稼轩分享｜新型肺炎疫情期间生产、销售“假口罩”行为的法律定性
文｜陕西稼轩律师事务所
作者：马黎明
预计阅读时间：6分钟
随着新型肺炎疫情的蔓延，口罩成为2020年春节假期最火爆的“年货”。当前，无论是线下药店、超市还是线上电商平台，均是一罩难求。上海、浙江、福建等多地甚至采取摇号、预约的方式供应口罩。在这样的大背景下，却仍存在部分不法人员利欲熏心借机生产、销售“假口罩”，大发国难财。本文将针对疫情期间生产、销售“假口罩”行为可能构成的罪名及相关法律问题进行概述。
表1（转载自中国疾病预防控制中心网站《新型冠状病毒感染的肺炎——公众预防指南：口罩使用临时指南》）
二、生产、销售“假口罩”可能构成的罪名：疫情爆发后公安部门通报的三则案件：
案件一：2020年1月25日晚，义乌市公安局接到假口罩案件线索后，查明王某、田某通过微信销售仿冒“3M”防护口罩，邵某、毛某等人从王某、田某处进货销售给他人。目前除田某在逃外，其余人员因涉嫌销售伪劣产品罪被警方依法刑事拘留。
案件二：2020年1月25日，南阳市公安局仲景派出所接群众报警，在某小区发现有人出售“假口罩”。经查，从1月23日至25日，熊某等人通过网上联系、熟人介绍等方式从外地低价购入假冒某品牌医用口罩、一次性使用口罩和不合格劳保口罩，将口罩存放在某小区进行分包，然后向全国邮寄出售获利。1月30日，警方将6名涉案人员全部抓获归案，并以涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材，依法对6人刑事拘留。
案件三：河南长垣，一男子在微信群里吹嘘自己制作伪劣口罩出售，成本350元一箱，售价8500元，被网友举报。警方联合市场监管局出动，查扣生产机器7台，成品口罩3万余只及部分原材料，抓获两人，一人因涉嫌非法经营罪被刑事拘留。
由此可见，在抗击疫情形势下，生产、销售“假口罩”行为可能构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪及非法经营罪。
三、相关罪名构成及解读：
笔者认为，对于生产、销售“假口罩”行为，应当结合行为人具体实施的行为及危害后果综合认定所适用的罪名。关于前述三种罪名的法律规定及构成要件，详见表2：
表2
（一）生产、销售伪劣产品罪：
生产、销售伪劣产品罪是刑事司法实践中的常见罪名，结合《刑法》第一百四十条及两高于2003年5月抗击“非典”时期出台的《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高《疫情解释》”）第二条，如在突发传染病疫情预防、控制阶段，生产、销售伪劣口罩且销售金额达到立案标准的按生产、销售伪劣产品罪定罪，并依法从重处罚。
（二）生产、销售不符合标准的医用器材罪：
根据国家食品药品监督管理局于2009年11月“甲型H1N1流感”防控期间颁布的《关于进一步规范医用口罩注册工作的通知》，医用防护口罩、医用外科口罩和普通医用口罩作为第二类、第三类医疗器械进行管理，故医用口罩属于医用器械。据此，结合《刑法》第一百四十五条及两高《疫情解释》第三条，在疫情期防控间，如生产、销售“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康”的医用口罩，则可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，并从重处罚。
（三）非法经营罪：
疫情防控时期，非法销售口罩行为可能会因违反《刑法》第二百二十五条第（一）项或第（四）项之规定，构成非法经营罪。具体分析如下：
1. 根据上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终394号刑事判决书，“经查，按照国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》规定，只有取得第三类《医疗器械经营许可证》的，方可从事眼科接触镜及护理用液产品的经营活动，而刘某涉案经营的美瞳属角膜接触镜，系国家规定的第三类医疗器械，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全性，成都市食品药品监督管理局出具的函件证实刘某及XX公司实际未取得第三类医疗器械经营许可证。本案中刘某未经许可非法经营美瞳及护理用液产品金额共计300余万元，扰乱社会主义市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。”
由前述案例并结合《刑法》第二百二十五条第（一）项，如经营者违反了《医疗器械监督管理条例》等规定，在其未取得医疗器械经营许可证、不具备相应医疗器械经营资质的前提下，非法经营，造成扰乱市场秩序结果，情节严重的即构成非法经营罪。
2. 根据两高《疫情解释》第六条，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚”。结语：眼下，仍处于抗击疫情的攻坚阶段，口罩作为重要的防护物资依然供应紧张。公检法机关应当形成合力，重点、有效打击“假口罩”犯罪行为，共同为“战疫”工作提供坚实的法治保障。
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编辑｜稼轩文编社
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