家事实务 | 未成年人保护之抚养纠纷中最有利于未成年子女原则适用数据分析（下）
三、最有利于未成年子女原则的适用需结合个案情形进行综合判定，而非以单一标准认定抚养权归属，否则无法最大程度保护未成年子女当下利益和长远发展
（一）不改变未成年子女现下生活环境需以“子女随一方生活时间较长”和“改变生活环境对其健康成长明显不利”为前提
2. 从共同生活时间来看，父母分居或诉讼所造成的未成年子女随一方共同生活所形成的生活环境是否稳定、有利于未成年子女健康成长还需结合个案情形做进一步判定。
此次查阅的判决数据里以“不改变未成年子女生活环境”为准判决抚养权归属的86个案例中对随一方共同生活时间进行了审查认定的有42例，随一方生活1年时间左右的有8例，2年左右的有15例，3年左右的有7例，4年及以上的有12例。
笔者认为最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释一的理解与适用里对于“子女随其生活时间较长，究竟较长应指多长，应由司法人员具体掌握，一般可以掌握在3年以上”的论述是比较符合实际的，因为对于八周岁以下的幼童而言，三年分为三个时间节点：一是三周岁以前对于父母贴身照顾的情感依赖和饮食起居及安全保障；二是三到六岁的幼儿园的选择和学习，此阶段事关幼童的性格发展、认知体系构建及生活习性养成，不管是幼儿园的选择还是家庭教育及学习参与、引导对幼童都至关重要；三是六岁后的小学学校选择和学习，此阶段的学习几乎是一个孩子后续教育乃至长远发展的根基。
因此，最高法司法解释所规定的子女随一方生活时间较长及理解与适用所论述的随一方生活时间一般可以掌握在三年以上都是从幼童的抚养照顾和长远发展等实际出发的，而此次查阅的判决数据及实务对于未成年子女随一方生活的认定更多是对当下未成年子女的状态着手，认为随一方生活意味着稳定，改变意味着不利未成年子女健康成长，少有能够全面调查核实未成年子女随一方生活成因、时间长短及未直接抚养方能够为成年子女提供的教育资源及长期培养计划等事关未成年子女切身利益的情况。
3. 从未成年子女的生活状态来看，父母争夺抚养权可能导致未成年子女脱离父母监护由他人代为抚养照看。
如前所述父母分居或起诉离婚至最终离婚一般会持续数年，而从此次查阅的判决数据及实务现状来看，男女双方为了争夺抚养权可能导致未成年子女脱离父母监护由他人代为抚养，主要原因有两方面：一是在分居或起诉离婚前八周岁以下的幼童多为夫妻双方共同抚养，一方为了营造“子女随其生活时间较长，改变生活环境会对子女成长不利”的局面会藏匿年幼子女交由其父母或其他亲属代为照看；二是一方为了生计或工作而将年幼子女交专人看护，子女年幼的父母多是青壮年，正处于职业打拼期或上升期，工作内容和强度导致分身乏术，故很难兼顾年幼子女的日常抚养照顾，此次查阅的判决数据里有5例均是将未成年子女交由父母或姐妹代为抚养。但对幼童而言，父母直接抚养和他人代为抚养的效果明显不同，如前述第二项所述八周岁以下的幼童可分为三个阶段，每阶段的成长特点和需求都不同，但对父母的情感依赖和心理需求几乎没有例外，他人代为抚养仅能满足幼童的吃住等外在需求，无法全然满足幼童的情感需求和心理发展需求，本次查阅的判决里（2021）赣0781民初4341号对双方的抚养方式进行了论述，且明确表述寄养不及直接抚养对未成年子女有利。
（二）母亲直接抚养为原则可能在一定程度上降低父亲的抚养职责，削弱未成年子女权益
民法典第1085条规定离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应负担部分或全部抚养费，实务中不直接抚养子女一方负担全部抚养费的极为少见，多数是负担部分抚养费。幼童的抚养包括日常生活照料、情感关爱、生活习惯和个人性格及价值观的培养引导、家庭早期教育及后续学校教育等内容，抚养支出是幼童抚养里最为隐形的一部分，故不直接抚养方负担年幼子女的部分抚养费可以说在一定程度上降低了其应履行的抚养职责。
多数情况下学龄前的幼童都是母亲抚养照看，部分女性甚至在生育后放弃工作全职在家照顾幼儿，但离婚主张抚养权时又面临无稳定工作或经济收入的劣势，由此，为了获得抚养权而放弃未成年子女的抚养费或夫妻共同财产成为一种典型操作，此次查阅的判决里女方放弃抚养费的有15例，男方以女方放弃探视权而免除抚养费的有2例。如前所述，抚养费负担仅是幼童抚养即为隐性的一部分，部分女性在离婚前就已承担了大部分的抚养职责，在离婚时为了获得抚养权而放弃抚养费的直接结果是免除了对方的抚养责任，而获得父母双方的抚养教育保护是未成年子女的法定权益，故，此举的最终结果是损害或削弱了未成年子女的权益。
