最高院法官:追加出资不实股东为被执行人的6大疑难问题(2015)|法客帝国
[原题]执行程序中追加出资不实股东的六大疑难问题
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一、以需要登记的财产出资但未办理登记过户手续的股东追加问题
二、股东能否以其对公司债权抵充出资问题
三、瑕疵股权转让后股东的追加问题
四、增资扩股中的股东追加问题
五、资本公积转增股本中的股东追加问题
六、未至出资缴纳期限的股东追加问题
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
一、以需要登记的财产出资但未办理登记过户手续的股东追加问题
案例：香港荣昌贸易公司（下称荣昌公司）系在香港注册的具有独立法人资格的公司，股东为王光等人。1987年荣昌公司在深圳独资设立了具有独立法人资格的荣泰（深圳）制衣厂（下称荣泰厂），王光任董事长和法定代表人。因与H省大道企业集团深圳公司（下称大道公司）经济纠纷，甲市中级法院终审判决荣泰厂偿付大道公司货款本金306万余元及相应利息。
因荣泰厂无可供执行的财产，1998年11月28日甲市中级法院以登记在王光名下位于春风路1号的春风大厦1栋第五、六楼的房产，已被荣昌公司以注册资本形式注入荣泰厂，但却一直没有办理过户手续属于出资不实为由，裁定追加王光为被执行人。
以土地等需要登记的财产出资但未办理过户手续在实践中比较常见，是否一律需要认定为出资不实并不能一概而论，应当区分为两种情形：
1、如果这些财产不存在权利瑕疵，本身可以办理办理登记过户而没有办理登记过户的，依照查封规定第二条第三款“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，股东同意前述财产作为出资投入公司应当视为其认可该财产属于被执行人，人民法院可以直接对该财产进行执行即可，不需要追加被执行人，这一点和公司法司法解释(三)关于此问题的规定殊途同归。该司法解释第十条规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，应当认定其已经履行了出资义务。
2、如果前述财产存在不能办理登记过户的权利瑕疵，例如是违章建筑根本不可能办理过户登记手续的，则应当认定为出资不实，可以追加该股东为被执行人，在出资不实的数额范围承担赔偿责任。
就本节所述案例而言，
第一，甲市中级法院直接在执行程序中认定登记在案外人名下的财产为被执行人财产，有违程序公正。执行程序中应坚持形式审查原则，不动产登记在谁的名下就应视为谁的财产，如果债权人认为登记虚假，可通过提起撤销权诉讼或者代位权诉讼，撤销虚假登记并登记在被执行人名下之后，执行法院方能执行。如果执行程序直接认定登记在第三人名下的房产为被执行人的财产，有以执代审之嫌，剥夺了案外人的程序救济权利。
第二，涉案房地产作为注册资本注入荣泰厂是出自王光的个人自愿，在六楼房产仍然登记在王光名下时，甲市中级法院直接把该房产作为荣泰厂的财产执行也缺乏相应的法律依据。这是因为，在我国，不动产所有权的移转乃是一种要式法律行为，当事人除了有转移不动产所有权的合意之外，还必须履行一定的不动产的登记手续，方能产生所有权移转的法律后果。也就是说，只有该房产从王光名下转移登记到荣泰厂名下之后，才真正成为荣泰厂的财产，在此之前，荣泰厂对王光所享有的不过是过户登记请求权而已。所以，执行法院只能依到期债权程序，在王光本人没有异议的情况下对涉案房产进行执行。
第三，作为并不负有出资义务的王光，即使其曾经答应将其房产作为注册资本注入荣泰厂，如果其违背承诺而没有转移房产的所有权与荣泰厂，荣泰厂也只能向他的股东——荣昌公司行使履行出资义务请求权，而不能向非股东的王光请求出资。
二、股东能否以其对公司债权抵充出资问题
案例：光明证券公司申请执行某财政证券公司（以下简称财政公司）国债回购纠纷一案，因被执行人无财产可供执行，乙中级法院以出资不实为由追加财政公司的开办单位甲市财政局为被执行人，在出资不实的1000万元范围内承担责任。甲市财政局提出，2006年因财政公司不能及时兑付客户的保证金，为维护社会稳定，财政局在市政府的严令之下，曾经向证券公司的1000名客户支付了高达5000万元的保证金，所以，即使其曾存在出资不实的事实，也因替证券公司还债而应视为已经补足了出资，不应再重复承担偿债责任。
