Vol.640 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第九章）

法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第九章）

Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.

汉斯·凯尔森（1881—1973）

奥地利裔法学家

第九章 国家与国际法

撰写人：曾立城

目次

第49节 国际法的性质

（一）国际法的等级结构及其基础规范

（二）国际法作为原始的法律秩序

（三）国际法间接地施加义务和授予权利

第50节 国际法与国家法的统一

（一）研究对象的统一：一种认识论上的要求

（二）两个规范秩序的相互关系

（三）一元论与二元论构造

（四）国家法秩序的优位

（五）否定国际法

（六）国际法与国家法“冲突”的解决

（七）国际法秩序的优位

（八）国家作为国际法律共同体的机关

（九）纯粹法理论与世界法的发展

概要

凯尔森以纯粹法理论下的国际法学说收尾全书。本章一以贯之了纯粹法理论的基本方法和原则，但是这决不意味着他将关于国家法的理解方式和观点简单地套用在国际法领域。纯粹法理论是一门旨在认识法律的学问，面对国际法，它提出了两个问题并分别在第49、50节予以解决：其一，国际法是法律吗？它是否与国家法分享着相同的性质？其二，国际法与国家法是什么关系？法学如何逻辑与客观地认识二者？尽管凯尔森在国家法上着笔远多于国际法，但是只有将他对国家法和国际法的论述结合起来，才能拼接出纯粹法理论的全貌。

国际法具有法律的动态性：一般的国际习惯法、特别的国际条约法、条约授权机关创设的规范在位阶上逐次递减。由此也可以追溯出国际法的基础规范：国家应当按照国际习惯行事。国际法还具有法律的强制性：报复和战争是国际法上的制裁。当然，国际法仍处于国家法业已结束的发展阶段，它是立法和司法上相对分权的原始法律。与国家法相同，国际法以个人行为为调整对象，只不过这通常以借助国家法为媒介的间接方式进行。而例外地直接调整个人行为的国际法体现出集体化的发展趋势。

法律（国际法和国家法）的统一是法律认知的逻辑要求，它的消极标准是法律规范的无矛盾性。因此，国际法与国家法的二元论仅在逻辑上就无法成立。二元论的政治目的是维护国家主权独立至上的意识形态。面对所谓国际法与国家法间不可调和的可能冲突，二元论者只承认本国法的法律属性，而否定国际法或其它国家法律的效力。二元论者也可能迂回地采用承认理论来解释国际法与其它国家法律的效力，构建出本国法优位的统一法律秩序，但是此时二元论将因为倒向一元论而自相矛盾。若要拒绝这种主观的本国法优位理论，就应当接受国际法优位的另一种一元论。国际法优位的一元论可以从两个方面获得支持：消极地看，国际法和国家法的规范冲突并非逻辑上的矛盾。由于国际法通常并未规定废除“违反”国际法的国家法规范的程序，国际法对国家法内容的决定不具有排他性。积极地看，通过获得普遍认可的实效性原则，国际法居于各个国家法之上，使后者彼此平等，也调整着各个国家法的属地、属时和属事效力范围。国家的主权因而也只是相对地独立。最终，纯粹法理论通过相对化国家的概念，使国家成为国际法律共同体的中间环节，有益于世界法和世界国家的形成。

第49节 国际法的性质

（一）国际法的等级结构及其基础规范

国际法由调整国家间关系的规范组成。这些规范最初为国家通过习惯行为所创造，它们属于一般国际法。其中，“有约必守”的规范具有特殊意义。它授权国家通过条约来调整相互的行为。条约法则只具有特别国际法的性质。由于（特别的）国际条约法的效力基础是（一般的）国际习惯法中的规范，二者构成低位阶与高位阶规范的关系。如果将国际法庭等机构创制的法律规范纳入考虑，那么国际法中的第三位阶就出现了，因为这些机构的功能本身立基于某个条约。因此，国际法的基础规范（同时也是国家法的基础规范）必定是一条确认国家间的习惯行为作为法律创设事实的规范。尽管国家法秩序在历史上先于一般国际法出现，这并不妨碍后者构成前者的效力基础，因为规范间的历史关系与逻辑关联并不等同。

（二）国际法作为原始的法律秩序

与国家法相同，国际法也是个强制秩序。在国际法中，附加于不法行为的法律后果是报复和战争。然而，国际法仍然是个原始的法律秩序，它尚处国家法已经完成的发展历程中的开始阶段，具有广泛分权的特征：缺乏专门的机关来创设或适用国际法规范。国际法的创设来自于国家间的习惯或条约。国际法在具体案件中的适用同样如此：遭受侵害的国家自己来决定不法行为事实的存在、它被授权以报复或战争的方式回应侵害国。这种自力救济的手段着重于集体责任和绝对责任原则，而非个人责任和过错责任原则。报复和战争所打击的并非实施国际不法行为的特定国家机关，而是面向人民群众或者国家军队——只要在现代战争中，将军队与群众相分离是可能的。

