Vol.637 陆宇峰：社会理论法学：定位、功能与前景 | 社会理论法学

社会理论法学：定位、功能与前景

作者：陆宇峰，华东政法大学科研处副处长、研究员

原文发表于《清华法学》2017年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢陆宇峰老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

中国的社会理论法学研究在新世纪正式展开。社会理论法学并非严格意义上的法学，而是科学系统对法律系统的外部观察，倡导建构和运用宏观社会理论，从社会整体视角讨论法律问题；与经验法社会学不同，社会理论法学关注实证法，重视经由法教义学的中介，影响法律系统的实际运作，致力于现代法律的全面理性化；在当代的法理学、宪法学、部门法学以及新兴的互联网法学、全球法研究领域，社会理论法学都可能构成知识增长点。接续马克思以来的理论传统，推进社会理论法学研究，需要更多学者的共同努力。

关键词

社会理论法学  功能分化  法律系统  法律理性

一、引言

对于以马克思主义为指导的中国法学来说，运用社会理论分析法律现象，从来不是一项陌生的工作。法的阶级性、法与国家的关系、法的形成和演化，这些只可能从社会理论角度提出并回答的问题，早已进入大学甚至中学教科书；1980年代，发掘包括但不限于马克思主义经典作品中的法律社会学资源，“从社会整体和发展过程的角度揭示法律的本质属性和基本规律”，一度成为重要的研究计划；1990年代，随着市民社会理论的引入，现代法的经济基础、社会动力、文化条件等问题，也得到了比较充分的思考。尽管如此，由于两方面的原因，真正堪称“社会理论法学”的研究，直到新世纪才正式展开。

一方面，只有在新世纪以后，才出现了对国内法学“囿于法律闺房”、“陷入形而上学”、“沉迷经验考察”三重困境的普遍不满，试图寻找适合解释中国日益复杂的社会和迅速变迁的法律的理论新资源，以“观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展的未来趋势及其终极命运”；才有学者意识到，实证主义法学、自然法学、社会法学“轮流坐庄”的时代已经过去，全球法学正在进入百家争鸣的“无王期”，社会理论法学可望发挥开辟新疆域、拓展新视野、指引新方向的巨大潜力。

另一方面，也只有在新世纪以后，我国法学研究者才开始全面阅读孟德斯鸠、马克思、涂尔干、韦伯、艾利希、帕森斯、阿伦特、哈贝马斯、卢曼、福柯、布迪厄、吉登斯、贝克等作者的经典作品，建立现代社会理论的谱系概念和知识储备；才有意识地把孟德斯鸠、马克思、阿伦特、哈贝马斯、福柯等作者的社会理论从其哲学思想、政治学说中剥离出来，用于指导法学研究；才初步形成探索“社会中的法”的理论自觉和方法论自觉，在琢磨、学习和模仿昂格尔、塞尔兹尼克、托依布纳、肯尼迪、桑托斯、桑希尔等“社会理论法学家”研究进路的基础上，尝试运用各家各派的社会理论，从整体社会的视角讨论现代法律问题。

十多年来，在“社会理论之法”的方法论旗帜下，一批中国研究者做出了富有特色的努力。他们不仅重点译介和深入讨论了众多社会理论法学作品，而且以社会理论作为论证资源，重新聚焦法律自治、法律演化、法的正当性、法的功能、司法的地位、程序的价值、法律多元、法律移植等经典命题，还运用社会理论原理，考察了风险社会的法、全球社会的法、网络社会的法等当代现象。至少在这三个方面，社会理论法学分别带来了知识增量、推动了理论反思、建构了分析框架，也因此逐渐从一种“方法”成长为一门“学问”。

但令人遗憾的是，“社会理论法学”本身至今尚未得到深度审视。它原本不应游离于社会理论的视野之外。既然社会理论，特别是从涂尔干、帕森斯到卢曼的社会系统理论自诩“整体社会的视角”，真诚地相信从自身原理出发，既可以充分揭示现代社会和现代法律的实际运作，也可以恰当理解一切关于现代社会和现代法律的学理描述，就没有理由出于谦逊的考虑，回避以下三个问题：社会理论法学与其他“外部视角”的法学研究有何不同？社会理论法学与“内部视角”的法学研究以及法律的实际运作是何种关系？何为社会理论法学特有的洞见或者可能的学术贡献？这三个问题，分别涉及社会理论法学的定位、功能与前景。中国的社会理论法学“埋头拉车”已逾十年，是时候“抬头看路”，对此一一予以明确的回答了。

马修·德夫林：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年版

二、有关法律的科学性宏观理论

社会理论法学的定位，一言以蔽之，即“有关法律的科学性宏观理论”。这一稍嫌拗口的表述，可以从以下三个层面加以说明。

（一）社会理论法学并非严格意义上的法学

社会理论法学虽以法律为研究对象，且因循类似交叉研究的命名惯例冠以“法学”的称谓，但并非严格意义上的法学。这一判断，源于社会理论的基本原理。

从古典时代开始，社会理论即已普遍接受“社会分工”作为现代性的首要特质：涂尔干以社会分工为核心展开论述；马克思的阶级斗争学说，揭示了隐藏在社会分工背后的权力支配关系；韦伯所谓“诸神之争”，是社会分工的必然结果；帕森斯、哈贝马斯等以社会整合或社会团结为主要旨趣的理论家，则表达了对社会分工后果的深刻忧虑。卢曼用更抽象但更准确的术语阐述该原理，认为现代社会以“功能分化”为首要原则，在现代社会中，法律系统与政治系统、宗教系统、经济系统、科学系统、医疗系统、教育系统、大众媒体、道德伦理相互分离，依据不同的“符码”和“纲要”自我观察、自我描述、自我维持、自我调整、自我再生产；它们各自承担不同的全社会功能，彼此不可通约、不可替代。相应地，作为与功能分化社会关联的语意形式，现代知识也实现了学科分化，不同学科围绕不同社会系统的运作进行知识生产，反映、巩固、强化并受制于特定的系统理性。其结果是，一旦基于一种系统理性的学科知识，未经中介地作用于另一社会系统的结构塑造，就可能导致后者的运作失灵和功能紊乱，甚至破坏社会分工和功能分化原则本身。在这个问题上，现代法学史令人印象深刻：为了形成和维持法律系统固有的理性，现代法学先是依靠理性自然法，在其开端处挣脱神学的束缚；随后又借科学之力，逐渐隔离伦理学的说教和政治学的指令；而自19世纪下半叶以来，法学的科学化暴露出新的问题，引致绵延至今的争议。

