稼轩分享 |《公司法（修订草案）》公司登记系列之——公司设立、变更登记是否属于行政许可
【摘要】公司登记制度是市场经济中不可或缺的一项法律制度，是经济平稳运行、健康发展的重要保障。近年来，商事制度改革的持续深化，市场经济的迅猛发展，都为制定统一的商事登记法积累了丰富的实践经验和社会基础。本文主要结合《公司法（修订草案）》及《市场主体登记管理条例》，从司法实践角度研究公司登记的概念、范围和性质；分析公司设立及变更登记是否属于行政许可及各自的实践意义，结合法律法规及相关案例对实务中遇到的问题作出进一步的探讨和研究。
【关键词】公司登记制度；设立登记；变更登记；行政许可
公司登记作为确认公司法人主体资格、规范市场经济主体行为的重要举措，是保障世界市场主体交易安全和维持市场秩序稳定运行的一项重要法律制度。近年来，通过修订《公司法》及相继出台新的改革方案，积极推进商事登记制度改革，加快释放了市场活力。虽然我国在公司登记制度改革方面取得了一定的进展和突破，但在部分具体制度设计上还存在着一系列需要解决的后续问题，其中，主要涉及到公司登记的范围、程序、性质、监管等方面，明确公司登记的性质对解决此类问题引发的司法案例具有重要意义。针对这些问题，笔者结合法律法规及相关案例对实务中遇到的问题作出进一步的探讨和研究。
一、公司登记的概念及范围
根据《市场主体登记管理条例》（以下简称“条例”）第二条之规定，公司作为市场主体的一种，在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动，公司登记是公司为设立、变更或者终止其主体资格，依照商事登记法律法规规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿中的法律行为。公司登记属于商事登记的一种，商事登记的立法与理论适用于公司登记。据此可以看出，公司登记主要是面向公司的合法地位和身份进行的登记活动，其目的在于确保公司（商事主体）的合法存在。
根据《条例》第三条之规定，市场主体应当办理市场主体登记。市场主体登记包括设立登记、变更登记和注销登记。除法律、行政法规规定无需办理登记的外，未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。公司作为市场主体的类型之一，因此，公司登记的范围包括设立登记、变更登记和注销登记，本文拟对公司设立登记及变更登记的内容作简要分析。
二、行政许可的定义、特征及范围
为研究公司设立、变更登记是否属于行政许可，首先需要明确行政许可的定义、特征及范围。
（一）行政许可的概念、特征及范围
根据《行政许可法》第二条之规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”即行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政机关根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的法律权利或资格的行政行为。由此可见，行政许可具有明显的准入性质，相对人在未取得行政机关许可审批之前，是不允许从事特定活动的。然而，公司登记事项中仅有一部分具有准入性质，另一部分并不需要政府许可即可取得。因此，公司登记应根据登记事项的不同确定其性质。
行政许可有以下特征：第一，行政许可是依申请的行政行为。行政相对人提出申请，是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。第二，行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果，可能是给予或者不给予行政许可。第三，行政许可是一种授益性行政行为，是一种准予当事人从事某种活动的行为。第四，它是一种外部行政行为。行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人，即公民、法人或者其他组织。第五，行政许可是一种要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序，还应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准。
（二）行政许可的范围，即哪些事项可以设定行政许可
