要法定代理人同意的行为之外。

与此类似，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。”法院认定该条的目的在于若发生交通事故的车辆不符合国家机动车安全技术条件，则令其转让人和受让人承担连带责任，而如果某车辆符合国家机动车安全技术条件，仅因故未进行年检，虽然此情形从文义上亦属于“依法禁止行驶的其他机动车”之列，但却并不属于该法条意图规范的情形，因此应当根据目的性限缩，允许当事人对该车辆符合国家机动车安全技术条件的事实予以证明。

相较于目的违背的情形，目的缺失的情形更多地表现为不同价值冲突衡量之后的结果，也因此更需要警惕法律适用者在价值判断上的恣意。

五、总结

综上所述，法律适用者对法条进行目的性限缩应当遵循以下流程。

首先，明确法条文义边界，以探明依文义适用法条的结果。法条文义永远是法律适用者进行解释和推理的首要依据，并构成推理的大前提。在对案件进行推理时，首先应当建立案件事实与法条文义之间的联系并通过推理指出依照文义适用法条的结果。

其次，探寻法条文义背后的抽象规则，以明确法条文义与法律规则之间的背离。若法官意欲避免不合理的结果并偏离法条文义适用法律，则必须证明严格按照文义适用法条所导致的结果与适用该条文试图传达的法律规则引发的后果不同。这一过程是对目的性限缩理论正当性的最强烈表达，也是目的性限缩方法区别于价值衡量的根本所在，即它并非对某一不那么尽如人意法律规则的修改，而是在成文法二元效力结构之下对法条文义与法律规则偏离的矫治。

最后，为法条添加限制性的语句。一旦对法条文义与法律规则相背离的检验得出了肯定的结论，那么对法条的适应性调整则不可能继续在法律解释的框架下进行，而必须诉诸目的性限缩这一法律续造方法。限制性语句的添加正是为了表明法条文义背后的法律规则是可以探知的，而非法官以自己的价值判断从根本上否定立法者的价值判断，从而对整个法条的效力进行否定。

目的性限缩的正当性基础在于成文法的二元效力结构，即法条文义与其所意图表达的法律规则之间的平衡结构。法条文义是法律规则的载体，从根本上看，法律意图实现的不是文义，而是其规则。如果不能探明法条文义背后的法律规则，而仅因其立法之时的动因、预期的社会效果以及与其他法律原则之间的关系便决定对该法条不予适用，则逾越了目的性限缩的边界，不能获得正当性支持。质言之，目的性限缩是一种法律续造方法，而非一种法律废止方法，它并非对法条文义背后的法律规则的修改或“废止”，而是对法律规则的阐明，它仅具备削减文义的功能。

本文系 #法律漏洞 # 专题第 5 期

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