是故现代学科的界限，归根结底是社会系统的界限。那种回归整体性、阶序式古典知识的浪漫主义观点，没有意识到这一界限的划定乃是社会演化的重大成就，不宜轻言跨越。即便是“襟三江而带五湖”的“交叉法学”，至少在外部交叉这个层面，也不应以“知识融合”为目标。有鉴于此，最好根据是否基于法律理性、是否介入法律运作这一标准，将有关法律的研究分成两大类。一是法律系统的自我观察和自我描述，即严格意义上的法学，拉伦茨在德国语境下将之与“法教义学”径直划上等号。法教义学取向于职业化的法律实践，旨在为法律运作提供必不可少的概念、范畴、原则、体系、解释、论证，服务于从庞杂的制定法、先例或者契约规则中构造“裁判规则”，针对个案情境分派“合法/非法”价值的需要，本身构成法律系统的一个重要子系统。由于法教义学的存在，法律论证与宗教、道德、经济、政治论证发生了高度分化，使得“疑难案件”的裁判也能固守其法律属性，现代法由此得以在全社会范围内执行“稳定规范性预期”的功能。二是法律系统的外部观察和外部描述。这类研究超然于法律逻辑之外，并非法律系统的组成部分，一般而言也不参与法律运作，执行法律功能。自然法学、历史法学、利益法学、社会法学、现实主义法学，以及当前流行的法经济学、社科法学、政治（宪）法学无不如此；社会理论法学同样如此，或者应当如此。倘若放任这些外部观察和外部描述左右法律的运行，道德、科学、经济、政治的系统逻辑就可能冲击法律逻辑，进而破坏现代法的自治属性，损害法治国家的基本原则。社会理论法学对功能分化的现代性有着深刻的洞察，更应自觉与严格意义上的法学相区分。

只有在特殊的历史时刻，法律的外部观察才不得不直接干预其内部运作。这样的历史时刻，要么是法律系统的自主性难以存续，要么是法律自治的负外部性增长带来了社会灾难，二者都是现代社会功能分化原则确立困难或者受到侵蚀的症状。启蒙时代，为了推动“社会弥散的法—部分自治的法—自创生法”的演化，为了支撑起法律系统从全社会中的“分出”，思想家们曾经用理性主义自然法学为统一的法律体系奠定基础。但在这一前现代/现代的过渡时期之后，特别是在实证的法典问世之后，自然法学肩负的法律现代化使命就完成了。19世纪后期，自主运转的法律系统日益脱离社会的需要，特别是放任了经济理性的无限膨胀，造成了严重的贫富分化和垄断问题，名目众多的法社会学作为欧陆概念法学和美国形式主义法学的反动浮出水面，为大规模的制定法干预提供理论支持和操作指导。“魏玛”时期“政治法学”的兴起，固然在客观上表达了强烈的民族情绪，实质却是对“一战”后德国政治空间受到过度压抑的理论回应，矛头指向将“政治决断”彻底消解为法律实施、否定政治自主的“法治国”学说。1945年，全世界共同见证了极权主义对法律自治的摧毁，以及由此产生的惨绝人寰的恶果，经过程序化、形式化改造的（新）自然法学又被重新召唤出来，用于确认政治行动的界限。但无论如何，在现代社会的常态期，包括社会理论法学在内，一切法律的外部观察都应当谨守自己的界限，明白自己并非适合参与法律系统日常运作的“法学”；外部的洞见要进入法律系统，必须经历一个“教义学化”的过程，被承认为实证法的“客观价值”。反过来说，任何试图把法律现象还原为经济、政治、道德、意识、生理现象，把法律决定还原为利益算计、敌我决断、伦理考量、心理分析、科学检测的做法，都从根本上低估了现代社会和现代法律的复杂性，可能把法学研究和法律实践引向歧途。

（二）社会理论法学具有科学属性

社会理论法学立足科学的观察视角，是科学系统的组成部分，具有科学属性。在“世界除魅”的世俗化过程中，在对抗神学并大获全胜的现代化进程中，“科学”逐渐被等同于“正确”。那些无法“科学化”或者未能成功“科学化”的知识，则被打上“非科学”或者“伪科学”的烙印，视同于“谬误”。但这样的观念，根源于科学理性的过度膨胀和科学思维的严重泛化，已经使现代人付出了深陷“理性铁笼”的沉重代价。对于成熟的社会理论来说，科学不过是现代社会的一个功能子系统，不过是意识系统借以观察世界的一种特殊方式。诸多法律系统的外部观察，虽然并无现代科学的样式，但只要发展到足够复杂充分的程度，就也能够获致对实际法律过程的深刻理解。在这些学问之间，没有高下正误之分。

但它们确实存在立足点之别。法教义学立足法律系统自我观察，密切关注“合法/非法”问题，自不待言。所有外部视角的学问也都各有立足点：自然法学立足道德伦理观察法律，根本上是聚焦“善/恶”问题；法经济学立足经济系统观察法律，根本上是聚焦“成本/收益”问题；政治（宪）法学立足政治系统观察法律，根本上是聚焦“有权/无权”问题；历史法学、社会法学、社会理论法学则立足科学系统观察法律，根本上是聚焦“真理/非真理”问题。此处必须进一步澄清的是，现代社会为“真理”赋予了特殊的含义，即一套通过经验观察和理论解释建立起来、经受了实验或者方法论检验、可以在同等条件下重复使用的体系化知识。现代科学垄断了“真理”的生产，但这种“真理”不一定“合法”，不一定“合算”，不一定“虔诚”，不一定符合政治支配的需要，也不一定“正当”。那种认为真理即善、即美、即虔诚、即正义，甚至认为掌握真理者应当成为“哲学王”的观点，属于柏拉图式的思维，实为功能分化尚未展开的前现代社会结构的意识投射。反过来说，正是因为不必服务于政治、法律、经济、宗教、道德的行为选择，现代科学才成为一个运作封闭的独立系统；它纯粹按照自身固有的标准生产“真理”，以便向全社会呈现远较当下现实丰富的可能性。