母职惩罚是现今女性话题里不可忽视的一个议题，但这一议题背后更不容忽视的是未成年子女的抚养问题，尤其是离婚抚养权处置时的未成年子女保护问题。现今实务在处理抚养纠纷时更多是从父母角度处置问题，少有将未成年子女及其利益保护作为一个独立部分进行考量的，故母亲直接抚养原则看似是按照最有利于未成年子女原则做的处置，但若缺了对离婚后父亲如何履行抚养职责的表述，最终却可能损害未成年子女利益，长远去看子、母、父均会成为受害者。
综上，抚养纠纷里最有利于未成年子女原则的适用应综合个案情形进行判定，而非依照单一标准进行判定，才有可能最大程度保全未成年子女利益。
四、最有利于未成年子女原则的适用应综合未成年子女的年龄、性别、父母双方的抚养能力和抚养方式以及离婚后的抚养探望等因素进行全面判定
现下实务对最有利于未成年子女原则在抚养纠纷里的适用多是参照未成年子女年龄及生活状态来判定，前面已对这两项判定标准进行了论述，在笔者看来最有利于未成年子女原则的适用具体要综合个案以下因素进行判定：
年龄。民法典第1084条规定的对于未成年子女年龄的考量大致是符合当下实际的，不过笔者还是建议对于八周岁以下的幼童还是得再细分三周岁以下的婴幼儿、年满三周岁的学龄前幼童及六周岁以上的小学生等三个阶段，根据不同年龄阶段及个案幼童需求进行日常抚养照顾及教育引导等相关因素的综合考评。
性别。现下实务在处理抚养权时多是从未成年子女的性别进行判定，如女孩随母男孩随父，但对八周岁以下的幼童抚养既要考虑日常贴身照顾方便更要考虑幼童的性别意识发展和认同需求，故在判定性别因素时不仅要考虑幼童性别，还要考虑直接抚养人的家庭性别因素，父母离婚后幼童随一方生活时家庭内部是否还有其他性别的亲属参与抚养照顾，能否为幼童提供性别多样化视角、引导幼童建立性别意识、进行性别认同等均要考虑。
父母的抚养能力。通常认为父母的抚养能力是指一方的经济条件或收入，但父母与子女的关系不因父母离婚而消除，父母对未成年子女抚养职责的履行不因离婚而改变，故经济条件或收入只是抚养能力的一个方面，尤其是对八周岁以下的幼童而言，笔者认为父母的抚养能力应当包含三个层面的要素：一是父母的真实抚养意愿，幼童抚养权的归属还包含夫妻财产分割及后续抚养费支付等财产问题，实务中不乏以抚养权来进行离婚议价及谈判，故在判定抚养权归属时需甄别父母双方的真实抚养意愿，需要具体考察离婚后的抚养安排和长远规划。二是父母的抚养条件，具体需要核查三点情况，其一是父母双方的收入情况，包括工作内容、时间安排及收入水平等情况，八周岁以下的幼童既需要直接抚养人的陪伴和贴身照顾，也需要充分的物质保障，故父母一方的工作内容、时间安排及收入决定了离婚后未成年子女的生活质量；其二是抚养环境，包括离婚后未成年子女是否需要搬离现下生活的城市、在当下居住地有无固定住所、有无其他家庭成员参与照顾未成年子女；其三是子女后续教育规划，八周岁以下的幼童面临的学前教育及小学义务教育的选择与规划关乎幼童长远教育与发展，故父母双方对于离婚后幼童的教育计划及安排也是抚养条件的关键内容。三是抚养方式，具体包含两点：其一由自己直接抚养还是间接参与抚养，这是由父母一方的抚养能力和抚养理念决定的，实务中部分群体是将年幼子女交由老人抚养，闲暇之余偶尔参与，此种模式对幼童而言自然不及亲自抚养，其二是对配偶履行对未成年子女的抚养监护职责的配合程度，主观上是否排斥对方参与幼童的后续成长，客观上有无限制对方与幼童接触的行为均需核查。
后续探望。离婚抚养权处置的最有利于未成年子女原则应当包含对未成年子女当下和后续权益的最大承担保护，而父母离婚后不直接抚养一方的探望权行使关乎未成年子女的成长保障。此次查阅的判决离婚的数据里一共有20例对探望权做了明确规定，占离婚判决数据的12%左右，其中12例是广东省的法院作出的判决，占广东数据的50%，81份探望权纠纷的判决数据均是在调解离婚或判决离婚时未对探望权做处置，笔者在代理离婚纠纷类案件时双方均主张抚养权的，法院几乎均不处置探望权，判决作出后告知探望权另案诉讼，不仅会在事实上增加当事人诉累、激化双方矛盾、浪费司法资源，且在诉讼、强制执行保障之下行使的探望权会在一定程度上损害幼童的心理健康与发展，反而有悖于最有利于未成年子女原则。