稼轩分享｜浅析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》系列二之合同签订

 ✎第921篇 原创

文｜稼轩律师 杨欣欣 刘敏

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上篇已对合同无效的基本情形做了简单解析，本次将对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条合同实质性内容变更的相关问题进行浅析。

法条索引

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

法条浅析

本条是关于建设工程施工合同实质性内容及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。

本条第一款中规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

上述条款系在《民法典》第七百九十五条基础上衍生而来。《民法典》规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作的条款。上述条款系合同的主要条款，而其中对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款以及其他实质性内容为合同实质性内容。在《招标投标法实施条例》中，对合同实质性内容亦作出了界定，即“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。

在实务中，判断是否构成背离实质性内容是从“是否影响其他投标人中标”和“是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响”两方面来进行判断，因此，不能简单以工程范围、工程价款等内容的变化而认定为背离合同实质性内容，结合司法实践，哪些情况属于合同内容的合理调整，哪些情况属于背离合同实质性内容，让我们一起来看下面几个案例：

1. 在（2019）琼民终392号民事判决中，认定“二审法院认为……《图纸会审确认书》涉及将水电、消防作为增加工程范围，以及另行约定结算方法等均属对合同实质性内容的改变，据此增加的工程价款占《工程施工合同》约定工程价款比例过大，且未经备案，其所载手写字迹内容形成于海南永泰公司组织竣工验收之后。江西汉威公司请求以《图纸会审确认书》作为参照结算工程价款的依据，不符合上述规定。”据此，因增加工程范围致使增加的工程价款占原合同约定的工程价款比例过大的情形属于背离合同实质性内容。

2. 在（2020）皖04民终581号民事判决书中认定“二审法院认为……双方在中标后签订合同另行约定将下浮优惠费率从11%变更为14%的标准导致双方当事人就工程价款实质性享有的权利和义务发生较大的变化，应认定为变更中标合同的实质性内容”。

3. 在（2021)辽04民再9号民事判决书中认定“世堃公司通过公开招标取得案涉施工项目，并于2013年1月20日与华人汇公司按照招投标文件签订《建设工程合同》。合同约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款的其他调整因素为：变更+签证。合同签订后，双方于2014年9月23日签订《补充协议》，约定最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施；于2015年11月3日再次签订《补充协议》，约定以审核后工程总造价为准。两份《补充协议》关于工程价款的约定均背离了《建设工程合同》的实质性内容。故世堃公司主张按《补充协议》支付工程价款，不具有法律依据，一审法院按照《建设工程合同》确定工程价款符合法律规定，二审法院予以维持。另外，工程价款支付主体的变更属于背离合同实质性内容的变更。”以上可以看出，双方另行约定的工程价款发生较大改变时将会直接影响到双方享有的权利义务发生较大变化的情形属于背离合同实质性内容。

4. 在（2021）晋05民终1265号民事判决书中认为“工程款支付义务主体是谁对承包人的利益影响巨大，工程款支付义务主体的变更应属于上述司法解释中规定的实质性内容变更，故应以中标合同确定双方的权利义务。”据此，工程款支付义务主体的变更属于背离合同实质性内容。

综上，增加或者减少工程范围，致使工程价款发生变化过大的情况下，工程款支付义务主体发生变化的情况下，均属于对双方权利义务发生发生较大变化，属于背离合同实质性内容。但是还有例外情形，让我们再看看下面几个案例。

1. 在（2017）冀民终284号民事判决书中，认定“关于补充协议是否对备案合同进行了实质性变更。……

2. 施工范围上，备案合同仅是针对E区施工所签订的合同，而补充协议约定的施工范围是本案E区和D区的一个整体合同。扣除D区的施工范围，补充协议中E区的施工范围与备案合同没有明显偏差；

3. 从工程价款的约定上，备案合同约定的是采用可调价合同，根据施工图纸变更洽商、现场签证及施工方案调整合同价。补充协议约定按照2008定额计算，合同实施以前和实施过程中的调价文件和政策性文件均予执行。二审时鉴定机构出庭明确答复，按照备案合同与补充协议的约定，工程计价均在执行2008定额的基础上，执行政府调价文件，二者计价方法一致。

4. 补充协议约定一类工程，工程总造价执行下浮6%，本案E区工程不是一类工程，不涉及工程价款下浮问题。综上，补充协议并未对备案合同进行了实质性变更，而是在备案合同的基础上对合同内容进行了细化和补充。因此，两份合同均是双方真实意思的表示和实际履行的合同，应按照两份合同进行工程价款的结算。”据此，在备案合同的基础上双方对合同内容进行细化和补充，并非背离原合同实质性内容。