作为一门科学，社会理论法学的优势仅仅在于，它一方面卸除了为做成法律决定提供论证的负担，另一方面摆脱了政治意志、宗教教义、经济需要、伦理观念、舆论诉求的束缚。它只受到一种束缚，即科学系统对于真理性知识应当可观察、可检验、可一般化、可建构的要求。这使它既超越了法律内部视野狭窄的自我理解，又克制了法律外部一厢情愿的过高期望，能够从一个“价值中立”的立足点出发，观察现代法律的自我生产、自我描述和外部描述，观察现代法律与现代社会的共同演化。这也决定了，尽管社会理论法学流派众多、内部差异巨大，但作为科学，它们都反对一种不断从形式上改头换面，实则根深蒂固的启蒙理念：法律是一套特定的基本原则演绎式展开的产物。在社会理论法学看来，从霍布斯、洛克到卢梭、康德的启蒙思想，与其被当作形而上学的教条，不如被视为对现代性起源之时特有的社会问题的回答，即如何同时维护古代社会解体所释放的个人自由与共同生活的必要秩序；所有规范性的原则，不论源于政治意志、宗教启示，还是道德共识、经济考量，都不可能以其原教旨禁锢现代法律的发展，或者以逻辑方式左右现代法律在现代社会之中的变迁。

社会理论法学的科学属性，最典型地表现为研究客体的转移：从法律规范向法律运作转移、从法律价值向法律功能转移。这不是否定法律规范的重要性，而是强调从静态的规范结构出发，无法认识动态的法律过程，更无法理解法律的变迁及其社会根源。马克思对五种社会形态及其相应法律模式的梳理，韦伯对四种法律理想类型以及近代法反形式倾向的论述，卢曼对古代法/前现代高等文明的法/现代实证法演化态势的分析，塞尔兹尼克对压制型法/自治型法/回应型法的区分，托依布纳对形式法/实质法/反思法的阐释，哈贝马斯对自由主义/福利国家/程序主义三种法范式的诊断，都关注由法律规范、法律行动、法律决定、法律组织、法律职业、法律学说共同构成的法律过程，都把法律视为一种随着社会环境的改变不断改变的现象。这也不是否定法律的价值维度，而是以“二阶观察”的方式进一步揭示现代法律何以采纳了特定的价值：在孟德斯鸠《论法的精神中》，法的正当性已经“不再依赖形而上学的基础，而是转而求诸经验性的社会环境”；马克思对契约自由和私有产权神圣的讨论，说明资产阶级法律曾经一度适应了现代社会创造更多（经济）行动空间的需要，而当这套法律价值被认为加剧生产社会化与生产资料私有制之间的矛盾，引发了周期性的经济危机时，马克思展开了伟大的批判；卢曼则指出，现代宪法确立一系列基本原则，并不是遵循启蒙哲学规范性主张的结果，而是旨在满足诸社会系统抵御政治系统过度干预、维持自身独立运转，以及超越阶层之分、各自涵括全部人口的事实性需要。社会理论法学作为科学，遵奉一切社会现象只能从社会本身得到解释的信条，应然的法律价值也不例外。

（三）社会理论法学取向于宏观理论

社会理论法学取向于理论，具体说来是富于反思性的宏观理论。这一点，构成社会理论法学与其他法律的科学研究（无论是社会科学还是自然科学），特别是经验法社会学研究的重要区分。与经验法社会学相比，社会理论法学更加注重在理论框架下观察法律现象，认为由此获得的洞见比单纯依靠统计、田野调查、实验方法乃至当前流行的大数据方法得出的结论更有价值，更可能明晰法律发展的趋势。毕竟任何方法都有其预设前提和适用条件，任何原始数据都有待思维的进一步处理，而自觉运用理论，可以对此进行有意识的控制和检验。与经验法社会学相比，社会理论法学也更加重视理论内含的反思机制，既反对将黑格尔所谓“存在即合理”降格为“现实皆正确”的庸俗理解，又不满足于对复杂社会中早已丧失透明度的事实性因果关系的简化分析，而是试图发掘蕴藏在理论之中的重构潜力和批判能量。这些潜力和能量的释放，常常表现为新的话语的形成；这些新的话语一旦在社会中传播，就可能带来社会结构的变迁和相应的法律变革。马克思的解放理论、阿伦特的公共领域论、哈贝马斯的商谈论、塞尔兹尼克的回应法学说、卢曼的程序法治观，在此提供了大量例证。

与经验法社会学相比，社会理论法学还更加重视“宏观”理论的建构和运用，致力于通过历史社会学分析把握现代社会的整体特征，进而理解作为特殊“社会”现象的现代法律。这种宏观理论，应当既能够对现代社会做出“一般化”的描述，又能够在现代法律的脉络下提供“再具体化”的说明。换言之，它应当具有“辩证法”的品格，恰当说明现代法律何以既形成了自身的“特殊性”，又将现代社会的“普遍性”寓于其中。这不仅要求它坚决拒斥将法律现象化约为经济、政治、道德、科学、心理现象甚至神经元活动的各式还原论，而且要求它超越日益远离实证法、日益碎片化、日益“去理论化”的当代法社会学。的确，半个世纪以来，围绕法律职业、法律组织、立法博弈、多元纠纷解决、民间法、“行动中的法”、法官心理、法律意识展开的经验法社会学研究，已经越来越偏离法社会学的初衷了。它们既不研究实证法，也不产出宏观理论，却随着美国的崛起将影响扩展到全世界。

