“空床费”能要到吗：忠诚协议大解密
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“空床费”能要到吗：忠诚协议大解密
文/ 郭雨绵
观韬中茂（上海）家事团队
早些年的“空床费案”将“忠诚协议”一词引入公众的视线。随着近年来离婚率的逐年攀升，大众对婚姻的信任度愈发降低，“忠诚协议”的效力更加得到公众的关注。
所谓“忠诚协议”，是指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务的协议。义务的描述可能是多样化的，如不得与婚外异性发生性关系、有暧昧行为等，可能具体也可能抽象，也可能具体而苛刻。协议中还将约定，如果一方违反了忠诚义务，产生的后果是：离婚时在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产。
现实中，忠诚协议以婚前协议、保证书、“空床费”约定等形式存在。那么问题来了：如果因为配偶不忠而不得不结束一段婚姻，得不到对方的心，能不能通过忠诚协议多主张一些财产？
笔者找到了全国各地共26个涉及忠诚协议的离婚纠纷案，有19个案件法院认为，忠诚协议不能作为离婚时财产分割的依据，占全部案件的73%。同样的一个判决，背后的理由其实是多样化的。
法院为什么不按忠诚协议分配夫妻共同财产？
理由主要有3大类：
即负有举证责任的一方（非过错方）未能提供充分的证据使得法官确信过错方。
“举证不能”分别有以下情况：
（1）非过错方拿不出任何有关的证据证明对方有过错。实践中这样的案子是很少的。
（2）非过错方能够提供网上聊天记录、录音等证明过错方与婚外异性存在暧昧关系，但无法直接证明过错方与婚外异性发生了性关系。
（3）非过错方能够证明过错方与他人发生性关系，但法院认为，该行为达不到严重违背忠诚协议的程度。
参考案例一
（2015）沧民终字第268号判决
“背叛”的含义应指在性生活上不守贞操，有婚外性行为发生。本案被上诉人所提供的证据，证实了上诉人和网友聊天以及约见网友的行为，无直接证据证实上诉人与网友之间发生了婚外性行为。
因此上诉人的行为虽对被上诉人的感情造成一定伤害，但不符合《夫妻忠诚协议》中感情背叛的约定。
参考案例二
（2015）佛顺法容民初字第905号判决
本案中第12条便属于忠诚协议条款。除上述分析的“过错方放弃遗产、给付子女抚养费”属于对基本人身权益的剥夺无效外，其他约定合法有效，对原、被告具有约束力。第12条约定婚姻中出现外遇等，过错方自动放弃个人婚前财产及夫妻共有财产。被告否认存在与其他女性暧昧同居，原告亦未提交证据予以证明。虽然被告自认‘嫖妓’，其亦属于违背夫妻忠诚义务的行为，但未达到出现外遇、婚内与他人同居的严重程度，被告这一过错行为并未足以使上述忠诚协议所设定条件成就。”
总结：
从上述分析来看，法院衡量“违反忠诚义务”的标准近乎严苛。 从证据上来看，一般的证据如聊天记录、录音根本达不到证明标准。而开房记录、照片、影像资料收集起来十分困难，即便收集到了也很可能因为手段问题被认为不合法。
相比之下，书面保证可能是比较可靠的一种证据，但这又依赖于过错方的悔悟。 从过错行为上来看，单纯与其他异性暧昧聊天显然不会被法院认作违反忠诚协议的行为。甚至，存在嫖妓、偶发的一夜情和通奸等肉体出轨行为也不一定必然违反了忠诚协议。而与婚外异性建立长期、稳定的同居或恋爱关系才比较符合“违反忠诚义务”的标准。
“忠诚协议”在法律上的性质为何，目前婚姻法和相关司法解释都没有作出明确规定。而“离婚协议”被明确规定为“双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见”。
有很多忠诚协议由于涉及到过于具体的离婚财产分配的内容，而被法院定性为离婚协议。但是，离婚协议只有有在双方当事人到民政局登记离婚才会生效，如果没法完成登记离婚而不得不走诉讼离婚这步，法院不会按照离婚协议上的内容进行夫妻财产分配。
参考案例
（2015）长民四（民）初字第161号判决
关于双方签订的《夫妻相互忠诚协议》和被告签署的《婚姻保证证明》，其中所涉财产分割内容，均系以协议离婚为条件。根据《婚姻法司法解释》（三）14条的规定，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
持有这种观点的法官认为，忠诚协议是没有法律效力的。
从内容上来看，它既不是婚内财产约定（这类约定明确的指出某一婚后取得的财产的归属，且不以离婚为条件），又因身份关系的特殊性，不能被《合同法》调整。
在这种情况下，即便非过错方能够提出充分的证据证明对方存在严重过错，法官也不会按忠诚协议来分配夫妻财产。
如果要签忠诚协议，怎么签才合适？
1. 最好在婚前签订，作为婚前协议的一部分。
俗话说，“丑话说在前头”，不要觉得“不好意思”“伤感情”而就此却步。婚姻大事涉及到男女双方长远的幸福，因此双方适宜在登记结婚前开诚布公地谈谈各自对忠诚的看法和对对方的期待，达成一个双方都认可的约定，以便在日后的婚姻生活中共同坚守。
签订的时候，无需签订以“忠诚协议”为题的独立协议，而是将忠诚条款置于整个婚前财产约定之中，这样就会弱化协议对于人身自由限制的性质，提高该忠诚条款效力得到认定的可能性。
而现实中，当事人往往是在发现对方的蛛丝马迹之后，才想起来用忠诚协议约束对方，甚至是动了离婚念头之后，才指望通过忠诚协议多分一些财产。这么做的坏处有二：一是这份忠诚协议有可能被判定为离婚协议从而无法生效；二是对于挽救一段已出现裂痕的婚姻，忠诚协议的作用可能是有限的，它更有可能导致的后果是，过错方更加提防非过错方，而非改正错误、修复关系。
2. 忠诚义务宜明确约定为“与婚外他人发生性关系”。
许多忠诚协议的措辞比较模糊，如“背叛”、“外遇”、“出轨”、“不做对不起对方的事情”，这样的约定无疑给法官更大的解释空间，法官认为偶发的婚外性关系不足以违背忠诚义务的话，自然就不会按忠诚协议来分配财产了。因此协议上的措辞还是明确一点好。
当然，也不能约定得过于鸡毛蒜皮。比如“不得与某某某见面”、“面对婚外异性的示好要主动拒绝，否则也视为背叛”，毕竟这些在常人的理解中的确不能背视为违背忠诚义务的表现。