专家点评| 英国制药巨头阿斯利康涉在华行贿被罚550万美元的启示

本期点评背景

跨国药企在华行贿再惹风波，英国制药巨头阿斯利康因涉嫌在华行贿，被美国证券交易委员会（SEC，下称美国证监会）罚款550万美元。

据第一财经8月31日报道，美国证监会周三宣布，阿斯利康同意支付550万美元，以了结针对其中国与俄罗斯子公司涉嫌行贿问题进行的调查。

美国证监会称，阿斯利康在这两个国家的员工向包括医生在内的医疗机构工作人员行贿，违反了美国《反海外腐败法》，这些行为最早可追溯到2005年。该公司至少到2010年仍未在这两个国家建立内部会计控制制度，并将所有行贿款项作为营业费用入账。

阿斯利康在和解协议中既未承认也未否认美国证监会的行贿指控。该公司同意支付的550万美元中，有432.5万美元是没收非法所得，82.2万美元是应付利息，37.5万美元是罚款美国证监会表示，由于阿斯利康积极配合调查，因此对其予以从轻处罚。

这并不是阿斯利康第一次“涉案”行贿。2006年就有媒体报道，该公司前员工爆料，公司一直委托独立调查公司开展市场调研项目，其项目的内容是发放调查问卷由医生填写，内容包括调查患者服药记录、疗效、满意度等内容，每调查1名患者医生可以获得一定费用。2013年，中国警方造访了阿斯利康在上海的办公室，并带走一名员工询问。

LCOUNCIL专家顾问

Lawrence Hu

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Compliance & Litigation

Tax & Customs

Joshua Huang

Lawyer

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阿斯利康涉在华行贿被罚550万美元的启示

By Lawrence Hu & Joshua Huang

MWE China Law Offices

近期，知名药企阿斯利康因违反美国FCPA的账册条款和内部管控条款受到处罚。阿斯利康同意缴纳432万美金的违法所得，82万美金的滞纳利息以及37.5万美金的民事罚款。SEC开具行政罚单后没有将案件转入刑事程序。根据SEC报告，2005年至2010年，阿斯利康中国通过行贿的方式提升药品销售。由于行为再一次被联系到中国，我们认为有必要在这里将一些案件中可能牵涉到的法律及实践问题进行一次简短的分析。

▌医疗机构工作人员在中国刑法是否会被认为是政府官员

在美国SEC的报告中提到“阿斯利康（中国）的销售人员给予中国医疗机构工作人员不正当利益，以期增加对阿斯利康产品的采购或者帮助阿兹利康的产品进入报销药品名单”。由于中国的公立医院属于事业单位，属于政府出资的机构，并且履行着公共卫生的政府职能，因此根据FCPA的规定，SEC和DOJ一般把公立医院认定为政府机构，而所有该机构的工作人员都被归类于政府官员，任何对上述人员的贿赂行为都可能违反FCPA的规定。

与FCPA中“政府官员”相对应，中国刑法中的概念为“国家工作人员”，对“国家工作人员”行贿，将构成行贿罪，最高可能被处以无期徒刑。与FCPA不同，虽然中国刑法在判断“国家工作人员”身份的时候会考虑他们所在单位的性质，但是更重要的是看受贿者所使用权利的性质。如果受贿者使用的是国家赋予的公权力，或者说影响到公共利益的权利，则受贿者身份属于“国家工作人员”；相反，即使受贿者供职于政府事业机构，如果所使用的职务权力并非政府赋予的社会管理职权，则受贿者不会被认定为“国家工作人员”。由于通常认为，政府机关工作人员的职务权力都是管理社会的职权，因此这种判断主要被用于一些带有社会服务性质的事业单位，如医院、学校等。

根据2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，对医疗机构中医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，不认定为是国家工作人员；如果上述人员在医药产品采购活动中，利用职务便利，非法收受销售方财物，则认定为国家工作人员。因此，从最高院角度，开处方的职权并不是国家赋予医生的行政管理的职权，而是服务社会的职权，其在使用该权力时不属于国家工作人员。而采购医疗器材则属于国家赋予医务人员管理公共卫生的权力，其在使用该权力时属于国家工作人员。

根据阿斯利康的SEC报告，阿斯利康通过行贿换取的是增加药品采购以及使药品进入报销清单（可能是医保药品目录），医务人员所使用的这些权力都属于国家赋予的管理公共卫生的权力，因此在中国也被认定为“国家工作人员”，对其行贿将构成“行贿罪”。需要指出的是，根据中国刑法，对非国家工作人员行贿，同样构成犯罪，只是量刑比对国家工作人员行贿轻，最重为十年有期徒刑。因此如果通过行贿，让医生滥用开处方的职权，也可能构成犯罪。

▌中国政府是否可能二次处罚？

每次SEC或DOJ公布与中国有关的处罚或和解报告后，人们都会好奇这家公司是否可能被中国政府再次处罚？其实，我们正在代理一例因为被美国政府FCPA处罚后而正在被中国的工商机关进行行政调查的案子。但是违法／犯罪行为在域外接受处罚并不能使其免受中国法律的再次处罚。因此，即使阿斯利康在美国已经与司法机关和解，其仍可能因报告中的行为被中国的司法机关再次处罚。如果行贿行为是阿斯利康管理层决定，还将被认为是单位犯罪。

虽然我们仍不知道阿斯利康是否会成为第一个因违反FCPA被中国司法机关刑事处罚的公司，但在SEC报告中提到的一些事实似乎已经违反了中国刑法规定。特别是阿斯利康中国被指通过给予地方政府官员不正当利益的手段，减轻或免除政府对其的经济制裁（应为行政处罚）。近期，政府对关乎国计民生领域的“以钱换罚”行为表现出近乎零容忍的强硬态度：根据今年新颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的，行贿的追诉标准从3万元降至1万元。虽然单位行贿罪的数额没有做相应变动，但政府的强硬态度是一致的。

▌追诉时效的问题

如果此次引发中国司法机关的调查，考虑到行为最晚发生在2010年，是否超过了中国法下行为的追诉时效呢？FCPA对违法行为的追诉时效一般为五年，但行为人在和解时可以放弃上述追诉时效的抗辩。在中国，追诉时效不能被放弃，如果犯罪行为或违法行为已经超过了追诉时效，则司法或行政机关不能再对行为人进行处罚。

根据《行政处罚法》，商业贿赂行为如果在二年内未被发现，不再给予行政处罚。期限从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因此传统意义上认为，商业贿赂行为的行政法追诉时效是二年。但实践中，工商机关经常通过扩大解释“连续或继续状态”来延长追诉时效。如虽然商业贿赂行为发生在2010年，但工商机关可能认为行贿所造成影响持续至2015年，从而认定仍然没有过诉讼时效。《刑法》中，单位行贿罪的追诉时效为10年，根据SEC的报告，阿斯利康中国的行贿行为终止于2010年，因此该报告中所涉及的行为如果构成单位行贿罪，则仍然在中国刑法的追诉时效之内。

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