回头看来，法社会学在其初生之时，显然以促成实证法的变革为目标，并且深具理论野心。19世纪晚期以降，源自欧陆的“自由法运动”产生了跨区域的影响，在美国也引发了混杂着实用主义哲学的各种法学思潮，二者都致力于为法律奠定新的社会理论基础（社会利益或社会福利），解决形式主义法思维主导下法律体系过度封闭的问题，以及这种法思维与社会达尔文主义、自由放任观念合流造成的社会经济问题。20世纪二、三十年代，被我国“社科法学”追封为自身“起源”的法律现实主义登上历史舞台，则是旨在解决美国特有的“普通法危机”问题，亦即19世纪中叶废除“令状”制度之后，美国复杂的司法体制迟迟未能解决的法律适用统一性问题。为了达成这一目标，现实主义法学家倡导回归“普通法传统”，发展更加注重情境和个案正义的司法模式，以及迥异于欧陆法典、规则细化的制定法模式。但是近几十年来，表面繁荣的法社会学已经不再关注现代社会最重要的法律现象——实证法了，甚至可以说，它已经主要不再研究“法律”了。更令人沮丧的是，法社会学的理论雄心也丧失殆尽。马克思的法社会学奠基于劳动理论，涂尔干的法社会学奠基于连带关系理论，韦伯的法社会学奠基于行动理论，卢曼的法社会学奠基于沟通理论，哈贝马斯的法社会学奠基于交往行为理论，福柯的法社会学奠基于规训理论……这些经典作者如今只能被称为社会理论法学家，因为在他们的作品与当代主流的法社会学之间，存在着是否寻求统一理论基础的重大差异。后者最多可以被视为一种不充分的科学形态，其科学性体现为“对实在的拆解”，比如把法律实在拆解为法律职业、法院组织、法律行动、法律意识，以供实证研究。但科学新知的获取，根本上有赖于“拆解能力与再组合能力”的同时提升，只有经验的分析没有理论的综合，无法释放拆解工作原本暗藏的巨大潜能。

在经验法社会学仍然保有其主流地位的当下，后现代主义的“解构”思潮又不期而至，但社会理论法学不为所动，继续坚持其宏观理论取向。毕竟，越是面对复杂的社会，越是面向内部不断分化的法律，就越是需要一以贯之的宏观理论，越是应当“把微观层面的相互作用中存在的偶然性、文化蕴含以及宏观层面的法与社会的相互进化也都纳入社会变革的视野之中，以便始终保持法与社会在结构上的可选择性和反思性”。那些“中层理论”固然可以说明特定的法律现象，但往往只是片面诉诸经济学、政治学、伦理学、自然科学原理和方法的产物，其解释力经不起全面的检验；那些对特定法律现象的实证分析，如果不能反思为基于宏观理论的必然结论，则更加令人生疑。它们无法说明，所观察到的现象是根植于现代法律发展的一般规律和基本趋势，抑或不过是回潮的逆流，或者昙花一现的乌托邦；也从未澄清，所谓中层理论和实证分析的背后，究竟埋伏着何种价值预设或者政治立场，其结论在何种情境下是合理的，在何种意义上是正确的。社会理论法学恰恰相反，它对所有法律现象的观察都可以回溯至一套宏观理论，由此直接或间接地把它对现代社会和现代法律的基本判断公之于众；与此同时，它又自省于它的一切描述都仅仅源于一个统一的观察起点，相应地也就必然存在着“盲点”，从而诚实地展现任何研究都不可避免的局限。

卡尔·施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版

三、现代法律全面理性化的动力

社会理论法学有何功能？在回答这个问题之前，有必要区分“效用”与“功能”。这是考虑到把效用等同于功能，已经造成了不少对于社会理论法学的误用和滥用，从阶级论到活法论、从商谈论到系统论，从来如此，于今尤甚。作为“有关法律的科学性宏观理论”，社会理论法学当然有其个人体验层面的效用，比如满足法理学研究者越来越难以满足的思辨乐趣；有其纯粹科学层面的效用，比如将纷繁复杂的法律现象纳入一个更加自洽的解释体系；有其政治论证层面的效用，比如为特定政治制度贴上一个时髦的正当化标签；也有其职业功利层面的效用，比如满足法学论文发表必不可少的“创新性”要求。然而，倘若社会理论法学确有社会理论意义上的功能，它就必须对于法律系统有所助益，进而对于全社会有所助益。事实上，社会理论法学确实可能经由法教义学的中介，影响法律系统的实际运作，促进法律系统在充分发掘与有效抑制功能分化正负外部性的双重目标之间保持动态平衡，从而为现代法律的全面理性化提供动力。这才是社会理论法学独特的功能所在。

（一）对法教义学的“激扰”

社会理论法学与法教义学虽然立足点不同，但均以实证法和法律系统为研究对象，这决定了二者之间存在“耦合”。此处选择“耦合”这一术语（而非“重合”），旨在重申外部视角的社会理论法学与内部视角的法教义学根本上属于不同的社会脉络，各自取向于科学和法律两种彼此分离的系统逻辑。因此，前者无法直接改变后者，只能对后者以“噪音”形式施加“激扰”。至于法教义学是否回应这种外部的“激扰”，则取决于法教义学内部是否存在感知“噪音”的固有结构，或者外部的“噪音”是否足够喧嚣，足以迫使法教义学发展新的内部结构。总而言之，取决于法教义学是否与社会理论法学形成“共振”。

一般说来，法教义学只能以其固有结构“理解”社会理论法学制造的“噪音”。比如，尽管哈贝马斯指出，在民主法治国条件下，包括司法决定在内的所有政治和法律决定，其正当性都取决于经由交换合理理由的理性商谈达成的共识。但既有的“程序中立”原则、“辩论”原则、“举证责任分配”规则、“证据证明力”原理以及“既判力”学说都决定了，诉讼法教义学既不可能接受司法过程的商谈模式，也不可能接受裁判结果可接受性的共识标准。然而，通过重新解释“诉讼诚信”原则的核心价值及其实质意涵，通过对当事人的陈述真实性和表达真诚性提出更高要求，诉讼法教义学却可能以自己的方式吸纳商谈论的洞见，亦即在不追求共识结果的同时引入共识达成的基本条件，构造适合司法场域的最低限度的“理想言谈情境”，从而强化司法裁判的正当性。法律论证理论也回溯自身做出回应，它不是主张法律论证向公众真实的道德商谈开放，而是更新了法律论辩的规则和形式，以保障法官对其法律判断的证成能够被理解为普遍实践论辩的一种特殊情形。从第三方的视角看，这些从法教义学自身逻辑出发的“理解”往往只是“误解”，却提升了法教义学的反思能力。