（一）股东出资不实能否补足
股东存在出资不实瑕疵，其后又通过补缴的行为进行补正能否准许呢？应当说，补正行为本身既不损害公司的利益，也有利于债权的实现，应当允许。从公司法第二十八条、三十一条的规定看，也是允许补足的。
（二）补足的标准
关键的问题是补足的标准如何把握，尤其是公司自行补足的应否进行验资，在实践中争议较大。笔者认为，股东补足出资应当具备以下要件：
第一，应当有补足注册资本的意思表示。股东和公司之间可能存在关联交易或者借贷款关系，作为履行出资合同的行为，到底哪一笔是补足注册资本，不能仅凭事后的解释和说明，在补缴时就应当具备一定的“心素”，即应当有补缴的意思表示。比如和目标公司之间达成的关于补缴出资的协议、备忘录、会议纪要或者是股东公司的董事会决议；股东是行政机关的，办公会纪要、决定等等。只要证明，确属补充出资即可；
第二，应当有补充出资的行为，即要具备“体素”。股东应当按照约定的出资形式进行补充出资，并提交证据证明欠缴的出资或者不实的部分确已补足到位。仅仅提供内部的账务记载而没有提供原始记账凭证的，不能认定出资已经补足。
除了股东自主补足出资外，还有拟制补足出资的情形。即执行规定第82条规定的，如果被执行人的开办单位（股东）已经在注册资金的范围内向其他债权人承担了全部责任的，应当视为已经补足出资，人民法院不得因另案再行要求股东重复承担出资不实的责任。
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还有一个问题，如果股东对公司享有债权，则股东和对公司应负的出资义务能否互相抵销？答案是否定的。１９９５年４月１０日最高人民法院在法函〔１９９５〕３２号《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中明确：“货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。”该批复的意见是正确的，因为，如果允许股东的出资义务和其债权相抵销，则无疑等于赋予股东债权具有优先于其他债权优先受偿的地位，会损害公司其他债权人的利益。
因此，题述案例中，甲市财政局替财政公司垫付保证金的行为，实际是基于行政管理而产生的维护社会稳定的行为，并没有补足出资的意思表示，也未经过法定的验资程序，垫资仅仅产生对证券公司的债权，不产生补足出资的法律效力。
三、瑕疵股权转让后股东的追加问题
案例：债权人某饲料公司与债务人华艺公司购销合同纠纷一案，华艺公司无可供执行的财产，经执行法院查明，华丰公司为华艺公司开办单位之一，其对华艺公司4000万元的出资没有实际到位。于是，执行法院以出资不实为由，裁定华丰公司在出资不实的数额范围内对债权人承担偿付义务。华丰公司提出抗辩认为，在某饲料公司与华艺公司发生购销业务之前，华丰公司将自己的股权转让给海达公司，不应再承担开办单位出资不实的责任，并且海达公司一直没有付清转让款，应当由海达公司承担责任。
如果股东出资不实，但其后又将股权转让而不再具有股东身份，在执行程序中由发起人股东还是由受让人承担出资义务？
依据公司法的规定，股东对其所投资的公司负有足额出资的义务，自其欠缴出资时，公司对股东的债权请求权和债权人的代位请求权即成立，只要股东没有补足资本，其足额出资的义务不会因股权转让而消灭。[注1]
至于执行程序中能否追加受让人的问题，从公司法司法解释（三）第十九条的规定看，区分受让人应否承担责任的关键，在于其“是否知道或者应当知道”股权出资不足的事实，如果受让人明知或者应当知道该股权没有出资到位仍然受让该笔股权，则应与发起人股东承担连带责任。有人认为，此规定设定的情形也应适用于执行程序。[注2]从执行规定的原意看，在执行程序中追加股东为被执行人，要求认定相关事实相对简单，责任主体相对单一，以避免追加主体过多而对程序保障的要求过高问题，所以在确定补足出资的责任由发起人股东承担的情况下，执行程序中不应再追加受让人。