（三）国际法间接地施加义务和授予权利

所有法律规范在本质上都是对人类行为的调整，而人类行为只能是个体的行为。因此，所谓的“国际法向国家施加义务、授予权利”，只不过意味着国际法以国家法为媒介间接地向个人施加义务和授予权利。向作为法人的国家施加义务、授予权利的国际法规范是不完整的。它们只决定什么是当为或禁止的、而不决定谁来作为或不作为，国际法将行为主体的决定交由国家法来完成。

但是这也存在着重要的例外：一般或特别国际法也可以直接地向个人施加义务或授予权利。国际法对行为的调整若要达到与早先的国内法相同的程度，国际法必须增进这种直接向个人施加义务和授予权利的趋势。与此同时，个人责任和过错责任也必须取代集体责任和绝对责任。与这种趋势携手共进的，是目前仅能在特别国际法律共同体中观察到的进步，即创设和适用法律的集权机构的发展。

第50节 国际法与国家法的统一

（一）研究对象的统一：一种认识论上的要求

然而，谈论世界国家仍为时尚早，目前可以被讨论的是国际法与国家法在认识上的统一性。传统理论倾向于将国际法与国家法当作两个不同的与独立的规范秩序。但是如果国际法和国家法同时地被视为有效的法律秩序，那么这种二元论（或称多元论）的构造即使纯粹在逻辑上也是站不住脚的。从同一个立场出发，将所有法律规范视为一个整体，这是一种认识论上的要求。法律认知旨在以有效法律规范的范畴，将自然事实理解为（国际或国家的）法律。与自然科学相同，法律认知给自己设定了将研究对象表现为统一体的任务。这种统一体的消极标准是“无矛盾性”这个逻辑准则。因此，人们不能同时主张具有相矛盾内容的法律规范同时有效。法律认知通过解释来处理所谓的规范冲突与矛盾：或者将它们解读为表面上的矛盾，或者否定待解释的自然事实的规范意义（因此也就不存在规范了）。总之，统一性的倾向内在于法律认知当中。

（二）两个规范秩序的相互关系

原则上，统一秩序的形式有两种可能。其一，某个规范体系的（相对的）基础规范建立在另一个规范体系之中，因此前者隶属于后者，此时二者组合成统一的秩序。其二，两个规范体系互相平行、位阶相同，也即是在各自的效力范围上彼此分离，此时还需要高位阶的第三个规范体系来调整二者的创造、界分它们的效力范围、使之互相平行。由于低位阶的规范体系的（相对的）基础规范属于高位阶的规范体系，三者统一为一个秩序，高位阶规范体系的基础规范是所有规范的最终效力基础。如果国际法和国家法构成了统一体，那么它们的相互关系必定是在这两种形式中取其中之一。

（三）一元论与二元论构造

国际法与国内法的一元论尤其受到如下理由的反对：国际法与国家法在内容上可能存在着无法解决的冲突与矛盾。如果这个理由成立，那么人们简直就不能同时主张国际法与国家法（或者两个国家法）的效力，因为人们不能同时主张两个互相独立的、可能冲突的法律体系的效力。如果二者确实存在矛盾，二元论者必须将其中一个（也就是本国的）法律体系当作唯一有效的法律，而所谓的国际法或其它国家的法律并不属于法律规范的范畴（它们不是被以规范性、而是被以事实性来理解）。在一定程度上，这种想法维系于仅将本国的规范秩序当作真正的法律的观念之中。

（四）国家法秩序的优位

但是，在实践中，几乎不可能直接地否认国际法或其它国家法的规范属性。因此二元论者必须采取承认理论来解释本国法之外的国际法或其它国家法：如果国际法对本国拥有拘束力、如果其它国家也与本国一样是法律共同体，那么它们必定是被本国承认为如此。就此而言，国际法与其它国家法的效力基础建立在本国法、建立在本国的“意志”之中。承认理论确立了以本国法为起点、连接国际法与其它国家法的等级结构。但是，内在于法律认知的统一性倾向再次实现了——只不过是以国家法优位的方式。二元论注定要采纳承认理论，承认理论却导致了二元论的毁灭。

二元论构造清楚地展现出维护国家主权的政治意图，国家被当作最高的法律共同体。国家主权的教条来源于本国法优位的观念，完全地契合于最终倒向唯我论的主观主义，它将“自我”理解为世界的中心，将世界理解为由“我”所意愿和想象的事物。这是一种彻底的国家主观主义，它与通过国际法优位所表现出的客观主义相对立。