在特殊情况下，社会理论法学也可能制造出足够的“噪音”，“激扰”原本不具特定结构的法教义学自我反思，生成新的教义学结构。比如托依布纳指出，在现代社会中，基本权利并不仅仅受到政治权力的纵向侵犯，而是也可能受到经济、科学、传媒、医疗、教育等“匿名魔阵”的横向侵犯，后者已经导致大量人口陷于事实上的边缘地位，引发了一浪高过一浪的社会运动。这就迫使宪法教义学修正基本权利的效力学说：固守基本权利纵向效力的美式宪法教义学需要直面横向效力问题，将基本权力横向效力局限于经济领域的德式宪法教义学需要进一步拓展。作为连锁反应，诉讼法教义学也不得不考虑相应的“可诉性”问题，以及侵犯基本权利的社会力量的归因问题，由此可能发展一套教义学上的识别原则，将原本属于抽象社会体制的法律责任归诸有能力实际担责的诉讼主体。其他部门法学，则可能各自展开“部门宪法学”研究，形成各自特有的基本权利理论。在这个过程中，法教义学同样提升了反思能力，变得敏感于社会理论法学所揭示的全新社会问题。

（二）法律运作的“自我调整”

社会理论法学“激扰”法教义学，使其得到结构上的自我更新，或者迫使其生成全新的结构。不论哪种结果，法教义学都完成了对社会理论法学洞见的“转译”。这就搭起了社会理论法学与法律运作之间互动的桥梁，可能间接促成现代法律的调整。

接着上文的例子往下看。哈贝马斯的商谈论经由法教义学的中介，可能落实为关于滥用诉权、恶意诉讼或虚假诉讼之后果的法律规定，以及关于法官裁判文书说理义务的职业伦理规范；在司法实践中，法官也可能依据诉讼诚信原则解释和补充具体的程序规则，或者援引诚信原则使当事人的背信诉讼行为归于无效。托依布纳的基本权利理论经由法教义学的中介，可能改变宪法法院的受案范围，扩展基本权利的宪法保护；也可能推动普通法院在司法裁判中强化对一般私法原则的解释和运用。所有这一切，都最终改变了既有的法律运作。具体到诉讼当事人的身上，就是改变了他们实实在在的权利义务关系。

但无论如何，社会理论法学只能促成法律运作的“自我调整”。一方面，法律系统仅仅由使用“合法/非法”符码并指涉“现行有效法”的“法律沟通”构成，包括法律观察和法律运作两种类型。现代法律的自治属性意味着，法律沟通只能衔接法律沟通，法律运作只能衔接法律观察或者法律运作。因此归根结底，不是社会理论法学这种“科学”观察，而是法教义学这种“法律”观察有能力改变法律运作。这是一种内部调整，社会理论法学仅仅供给了外部的动力；社会理论法学的洞见，总是经由法教义学的“过滤”和体系重构，才影响法律的实际走向。另一方面，不论社会理论法学阐发了怎样高明的洞见，不论这样的洞见取得了多大范围的共识，法律运作的调整总是无法逾越自身结构的界限。正如哈贝马斯的商谈理论永远不可能用于改造现代司法的“对抗制”底色，使两造对抗的司法转型为一种“合作型”的纠纷解决模式。因为这种改造只可能意味着，现代司法被取消了通过截然二分“胜诉/败诉”稳定行为预期的功能，而这是从“教谕式调停”型的古代审判出发概率极低的社会演化成就。卢曼的系统理论提供了另一个例证，即现代法律永远不可能彻底解决“风险社会”问题，因为它难以救济“可能”受到侵害的权利；正在迅速扩张的“危险责任”原则所保护者，也根本不是原初意义上的主观权利——“那种人们可以仰赖法院而免于恐惧的防御权”。实际上，自马克思以降，社会理论法学即已非常清楚地认识到，除非通过暴力革命彻底摧毁法律系统，或者在生产力高度发展的基础上建立无国家无法律的共产主义社会，否则法律终将遭遇自我调整的临界点，此时没有任何一种外部力量可以真正迫使它做出调整。

（三）法律理性的四个维度

尽管如此，通过激扰法教义学和促成法律运作的自我调整，社会理论法学最终还是可能以一种间接的方式，推动现代法律的理性化。人文主义的古典哲学从主体角度界定理性，韦伯以来的社会理论则转而聚焦社会和法律的理性。纵览社会理论史，现代法律理性可以概括为“自治”、“限制”、“回应”、“整合”四个维度，它要求法律系统既保持自己的自主性，又不侵犯其他功能系统的自主性，既不断满足其他社会系统的需要，又不断满足全社会整合的需要。法教义学研究，以及所有外部视角的法学研究，都可能有助于现代法律在某个或某些维度上的理性化，但只有社会理论法学致力于现代法律的“全面”理性化。