根据我国《行政许可法》第十二条之规定，下列事项可以设定行政许可：（1）一般许可，即普通许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）特许：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）认可：提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）核准：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）登记：企事业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。《行政许可法》第十二条就设定行政许可的事项，以类型列举结合概括规定的方式予以明确，包括特定活动的进行、获得特定权利、获得特定资质或者资格、须检验或者检疫以及检测的事项、获得主体资格等五种情形。具体到工商登记领域，企事业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。
三、公司设立登记属于行政许可
公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。目前，学界及司法实务界对于公司设立登记是否属于行政许可主要有两种观点：一种观点认为公司设立与否是当事人意思自治的表现，是一种私法行为，当事人决定设立公司并使其符合法律规定的条件，该公司即具有市场主体资格，设立登记仅是对公司成立的记录，使其具有对外公示效力，并不影响公司成立；另一种观点认为设立公司除了当事人意思自治，还必须经由行政机关批准，是一种公法与私法相结合的行为，获得行政机关的许可后公司方能具有市场主体资格，方可以公司名义进行活动，设立登记不仅具有公示效力，还具有创设效力。显然，只有后一种设立登记方式具有准入性质，与《行政许可法》规定的行政许可定义相一致，属于行政许可。笔者赞同后一种观点，即公司设立登记属于行政许可。
首先，从立法规范来看，根据《行政许可法》第二条及第十二条之规定，设立登记属于典型的行政许可。行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。由此可见，行政许可具有明显的准入性质，相对人在未取得行政机关许可审批之前，是不允许从事特定活动的。
其次，设立登记作为市场主体以公司名义从事特定活动的行为，是公司从无到有的过程。根据《公司法（修订草案）》第二十六条及《条例》第二十一条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，公司只有经过设立登记取得营业执照，才从法律上视为该公司具有独立的公司法人人格，由此看见，我国的公民、法人或者其他组织要想以公司名义开展活动，必须事先取得公司登记机关的许可，赋予公司的法人人格，我国的公司设立登记具有明显的准入性质，属于行政许可。
四、公司变更登记不属于行政许可
公司变更登记是指公司改变名称、住所、法定代表人、股东、经营范围、企业类型、注册资本、营业期限等进行的登记，由市场监管部门依据该变更申请而作出的登记行为。
（一）若如上所述设立登记属于行政许可，那么变更登记作为对设立登记事项的变更，是不是也属于行政许可？
笔者认为，变更登记不属于行政许可。
首先，从立法角度分析，现行法律法规并未明确规定变更登记属于行政许可。根据《行政许可法》第二条、第十二条及《公司法（修订草案）》《条例》的相关规定，变更登记事项不属于法律、行政法规明确规定的行政许可范围，也不属于需经行政机关许可后方可从事的法律活动，特别是因法定事由引起的变更登记，不需要经过登记机关许可。同时，根据《条例》第二十四条“市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记”的规定可知，市场主体作出变更决议、决定等变更事项发生在申请变更登记之前，变更登记事项本身并非必须得到行政机关的许可。以股权转让为例，股东变更登记以股东发生变动为前提，而实践中股东变动通常以当事人双方达成股权转让协议为先决条件，以股权交付为股东变更的生效要件，即受让方实际取得股权之日，其就具有了目标公司的股东资格，股东变更登记不是当事人获得股东资格的生效要件。
其次，从变更登记引发的行政法律责任来看，《公司法（修订草案）》第二百五十三条对未经设立登记而冒用公司名义从事法律活动的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下罚款。第二百五十四条对公司登记事项发生变更而未按规定办理变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处于一万元以上十万元以下罚款。《公司法（修订草案）》对未经设立登记与未经变更登记的罚则不一样，同时，《行政许可法》第八十一条对公民、法人或其他组织未经行政许可擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，规定的罚则是“行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，《公司法（修订草案）》中规定的未经设立登记引发的罚则与《行政许可法》中规定的罚则相一致，而未经变更登记引发的罚则与《行政许可法》的规定显然不同。