也有种观点认为，应以受让人是否支付对价作为判断应由发起人股东或者受让人承担不足出资的责任。这种观点显然是错误的，受让人是否付款，产生的只能是发起人股东与受让人之间的股权转让关系，属于另外一个法律关系。如果受让人没有付款，只能说明转让人对受让人享有债权，与受让人是否应当承担责任没有逻辑上的必然联系。综上，华丰公司的抗辩不能成立。
如果在追加股东公司之后发现股东的股东，也就是“爷爷”公司也存在出资不到位的情形，是否能够连续追加该“爷爷”公司为被执行人？执行规定对此并未作出限制，但是，从追加是基于代位权这一基础原理看，参照执行规定第68条在追加对债务人负有到期债务的第三人后，“不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行”的精神来看，不应允许在执行程序中对股东的股东进行连续追加。
四、增资扩股中的股东追加问题
案例：福马公司申请执行天仙电影城借款纠纷一案，甲市中级法院2004年8月作出生效判决，判决天仙电影城向福马公司偿还1500万元本金及同期银行贷款利息。借款发生的时间为1993年。甲市乙区法院于2004年10月执行，扣划600万元后，天仙电影城无财产可供执行。乙区法院发现，天仙电影城曾在2000年进行增资扩股，由成立时的注册资本500万元增资为2000万元。增加的1500万元注册资本由该影城的发起人股东天采公司和丙镇政府按照4:1的比例注入，但除了丙镇政府的资金足额注入外，天采公司并未实际增资。乙区法院遂裁定追加天采公司为被执行人。天采公司提出异议，称其增资时相关债权尚未发生，当时并不存在注册资金不实的情况，不能以其后发生的出资不实行为要求其对影城增资以前的债务承担责任。
公司法第一百七十九条规定了公司的注册资本可以增加，则必然会产生增资不实能否产生与初始出资瑕疵相同的责任问题。
（一）股东认缴增资的资本充实义务
股东在增资扩股时如果出资不实，和公司成立的出资不实在性质上是一致的，同样存在资本充实的责任承担问题。[注3]对此，公司法司法解释（三）第十三条第四款规定，股东增资时未履行或者未全面履行出资义务的，公司或者其他股东可以诉请出资不实的股东或者负有责任的董事、高级管理人员承担责任。至于在执行程序中能否追加增资不实的股东为被执行人，则涉及如何理解执行规定第80条所规定的“开办时投入的注册资金不实”这一条件限制。如果单纯从字面意义理解，“开办时”自然是公司成立时，但这样理解显然把“增资扩股时”这一公司成立之后的出资不实行为排除在外了。然而，将执行程序中的出资不实行为仅仅限定在公司成立时，在出资不实的行为本质相同的情况下，则又导致“相同的情形不同处理”，有违公平原则，也不利于充分保护债权人。基于此， 2003年12月11日原最高人民法院执行工作办公室在《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函（[2003]执他字第33号）认为：“我们认为，公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。”最高法院的批复实际上对“开办时出资不实”进行了扩大解释，增资扩股时的资金投入不到位的，亦适用80条的规定。
（二）增资认缴时间的影响
增资行为发生在民事交易之前还是之后是否对承担资本充实义务产生影响呢？有的人认为，增资时间的不同对于交易相对人判断公司的偿债能力产生影响，进而决定了增资时间的先后会决定是否应当追加增资不实的股东。其逻辑推论的基础是：交易相对人在增资行为发生之前与公司进行交易时，只能基于公司当时的注册资金情况对其偿债能力产生判断和预期，而对于增资之后发生的交易，则是基于增资之后的注册资金情况对公司的偿债能力产生的判断和预期。简言之，相对人对于公司责任能力的判断应与之交易时公司的注册资金情况相对应。所以，如公司股东存在增资瑕疵行为，其应对公司增资注册之后的交易人承担相应的责任；对于公司注册之前的交易人来说，因该交易产生的债权不能要求此后增资瑕疵的股东承担责任。正是基于此逻辑基础，原最高法院执行办[2003]执他字第33号又称：“但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人(公司债权人)对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。”