近年来，我国法学界掀起了一场名为“教义法学VS社科法学”的论战。社科法学一方率先发难，指责教义法学由于固守现行法规范和法秩序而缺乏批判意识，由于“从法条出发”而忽视司法裁判的社会经济后果，由于否定经验研究而难以感知法律实践中的现实问题特别是那些没有进入司法场域的问题，由于不注重因果关系分析而无法提出有效的问题解决方案。教义法学一方则辩称，法教义学从未对实证法抱有愚忠的态度，而是解释其含义、填补其缺漏、排除其在个案适用上的矛盾；当代的法教义学也早已不是封闭的体系，它在坚持自身规范研究立场的同时，吸纳社科法学提供的经验知识和价值判断，在保障实证法体系自主运转的同时，使之与社会现实的需要相协调。这场论战最近似乎以“和解”告终，至少社科法学这一方声称只是“一场误会”（侯猛语）。然而，社会理论法学的旁观者完全没有看到双方和解的基础——教义法学仍然反对后果主义的研究立场，拒绝将经验知识与价值判断直接转化为裁判理由；社科法学仍然不打算对实证法投入热情，或者将法教义学纳入研究视野之中。在这个问题上，已有学者正确地指出，“社科法学与法教义学的分歧具有某种程度上的不可调和性”。更重要的是，把双方的讨论加在一起，也仅仅涉及现代法律理性的两个维度，一个是法律自治维度，另一个是法律满足其他社会系统（经济、伦理、家庭、族群、阶层、职业）需要的回应维度；法律侵犯其他功能系统自主性的限制问题被遗忘了，法律满足全社会需要的整合问题，则最多是从极度模糊且不可预测的“社会效果”角度得到间接的涉及，或者从混乱多元且变动不居的“地方性正义观念”角度得到粗浅的把握。

与社科法学不同，相应于法律理性的四个维度，成熟的社会理论法学存在四项基本共识。一是坚决反对实然向应然、事实向规范的直接转化，承认自身的洞见只能经由教义法学的中介“激扰”法律系统。这是一种经过理论化的真正的“承认”，表现为将实证法和法教义学纳入自己的主题清单，正视它们对做成法律决定不可替代的作用，甚至相信“运作封闭”是现代法律功能发挥的必然要求。二是强调法律系统必须在运作封闭的基础上“认知开放”，亦即借助既有的结构观察和回应其他功能系统的需要，比如通过立法、契约和法教义学选择性地转译经济、政治、道德、舆论诉求，又如将科学知识作为“事实”（而非“规范”）有条件地引入法律论证之中。三是警惕法律理性的过度膨胀，包括法律对经济生活的不当干预、对职业和社区自治的不当替代、对伦理争议的不当介入、对科学研究和艺术表达的不当限制等等。这种被称为“过度法律化”的趋势，按照桑托斯的理解，预示着作为现代社会两大支柱的“解放”陷于“规制”。四是要求法律承担起具有全社会意义的“监护”职责，或是通过确立立法商谈的位阶原则，使法律创制的实用理由经受伦理—政治理由、道德理由的重重检验，以保障法律超越技术专家和群体意见的普遍有效性；或是通过对大型组织内部管理制度的监督、外部谈判机制的供给以及终局性的纠纷解决，维持诸功能系统相互之间的动态平衡。这四项基本共识，决定了社会理论法学可能成为现代法律全面理性化的动力。

需要补充的是，传统上把社会理论法学分为两种理想类型：一类属于“描述型”，致力于打磨更具现象覆盖能力的理论工具，准确说明法律的结构、功能和过程，及其与社会的共生共变，代表人物包括韦伯、帕森斯、卢曼、托依布纳等；另一类属于“批判型”，致力于揭示现代法偏离其原初承诺的现状及其社会根源，探索重寻法治理想、重构法律体系的路径，代表人物包括马克思、哈贝马斯、昂格尔、桑托斯等。众所周知，二者之间存在长期的内部争议：比如在法律正当性的问题上，哈贝马斯就曾指责卢曼，认为描述型的社会系统理论不过是社会工程学，放任了自主运转的法律系统对生活世界的宰制，其错误的思想根源在于“对主体哲学遗产的接受”；卢曼也反唇相讥，认为批判型的商谈理论不过是依据自己臆造的乌托邦，攻击现代法律没有实现其理想图景而已，奉劝哈贝马斯回到“马克思的传统”，“按照社会的原貌和实际的运行研究社会，以发现可能的变数，这样或许可能形成较少痛苦的局面”。但批判的社会理论法学并非不具描述能力，不论是马克思、哈贝马斯还是昂格尔、桑托斯，都不仅充分考察了法律演化及其社会条件，而且阐述或预设了法律变革的内在制约性和社会制约性。描述的社会理论法学也并非不具批判潜质，卢曼在讨论现代法律自创生属性的同时，表达了对由此产生的“排除”效果和逆向演化可能性的深刻忧虑；托依布纳更是从描述出发，走向了批判现代法律回应社会和环境需求的不足，以及全球法领域强势体制向弱势体制强加法律规则的霸权倾向。从这个意义上讲，描述/批判的二分法是引人误解的，更像是针对不同研究者的理论气质而非理论类型，他们有的“悲观冷峻”，有的“勇猛精进”。归根结底，各家各派的社会理论法学都试图通过促成法律运作的自我调整，推动现代法律的全面理性化，使之同时兼顾释放功能分化潜力与遏制功能分化副作用的双重目标。

Georg Kneer & Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司1998年版

四、各领域法学研究的知识增长点

社会理论法学前景如何？这又是一个见仁见智的问题。一方面，“前景”一词过度含糊，似可包含经济、政治、职业、精神上的一切益处；另一方面，任何一位社会理论法学研究者都受制于自身的积累，很难对此做出全面的预判。退而求其次的选择，是以笔者相对熟悉的系统论法学为主要出发点，从可能的法学学术贡献角度，进行简单的列举式展望，以求教于方家、同仁。这样的展望将显示出，受现代科学固有的“好奇心”和纯粹的知识兴趣驱使，社会理论法学致力于呈现从理论到现实的丰富可能性，这使它能够以四种相互关联的方式成为各领域法学研究的知识增长点：一是推动全新法学概念的生产，或者传统法学概念的意义更新；二是揭示长期受到遮蔽的法学问题，或者重新解决长期陷于争论的法学问题；三是澄清和反思既有法教义学的理论基础，或者助益于重构法教义学的理论体系；四是更准确地描述和诊断法治现实，或者更合理地论证针对当下法治现实的改革方案。具体说来：