5. 在（2019）川01民终18217号民事判决书中，认定“本院认为，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，判断是否构成实质性内容改变应从“是否影响其他投标人中标”和“是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响”两方面来进行判断。于本案中，华北公司并未举证证明补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）先调低进度款支付后又调增为《建设工程施工合同》约定比例属于影响其他中标人中标的情形，且进度款支付比例改变并未改变工程价款的计算方式、支付时间，不宜认定进度款支付比例改变对招标人和中标人的权利义务产生较大影响。同时，补充协议（三）第二条是假定在2015年3月31日完成竣工验收或不能完成竣工验收的情况下，对相应资金利息成本负担问题进行明确，而非改变案涉工程竣工时间或工期，且补充协议（三）第二条属于双方约定的资金利息成本负担方式，而非工程款结算条款，故不存在变更工期、变更工程价款的情况。因此，本院依法认定进度款支付比例改变并不构成对《建设工程施工合同》实质性内容变更，也不存在变更工期、变更工程价款的情形。”据此，进度款支付比例改变并不构成对原合同实质性内容变更。

另外，在（2019）苏10民终742号民事判决书中认定“结合《招投标法》第五十九条，第四十六条规定为管理性、倡导性规范。招标人、中标人未按该规定执行的，相关部门可以给予其行政处罚。有鉴于此，案涉工程项目非属法律、行政法规规定的必须招投标的范围，双方签订的补充协议，是本案当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方实施的该民事法律行为有效。”据此，签订背离原合同实质性内容的协议并非当然无效。

综上，该条款的约定并非否定背离中标合同实质性内容签订合同的效力性，而是法院选择根据哪一份合同结算工程价款的依据，那么法院会根据案件的具体情况以及双方当事人提交的证据材料来判定是否背离实质性内容。一般来讲，背离中标合同实质性内容另行签订建设工程施工合同的，在履行过程中发生争议的，一方当事人请求依照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。但是中标合同在实际履行过程中，工程由于设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或工期发生变化，双方通过签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同实质性内容进行变更和补充的，属于正常形式合同变更权，仍应按照上述文件确定双方权利义务。从上述司法案例可以看出，不同的法院对背离实质性内容的认定有不同的看法，但是万变不离其宗，遵循原则是不变的，那就是是否影响其他投标人的投标活动，是否对招标人及中标人的权利义务产生重大影响。

第二款招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条系在损害国家利益、社会利益或者第三人利益，违背承公平、诚实、信用原则下，签订背离中标合同实质性内容签订的合同无效。招标人和中标人为了规避《招投标法》第46条规定或者及其他法律、法规的规定，通常不采取直接签订与中标合同实质性内容不一致合同的方式，而是采取中标人高价购买承建房产、无偿承建部分工程、让利、向建设单位捐赠财务等行为变相降低工程价款，排挤其他投标人，扰乱正常的招投标活动，扰乱市场秩序。这种情况下，一方当事人请求确认无效的，该背离中标合同实质性内容的合同无效。因本条涉及其他不同的法律关系，甚至涉及刑事犯罪，在司法实务中，对于本条的运用并不多见，故可具体案例具体分析，在此不再赘述。

律师建议

对发包方的建议

作为发包方，作为项目招标人，在拟定建设工程施工合同条款时，往往要求承包人一方承担较多的义务，约定很多不对等的条款，对某些不利于自己的条款故意约定不清或者直接不予约定。有的承包人为了承建项目，被动按照招标文件中的施工合同进行投标，中标后也未能就一些不平等条款达成共识，导致在实际履行过程中履行不能，给后期施工、结算带来较大风险。因此，在设置合同条款时应当考虑公平、合理和可操作性。

对承包人的建议

作为承包人，项目的管理人员应当增强法律意识、证据意识，将法律的思维融入项目经营管理过程中。双方在合同签订过程中，对工程项目的工程范围、工程内容、技术要求、施工方案、工程质量要求、工期、工程竣工结算方式、付款方式、违约责任、解决争议方式等进行明确、清晰、准确的书面约定。如使用《建设工程合同（示范文本）》签订施工合同，应在专用条款部分对通用条款中与项目具体情况不符的条款进行专门约定和完善，避免产生不必要的冲突与矛盾。

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编辑｜稼轩文编社

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