此次查阅的判决数据显示，离婚后另案诉请探望权的多数表示因为长期未见，孩子已经不认识原告或者拒绝与原告接触了，人为造成幼童丧父或丧母的认知感受，影响幼童的人格发展和价值塑造。值得点赞的是此次查阅到的广东地区有近半数的离婚判决一并处置探望权并将探望频次、方式和时间都做明确规定，在个案里为未成年人权益做兜底保障。因此，离婚抚养权处置时对后续抚养探望事宜的考量应包含两方面内容：一是在分居或离婚诉讼期间双方分别履行对未成年子女抚养监护职责的情况，包括未共同生活一方是否积极履行抚养监护职责，如果怠于履行抚养监护职责，那么后续抚养费应尽可能负担大部分或全部，直接抚养方配合对方履行抚养监护职责情况，如有限制对方履责，那么未成年子女当下的生活状态及后续直接抚养权的归属应作全面考察。二是离婚后互相配合履行抚养监护职责的约定情况，如果双方均愿意在离婚后配合对方履行抚养监护职责，那可按照约定进行判决或调解，如拒绝配合对方履行抚养监护职责，一方面要加强未成年人保护普法教育宣传，另一方面要慎重处置直接抚养权归属。
总之，最有利于未成年子女原则应结合个案实际情况进行综合判定，以便最大程度保护未成年子女现下及后续利益。
五、家事调查在抚养纠纷里应当充分发挥作用，以便最大程度保护未成年子女权益
最高院2018年发布的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第15到27条对家事调查做了详细规定，所谓家事调查是指家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，人民法院可以自行调查取证，可以委托相关机构进行调查，也可以委托家事调查员对特定事项进行调查。据不完全统计，目前已有广东、江苏、四川等17个省（自治区）建立了家事调查员制度，法院在审理家事纠纷时就相关事项委托家事调查员展开家事调查，笔者在威科先行裁判文书数据库里查找到了关于离婚抚养权的家事调查案例如下：
案号 | 调查事项 |
2018粤14民终647号 | 委托家事调查员对婚生子黄文勇一直以来随谁居住生活，如父母离婚其愿意随谁生活以及黄炳炎与黄玉芳从何时开始分居展开调查 |
2019粤1973民初9466号 | 为了更好地了解原、被告的性格特点，妥善处理好三个小孩抚养权问题，本院在庭后委托了家事调查员朱洁玲就原、被告及三个小孩的相关情况进行调查 |
2020苏0925民初402号 | 院委托家事调查员对原、被告夫妻感情状况，婚生男孩吕某2生活情况进行调查 |
2019苏0925民初3085号 | 家事调查报告称，婚生女孩彭以婷目前在幼儿园读书，自原告离家出走后一直由被告家庭抚养，被告家庭坚决要小孩的抚养权，而且仍然不同意原告的离婚请求，即使离婚必须给20万的抚养费等费用。 |
（2017）鲁1428民初727号 | 经家事调查，原、被告婚生儿子张某乙现随被告张某甲生活，张某乙现就读于武城县育才小学四年级，上学期间住校，放假后回被告处。 |
2015海民初字第846号 | 二名家事调查员经调查，了解到原、被告分居后，原告为主照顾婚生子生活，故作出倾向于由原告抚养婚生子较合适的考察报告 |
从上述案例的内容来看，家事调查员对于离婚纠纷里的未成年子女生活状态、父母双方的照顾情况及抚养能力均可展开调查，而调查方式主要为谈话、走访、上门核查等。就目前基层法院的工作量而言，笔者在第四条里所述的最有利于未成年子女原则需要核实的相关因素在个案里几乎很难核实，因为基层法院的办案法官一年的案件量是300（尚未经官方验证）起步，能够分配给个案的时间除了开庭和判决外再无余地，而原、被告在庭上大多言辞远超证据，在有限的时间里通过有限的证据材料去作出最有利于未成年子女的判决过于为难。故，笔者建议，为了充分保障未成年子女利益，在抚养纠纷里尽可能展开家事调查，通过家事调查员的谈话、走访及核查来呈现个案里未成年子女的真实状况及父母双方的抚养情况。因篇幅所限，家事调查员制度详见下期内容。
综上，最有利未成年人原则已经是未成年人保护的基本理念，但在抚养纠纷里如何界定最有利于未成年子女原则、最大程度保全未成年子女利益还有待各方共同努力，笔者希望能在实务中摸索出一套相对符合实际但不至于僵化的标准去量化界定个案未成年子女在父母离婚或分居后所需要的情感关爱、精神支持及物质保障。
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