首先，对于当代的法理学研究来说，社会理论法学可以：（1）解构各种法学基本概念的形而上学基础。比如将“效力”重新理解为法律系统内部循环封闭运作的衔接符号，为法理学研究对象从静态法律“体系”转向动态法律“系统”做必要的概念准备。没有这种概念准备，就连法律效力的最终来源，目前也只能像凯尔森那样归诸“基础规范”，或者像哈特那样归诸社会事实，难以充分说明现代法的自治性和动态性。又如将法的“实证性”重新理解为“可变性”或“偶在性”，由此关联到一项尚未得到法理学处理的法律史结论，即前现代社会的法律是被“发现”的、不可人为改变的，现代法律却可以被“制定”并不断修改，这只能从现代法律适应社会结构复杂化的角度得到合理解释。（2）引入更具法治现实描述能力的新概念。比如“软法”概念，它描述的不是存续千百年却被现代“国家法”边缘化、实效和理性化程度均成问题的“民间法”或“习惯法”，而是那些不依赖国家强制力就能够自我执行、甚至已经形成“次级规范”和纠纷解决机制的法律。不论是WTO法、ICANN的规则、跨国公司的内部章程，还是当前热议的“党内法规”，都已成为各自领域比国家法更“硬”、更合理的法律。又如“法律悖论”概念，它提示法理学研究者注意，法律演化不是基本原则的逻辑展开或具体化，而是不断遭遇规范冲突的过程；法律悖论从来不能被消除，只能通过法律程序或者新的法律规范加以转移；它也不是应当扫除的障碍，反而是法律发展不竭的动力之源。（3）以新的方案解决传统的法理学难题，比如介入实证主义法学与自然法学关于法律封闭性/开放性的百年争论，明确法律系统在运作层面封闭，在认知层面开放。这一方案强调“开放立足于封闭”的系统论原理，建立在“建构主义”的认识论转向基础上，并非庸俗的辩证法。（4）为中国的法治化改革提供非意识形态的理论参考，比如在全面考量国家性质、传统文化、本土国情、社会转型、新经济潮流、世界变革趋势、现行法律规范的基础上，分析法治建设的路径选择，以及新一轮司法改革的空间与限度；又如阐释在“禁止拒绝审判”与实证法完备性永远不足的双重压力下，现代法律系统以法院为中心的历史必然性和功能必要性，这将进一步推动对立法、司法、契约三者关系的重新审视，并可能从理论上解决当前卷入争议漩涡的“指导性案例”的效力问题；最近一项系统论法学研究则建议，政党应当发挥潜在作用，使中国的法律改革不再取向于经济现代化的单一目标，而是同时兼顾多元的社会目标和中国的文化、政治、历史情境。（5）像本文尝试的那样，考察各家各派法理学说的定位、功能和前景，特别是洞察它们所倡导的法律价值旨在代言何种社会需求，回应法律运转过程中出现的何种真实问题。当然，在社会理论的烛照下，它们也可能被发现提出了伪命题，或者现代法律无法满足的过高要求。

其次，对于当代的宪法学研究来说，社会理论法学可以：（1）对古代宪法与现代宪法做出具有根本意义的区分——前者的效力来源于传统，后者的效力来源于自身。从这个新起点出发，可以重新发现现代宪法的特殊性质和特殊功能。（2）说明现代宪法并非仅仅限制了政治权力，而是帮助现代政治吸纳了原本弥散于全社会的权力，使之得以垄断权力的生产，并扩展到从未进入的领域；现代宪法也不仅仅是对社会共识和人民意志的记录，而是对社会差异的承认，对每个人作为不同个体的承认，最终是对现代社会功能分化原则的确认。由此超越自由主义宪法观与共和主义宪法观之争。（3）辨析处于两种脉络、意义迥异的“宪法”，一种是存在于政治系统之中的“最高主权象征”，另一种是存在于法律系统之中的“最高制定法”；前者建构了现代政治的统一性，后者建构了现代法律的统一性。这样的辨析可能表明，当前陷于“政治宪法学/规范宪法学之争”的双方，实际上在讨论不同的客体。（4）揭示在宪法的联结作用下，政治系统与法律系统得以相互掩盖决断的恣意、转移各自的悖论，特别表现为政治决断从法律系统处获得合法性，法律决断从政治系统处获得强制力。这或许是现代宪法最深刻的奥秘。（5）解除宪法与政治的单一关联，展现多元社会宪法的存在，以及依靠宪法抗衡政治之外的体制性力量的同等重要性。这就既超越了国家中心主义的宪法观，又重新界定了“宪治”概念。进而可以识别出自由主义、极权主义、福利国家、经济中心主义、新法团主义等多种宪治模式，重写被意识形态严重遮蔽的现代宪治历史。与否定了多元法治模式的“从人治到法治”叙事类似，这种宪治历史长期呈现为一幅高度简化的“从专制到宪政”的图景。（6）发掘基本权利在不同社会脉络中和文化背景下的不同意义，探索自然人之外的抽象个体、制度、文明、环境的基本权利，阐明保障日益被诸社会系统排斥者的“涵括权”的特殊重要性。这些研究的推进，可能有助于重构基本权利体系。