很显然，这种观点以民法学上的信赖利益保护作为理论基础，即由于债权人对增资之后的责任能力没有产生信赖，所以不受信赖利益的保护。应当说，将信赖利益保护引入对股东出资责任的保护，没有搞清信赖利益保护的要旨。信赖利益保护是英美法系民法理论上对合同当事人保护的一项原则，发端于美国学者富勒1936年所发表的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文，是指对信赖一方当事人行为的交易相对方已经受到损失的利益应当予以保护。[注4]由此可见，信赖利益保护主要是确定因信赖所受到的损失是不是列入保护范围，其在债权的数额确定上具有意义。但是，执行程序中是否追加被执行主体，则是在债权的数额已经确定，解决某一财产应否列入被执行人的责任财产范围，以及第三人是否应当在执行程序中承担与被执行人共同承担已经确定的债权问题，显然，把信赖利益保护作为判断股东增资中资本充实责任的理论基础，是张冠李戴。对于增资不实的股东来说，关键是其对公司因增资不实产生的债务是否成立，如果成立，则不管是原债权债务发生前的增资还是之后的增资，债权人都有权代位公司向其求偿，这和到期债权的执行并不区分什么时间发生的债权是同样的道理。一般而言，企业的发展规模并非一蹉而就，总是呈现出由小到大的发展过程，如果以债权人对交易相对方的责任能力有没有预期，作为判断财产范围的基础，岂不是说，公司在规模小时所欠下的债务，债权人对于公司规模扩大后的财产不能受偿？因为，债权人对企业发展到如此规模并没有预期！因此，以债权发生的时间在增资前或者增资后，作为判断是否应当追加增资不实股东的标准是错误的。
实际上，正如笔者在公号以前所发表的关于追加出资不足股东的理论基础的文章所言，追加出资不足股东的理论基础是债权人代位权，因此，只要公司对股东的出资请求权存在，不管这种权利发生在欠债之前还是之后，债权人都可以代位行使请求权。
五、资本公积转增股本中的股东追加问题
案例：甲、乙二人为丙公司的股东，公司成立时注册资本为1000万元，甲乙二人各出资500万元，出资均到位。公司成立两年后，经股东会决定，将丙公司的注册资本由1000万元增加至2000万元，增资的形式是将丙公司名下价值1000万元房地产评估后直接调增注册资本。后因丙企业欠丁公司工程款，戊市中级法院在执行程序中以甲、乙二人出资不实为由，裁定将二人追加为被执行人，在1000万元的范围内向丁公司承担给付责任。甲乙二人则提出异议称，根据公司法的规定，公司的公积金可以转为注册资本，以公司资产调增注册资本并不违法。
在增资的形式中，有一种增资是形式增资，也就是说股东并不实际增加投资，而是以企业的积累进行增资，在这种情况下是否产生股东的增资义务呢？根据公司法第167-169条的规定，公司经股东会决议，确实可以按照法定比例将公司特定的资产调整为注册资本。但需要注意的是，不是所有的公司资产都可以转增股本。按照公司法的规定，能够转增股本的限于公司资本公积，包括三类：一是法定公积金，为税后利润的10%；二是任意公积金，由股东会决议提取一定比例；三是发行股价的溢价款或者国务院财政部门规定的列为公积金的其他收入。而且，对于公积金转增股本有最高比例限制，留存的公积金不得少于转增前注册资本的25%，以本题案例为例，不得低于250万元。所以，以公司资产转增股本需要符合前述条件。符合法定程序和比例的资本转增股本，并不增加或者减少企业资产，不增加或者减少企业的责任能力，只不过企业资产的贷方形式在财务账簿上发生了变化，从资本公积变成了股本。不符合前述条件的资本转增，对于股东来说，后果就是其股权数额不应增加而增加，对于公司来说就是按照同等数额的股权，应当增加的企业资产没有增加，实际上就是虚假出资，股东应当承担虚假出资的民事责任。处理这类案件时，关键是要区分哪些数额是在法定的转增比例范围之内，哪些是虚假出资部分，这需要借助审计部门的专业能力来确定。但在处理时可以限期责成股东提供合法转增股本的证据，如逾期不能举证，则推定其虚假增资。因为，是否符合转增程序和比例，只能凭据企业的财务资料，而股东相比债权人和执行法院，当然离证据的距离更近，应当由其承担举证责任。
六、未至出资缴纳期限的股东追加问题