最后，从变更登记与设立登记的区别来看，变更登记亦不属于行政许可。内容方面，设立登记是一种授益性行政行为，准许市场主体从事某种特定活动的行为；变更登记则具有中立性，并不直接为相对人设定权利或者义务。法律性质方面，设立登记一般是使相对人获得某种行为的权利或者从事某种活动的资格，具有准入特征；而变更登记仅仅是确认相对人的法律地位、权利义务和法律事实等，属于确认性或宣示性行政行为。因此，变更登记与设立登记的内容、法律性质等均不相同，不能同一而论。设立登记具有明显的准入性质，针对市场主体资格确定，产生的是市场主体资格成立，是一种法律规定的典型的行政许可，而变更登记是针对登记事项发生变更的登记确认行为，对变更事项进行登记，不涉及市场主体资格的成立与否。如果变更事项导致市场主体资格不能成立或者灭失的应该办理注销登记而非变更登记（如自然人股东死亡没有继承人或者法人股东注销没有权利承受人，导致有限责任公司股东人数不足法定人数的）。
如上所述，变更登记和设立登记有质的区别，登记事项变更引起的变更登记不涉及市场主体资格，不属于行政许可法规定的许可事项。
（二）那么，变更登记的法律性质到底为何？
笔者认为，变更登记的性质实为一种事后的登记确认行为，即行政确认行为。
行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。例如公安机关进行户口登记，公证机关依当事人申请进行的公证行为，交通警察部门对交通事故责任的认定，技术监督部门对于产品质量是否合格的认定等等。
行政确认与行政许可具有如下区别，一是内容不同，行政许可是一种授益性行政行为；行政确认则具有中立性，并不直接为相对人设定权利或者义务，对相对人利或弊，则需要取决于确认时已经存在的法律状态或者事实状态。二是对象不同，行政许可一般是使相对人获得某种行为的权利或者从事某种活动的资格；而行政确认仅仅是确认相对人的法律地位、权利义务和法律事实等。三是法律效果不同，行政许可是允许被许可人今后可以进行某种行为或活动，其法律效果具有后及性；而行政确认是对相对人既有的身份、能力、权利、事实的确认和认可，其法律效果具有前溯性。四是性质不同，行政许可是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为；而行政确认属于确认性或宣示性行政行为，仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。
对于公司变更登记而言，变更登记行为本身并未直接对相对人设定权利或者义务，其产生的只是对当事人之间的民事法律行为对外公示公信的效力，对已经存在的法律事实进行确认。《国务院法制办关于行政许可有关问题的解答中》亦明确，行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认……据此，办理股东或法定代表人等的变更登记，仅对当事人之间已经发生的股权转让事实或者民事法律关系加以确认，意义在于让与公司进行交易的不特定对象可通过查询工商登记内容，了解公司的股东、股权构成情况等，以参考和判断公司的能力和信誉，公司债权人追索股东承担责任时，可根据工商登记的内容追究责任人，第三人有权信赖登记的真实性，其变更登记行为本身并不构成行政许可，实为一种行政确认行为。
五、变更登记不需要经过听证程序
司法实践中关于“变更登记是否要听证”引发了不少热议。《行政许可法》第四十六条、第四十七条规定了行政机关对行政许可申请进行审查时的听证义务，第四十六条规定了行政机关依职权听证的内容，第四十七条主要针对行政许可事项的利害关系人不知晓该许可事项，依申请进行听证的情形。
笔者认为，变更登记的性质实为行政确认行为，而行政确认行为不同于行政许可行为，所以其不必然经过听证程序。其次，公司变更登记过程中，行政机关对申请材料仅负有形式审查义务，提交材料的真实性、合法性、有效性等均由申请人自行负责，根据申请人提交的材料，行政机关经形式审查可以判定相对人（原告）早已通过《股权转让协议》《股东会决议》等文件知晓并同意了申请人的申请变更登记内容，不需要再进行听证告知相对人（原告）并听取其意见，增加相对人的负担。且该条规定的“直接涉及申请人与他人之间巨大利益关系的……”至于何为“巨大利益”，并没有作出具体规定，对于申请人和利害关系人（第三人）来说，许多涉及自身的利益都被认为是其重大利益，而《行政许可法》中将认定权授予行政机关，行政机关对此具有一定的自由裁量权。因此，变更登记不需要经过听证程序。
综上所述，设立登记赋予当事人从事某种特定行为的权利或解除法律对其行为禁止，属于依法确立主体资格的事项，属于需经强制性登记的行政许可行为；变更登记是对当事人业已存在的法律事实和法律关系进行核实与认定，确认与宣誓其法律效力的行为，属于确认性登记，是一种行政确认行为且不需要经过听证程序。
- END -