再次，对于当代的部门法学研究来说，社会理论法学可以：（1）提供一种对部门法原理的全新理解，即它们都是法律系统与特定社会系统的耦合结构，比如“所有权”涉及法律系统与经济系统“拥有/不拥有”符码的结构耦合，契约涉及法律系统与经济系统“支付/不支付”符码的结构耦合。这种理解可能促进对部门法教义学理论基础的再思考，提升其开放度和反思性。（2）同时帮助研究者和决策者认识到，部门法无法根据所“调整”社会领域的需要任意变动，二者各自构成独立的内部意义循环，能否协调一致取决于共振机制是否存在。比如民法只能区分“合法/非法”的利益，不能区分“更大/更小”的利益，后者是经济行动的核心考量。韦伯早已看到，逾越这条基本界限，“除非完全放弃法律家内在固有的形式性格”。（3）从不同社会系统的不同逻辑出发，阐释不同部门法的不同基本原则，从而明确跨部门规范移植的限度；从民族国家的法律制度与其经济环境结合形成的“生产体制”出发，预测源于一种生产体制的法律进入另一种生产体制可能呈现的迥异效果，从而明确跨国法律移植的限度。（4）为脱胎于“计划经济”的中国经济法提供现代转型的理论支持，论证其调整对象并非国家行为和市场行为而是经济结构，其权利主体既不限于个人也不限于群体，而是可能扩展为“区域”、“产业”、“部门”。（5）以新的思路剖析几十年来困扰学界的“私法公法化”问题，即关键不在于公/私法二元区分的保持或放弃，而在于立法正当性的获得，以及在不同社会领域之中具体展开细分公与私的工作。这并不必然意味着制度化的政治介入传统的私法领域，而是也可能意味着激活存在于经济等自治系统内部的反身过程，避免其陷入“自我摧毁的增长动力学”。（6）澄清部门法前沿讨论的某些错误前提。比如按照卢曼、吉登斯等学者的风险社会理论，从行动后果是否应当归诸于行动者本身的角度区分“风险/危险”。这可能有助于终结从与“安全”相对的意义上谈论“风险”造成的诸多认识混乱，找出食品安全法、医疗卫生法、互联网金融法、公共安全法等领域真正有关“风险法制”的问题，排除“毒奶粉”、“医疗欺诈”、“网络诈骗”、“矿难”等第三人制造的传统危险问题，后者从来没有超出早已稳固建立的法制框架。此外还须注意的是，以确定的法律控制不确定的风险，本身就面临“规制失败”和“抑制创新”的双重风险。

复次，对于新兴的互联网法学来说，社会理论法学可以：（1）从线上/线下空间分化的原理出发，论证传统法律与网络法的固有差异，为支持互联网的“公私合作”治理和反对不恰当的跨空间“法律移植”提供理由。当前尤为重要的，是从理论上区分以网络为媒介的传统犯罪、纯粹类型的网络犯罪，以及在线下构成犯罪但在线上并非犯罪的行为，进而划定以刑事手段介入网络治理的范围。（2）推动研究重心从“国家法”转向由互联网巨头主导的“数字法”，尤其是关注数字法带来的特殊宪法问题。数字法的特点在于法律创制、法律适用、法律执行合一，这背离了国家法领域最为基本的权能分立原则；行为规制、预期建构、冲突解决合一，能够通过电子手段“完美实施”，这消弭了法律的“模糊地带”和法律实效不及之处的实际自由空间，这一自由空间原本蕴藏着法律改革的源动力；规则解释的余地不复存在，相应地，国家法那种依靠解释而非“废、改、立”实现规则微调，以适应于社会变迁的能力不复存在。必须重视这些特点引致的基本权利减损问题。（3）在重新描述网络公共领域的基础上，重新确定网络法治的核心目标。关键是洞察到，现实中存在多个网络公共领域，它们构成互联网系统所复制的诸社会系统的“业余—自发边缘”，具有推动各自相应的“职业—组织中心”合理化的功能。网络法治应当致力于巩固这些“中心/边缘”分化，充分释放边缘的反思性，保护现代技术条件下具有“解放”潜力的新行动领域。

最后，对于新兴的全球法研究来说，社会理论法学可以：（1）给予一种历史眼光，使之面向150年来全球法律思想从法律形式主义、社会法学到政策分析和公法新形式主义，全球法治模式从立法主导、行政主导到司法主导的宏观变革趋势，从理论上审视这些趋势背后的政治、经济、军事等社会原因。（2）对康德“永久和平论”式的法律全球化设想提出质疑。法律全球化的动力并非来自民族国家或其联合体，恰恰是在脱离于国际政治和国际公法的条件下，涌现了跨国“商人法”、“体育法”、“数字法”、“环境法”、“劳动法”以及跨国公司内部体制等真正具有全球意义的多元法律秩序，这只能归因于跨越民族国家边界的功能分化态势。（3）观察全球范围正在形成的多元宪法秩序。与民族国家内部的情况十分不同，它们主要是各种“社会宪法”，相应的全球“政治宪法”反而遥遥无期。这是前所未有的全新现象，根源于所谓“跛脚的全球化”——政治的全球一体化进程，远较其他功能系统进展缓慢。亟待从理论上加以处理的现实问题在于，对于各种全球社会体制来说，宪法已经充分发挥了支撑其独立运行的构成功能，但尚未产生有效抑制其负扩张倾向的结构；加之领土国家法律边界的限制和统一的政治权力的缺位，全球社会层面侵犯基本权利的现象已经呈现为层出不穷的丑闻，不断引发“全球公愤”。（4）探寻全球法律冲突和宪法冲突的化解之道。不论是多元的全球法律秩序还是多元的全球社会宪法，都固守着各自调整的全球体制的自主逻辑，以自身利益的最大化为天然目标，这就带来了本质上属于“体制冲突”的法律冲突。在“既无中心又无顶点”的全球社会，这些冲突不可能依靠一个中立的权威予以解决。出路可能在于，借鉴并改造同样用于处理“非等级式法律冲突”的传统国际私法，发展已在讨论但远不完善的“新冲突法”，这或许是当前全球法研究最值得推进的工作之一。

五、结语

中国的社会理论法学正在奋力前行。它秉持科学立场，取向宏观理论，以法律的全面理性化为己任，自信可以促进各领域法学研究的知识增长。为了推动学术的进步，这一次，它也有意识地“制造区分”，以“吸引眼球”的批评方式与其他视角的法学研究进行比较，甚至不揣冒昧地自陈优势、毛遂自荐。但这并不意味着它一定能够在中国取得成功。既有社会理论文献的庞大数量和艰涩程度、现代社会尤其是中国社会的复杂性膨胀、当代法律和法教义学的加速再生产、经验法社会学碎片化成果的综合困难、传统法理学难以改变的路径依赖，都决定了社会理论法学绝非几个人、几十个人可以推进的事业。我们期待更多学者加入这项事业，接续马克思以来的理论传统，把对法教义的理解、法价值的思辨、法历史的考证、法现象的观察、法效果的评估纳入社会理论视野，共同开辟法学研究新局面。这应当是可以期待的，至少，敏锐的社科法学家已经展开反思，喊出“回到经典社会学理论中去”。

本文系#社会理论法学#专题第6期

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