（五）否定国际法

以本国法优位构建出的一元论，完全不兼容于各个国家相互平等、效力范围彼此分离的观念。因此，国家法优位最终不仅意味着对其它国家的主权的否定，而且也暗指了对国际法的否定。也即是说，国际法在此完全地变性了。国际法被包含于本国法，不再发挥使各个国家相互平等的功能。国际法的效力基础在于本国法的宪法，因此也可以被宪法规定的方式所废除。同时被废除的还有对其它国家法以及其它国家法律资格的承认。国家法优位的理论最终又回到了它的出发点：只有本国法才被承认为有效。

由于法律的意识形态性，将特定自然事实的意义表征为法律并不是必然、而只是可能的解释，它要求预设基础规范。因此，人们无法否认国家法优位的理论可能性。然而，如果人们相信国家法优位理论的结果应当避免，那么国际法优位的观念就成为必然。

（六）国际法与国家法“冲突”的解决

所谓国际法与国家法间的“冲突”并不减损国际法或国家法规范的效力。高、低位阶规范的“冲突”并非逻辑矛盾，而只是表示着低位阶规范的可撤销或者责任人的应受惩罚。创设“违背高位阶规范”的规范固然可能构成不法行为，并因此遭受法律制裁，但是因此创设出来的规范却可能仍然有效——不只因为它在被依照法定程序撤销前保持有效，而且在缺乏法定的撤销程序时更是如此。国际法与国家法的关系属于后者。若国际法要求国家创设特定内容的国家法规范，相反的行为因此成为应受报复或战争的国际不法行为。于此被创设的国家法规范却依然有效，因为国际法缺乏废除这一类国家法规范的法定程序，与国际法不符的国家法规范的效力并未被排除。照此看来，阻碍国际法与国家法的统一性假定的因素并不存在。

（七）国际法秩序的优位

国际法与国家法的统一性不仅可以在规范间逻辑矛盾的不成立中消极地说明，而且也可以在如下假定中积极地说明：各个国家法相互平等、效力范围彼此分离，国家法之上存在着调整各个国家法的国际法秩序。无论是在理论还是实践中，国际法上的实效性原则都被广泛地认可，也即是，由于特定强制秩序在特定区域中获得了普遍的服从与适用，它被承认为合乎国际法的有效法律秩序，相应的共同体被承认为国家。实效性原则展示出国际法对国家法的授权。

如此一来，国际法还决定了国家法的属地与属时效力范围。一方面，国家的领土即国家法的属地效力范围，它延伸及法律秩序的实效范围。国际法分隔了各个国家法的效力范围，也就确立了各个国家的强制措施得以合乎国际法地实施的范围。另一方面，国际法还决定国家法的属时效力范围，国家法的效力的起始与终止同样取决于实效性原则。就此而言，国家的成立与消亡也是个法律现象。就国家法的属事效力范围来说，国际法也具有重要意义。国际法规范，尤其是条约法规范，理论上能够调整所有事项，因此国际法限制着国家法的属事效力范围。所以，如果人们假定国际法是国家法之上的法律秩序，那么国家法就不再拥有绝对的主权。

（八）国家作为国际法律共同体的机关

由上可知，国家是个相对集权的法律秩序，它是直接位于国际法之下的子体系。它的属地与属时效力范围受到国际法的限制，它的属事效力范围原则上可以扩及所有事物但也可能受到国际法的约束。

按照人们所熟悉的说法，国家是国际法律共同体的机关。唯有如此，国家才能参与到国际法的创设之中。尤其值得注意的是通过条约创设国际法的情形。只有预设存在着确立签订条约的行为构成创设法律的自然事实的、位于国家法之上的国际法规范，国家间签订的签约才能够向条约双方施加义务和授予权利。只有以国际法为出发点，才能够理解那些通过习惯或条约创设国际法的事实。而所谓国家作为国际法的机关，也不过是一种比喻，它表示着各个国家法秩序联结于国际法，并且为后者所调整，在国际法与各个国家法的授权链条中确立了国际法与国家法的统一性。

（九）纯粹法理论与世界法的发展

国家主权教条理论的消解是纯粹法理论的实质成就之一。尽管这并非出于政治意图，但是它仍具有政治上的重要性。纯粹法理论通过逻辑上的论证（这是牢不可破的），彻底地揭示出那些运用主权概念的尝试沦为纯粹政治上的论证（这是易于反驳的）。借此，纯粹法理论有利于促进以往被错误观念所阻碍的国际法上的发展。可以说，纯粹法理论通过相对化国家的概念，保障了所有法律规范在认识上的统一性，提供了对发展出集权化的世界法来说并非毫无意义的理论预设。

法思读书小组线上合影

读书小组信息

指导教师：

雷磊老师

参与成员：

刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、卢岳、徐子煜、黄顺利、徐辉、杨佳琪、徐程程、王婧、黄欣、何康琪

已读书目：

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版

往期札记：

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所