公司法第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”可见，新修订的公司法对股东缴纳的最低出资限额和出资期限不再做强制性规定，而是由公司章程规定。如果执行时，被执行的公司无财产可供执行，按照章程规定股东尚未到缴纳期限的，能否要求其提前缴纳？在一般执行程序，也就是破产和清算程序中自然没有问题。公司法司法解释（二）第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”企业破产法第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”
问题是在特定执行程序中，能否要求尚未到缴纳期限的股东提前缴纳出资并由债权人进行受偿？对此，存在两种不同的观点[注5]：否定的观点认为，既然公司法允许分期缴纳出资，在出资界限届满之前，公司尚不能请求分期缴纳出资人出资，公司债权人自然也无从代为行使权利；对于分期缴纳出资的发起人来说，出资期限届满前未缴纳相应出资并未违反法定义务，因此不需承担任何责任。肯定的观点则认为，公司支付不能的事实表明公司与发起人股东之间关于分期缴纳的约定降低了公司的偿债能力，损害了公司债权人的利益；且此时根据公司经营需要增加资本，避免资本浪费这一允许出资分期缴纳的正当化理由不复存在。因此，基于保护公司债权人的目的，应当允许债权人对发起人股东进行追索，但应扣除股东享有的期限利益。
笔者对追加尚未到出资期限的股东为被执行人，在欠缴出资的范围内承担责任持肯定态度，理由如下：
第一，股东出资允许分期缴纳的制度基础在于降低公司设立的门槛，提高资源的优化配置[注6]，但其前提应当是保证交易安全和社会诚信，在公司无财产可供执行的情况下，其制度前提便不复存在；
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第二，正如江平教授所言，市场中存在风险守恒定律，投资者的风险减少了，债权人的风险就会加大。[注7]从促进社会资源的流转角度，公司法对债权人和投资人的风险进行了平衡，允许分期投资实际上是加大了债权人的风险，减少了投资人的风险。同样，在实现债权时，也应当对二者之间的关系进行再平衡。此时，则应当加大投资者的风险，减少债权人的风险，因为，对整个社会交易链条来说，债权人与投资者的身份并非固定不变，有时候二者互相转化，对债权人的保护同样就是对交易安全的保护，而对交易安全的保护，会正向刺激投资者对市场和法治的信心，增强其投资的意向。
第三，至于提前缴纳投资而给股东带来的期限利益损失问题，我们认为，在实现债权人的债权时，必须对包括股东在内的第三人的权利进行适当的干预，期限利益属于干预范围之内。对此，执行法已经有例可寻。例如：最高人民法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”从该规定可以看出，人民法院可以不受第三人与被执行人关于付款期限的约定，直接指定第三人在合理的期限内交付价款，就是对期限利益进行干预的明证。
附注：
[1]宋祥、潘亚伟：《执行程序中对瑕疵股权转让的处理》，载《人民司法.案例》2011年第8期。
[2]宋祥、潘亚伟：《执行程序中对瑕疵股权转让的处理》，载《人民司法.案例》2011年第8期。
[3]龚程：《股东出资填补责任研究》，湖南大学2012年硕士学位论文，第20页。
[4]马新彦：《信赖与信赖利益考》，载《法律科学》2000年第3期。
[5]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年6月第2版，第146页。
[6]王根长：《股东分期缴纳制度研究》，厦门大学2007年硕士学位论文，第6-7页。
[7]江平：《从<公司法>的修订看企业法制环境的改善》http://192.0.0.72/lunwen/model/showtxt.asp?uid=596873489&dbname=lwk&upn=3&fn=080-2006-11-5775.txt，2013年5月22日下载。
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