“强拆老鼠仓”· 马乐利用未公开信息交易再审案评析 | 中法评 · 案例评析
2011年3月9日至2013年5月30日，马乐在担任博时基金经理期间，利用其掌控的未公开信息，从事相关的证券交易活动，累计成交金额10.5亿余元，非法获利近2000万元，为案发时全国最大的“老鼠仓”案。深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院均判处其缓刑，二级抗诉后裁判生效，最终由最高人民检察院提出再审抗诉，最高人民法院开庭审理，再审改判其有期徒刑三年。
在刑法解释中，一般都十分注意将罪刑法定原则作为解释的出发点。最高人民法院的解释坚持了这一标准，应当肯定。但有一点应当指出，把两个完全相同的“情节严重的”表述解释为一个是定罪条件，一个定罪兼量刑条件，会让人觉得有点牵强；而且在援引法定刑之后会造成第4款的行为描述之后有双重“情节严 重的”表述（因为还必须加上一个“情节严重的”作为量刑条件），这便会造成文理不通。这可能是在以后解释类似条款时应当进一步注意的问题。
马乐利用未公开信息交易案（以下简称马乐案）的法律争点是：
对于这一法律问题，最高人民法院关于马乐案的再审判决书给出了明确答案：当第4款规定的犯罪行为达到了“情节特别严重”时，则可以适用第1款中关于“情节特别严重”的处罚档次。换句话说，当刑法某一条款规定了援引其他条文的法定刑时，除非特别排除，则应当适用被援引条文的所有处罚规定。
尽管案件尘埃落定，但这其中的法律解释方法依然值得讨论。引起控辩双方争议的还是同时出现在第1款和第4款中的“情节严重的”五个字。这五个字是第1款中的第一个量刑档次的表述，也是第4款中所述行为定罪标准（再审判决书的解释）的表述。辩护律师的观点是应当按照这一个表述完全相同的量刑档次量刑，而不应当包括第1款中递进的“情节特别严重的”档次。
这里存在着法律解释方法的冲突与选择。律师采用的是“文义解释法”（textual interpretation)与“系统解释法”（contextual interpretation)，而且这也是最常用的对刑法的解释方法。既然第1款在规定“情节严重的”之后便是具体的刑罚内容，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，因此第4款采用的相 同的文字表述结构应当获得相同的解释，也就是说，第4款只适用于“情节严重的”情况，而不存在“情节特别严重的”情况。
最高人民法院的再审判决书也适用了系统解释法，但其范围更加扩大，从而把“情节严重的” 两个相同的表述解释成了内容有根本区别的两个表述。再审判决书认为：
“首先，……利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助‘情节严重’的表述，以避免‘情节不严重’的行为人罪。
其次，本条款中‘情节严重’并不兼具量刑条款的性质，刑法条文中大量存在‘情节严重’兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑，刑法第一百八十条第四款中‘情节严重’之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑，因此本款中的‘情节严重’仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。”
最后，最高人民法院再审判决书明确表明了作出此种法律解释的方法是“根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术”。我们知道，多种解释方法交叉适用会使问题更加复杂化，而且通常只有在文义不清或者仅靠文义解释会出现荒唐结果时才会使用“目的解释法”，而如果文义解释能清楚则无需问及立法目的。但是，裁判者毕竟是在不同阶段、针对不同情况分别适用了不同的解释方法。对于法律解释来说，这已经是一个相当大的进步了。
在刑法解释中，一般都十分注意将罪刑法定原则作为解释的出发点。最高人民法院的解释坚持了这一标准，应当肯定。但有一点应当指出，把两个完全相同的“情节严重的”表述解释为一个是定罪条件，一个定罪兼量刑条件，会让人觉得有点牵强；而且在援引法定刑之后会造成第4款的行为描述之后有双重“情节严 重的”表述（因为还必须加上一个“情节严重的”作为量刑条件），这便会造成文理不通。这可能是在以后解释类似条款时应当进一步注意的问题。
“两高”在处理本案上的诸多“破天荒”之举，确实超越了对某个具体法律统一适用的意义。这样来说，个案的背后是社会正义。本案的抗诉和改判，不仅与个体化的被告人马乐、张乐、李乐有关，也与投资者、社会公众的利益、社会的良性发展息息相关。其实，只有法律无所不在的守护，我们在经济生活和社会生活中才不会总是处于弱势和不利，免于陷人焦虑和不安。从这个角度讲，将马乐利用未公开信息交易抗诉案遴选为“2015年中国十大影响性诉讼”有极为充分的理由。
2015年12月11日，最高人民法院第一巡回法庭在广东省深圳市对最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案（以下简称马乐案）作出再审终审判决，撤销广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院判处马乐有期徒刑3年， 缓刑5年的原审裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪“情节特别严重”，鉴于其有自首、退赃、认罪悔罪态度好、原判罚金刑已全部履行等情节，可予减轻处罚，改判马乐有期徒刑3年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。马乐案终于尘埃落定。
马乐案在我国刑事司法史 上开创了若干个第一：
第一个由最高人民检察院提出抗诉的“老鼠仓”案件；
第一个由最高人民法院直接开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件；
第一个由三级检察机关接力抗诉且最终得以改判的经济犯罪案件
一般公众可能会认为，被告人最终只被改判为3年实刑的案件，很难归入“大案”或“要案”的范畴，最高人民法院、最高人民检察院似乎没有必要“大动干戈”；但是，本案的抗诉及其改判事关交易公平和社会正义，意义不可低估。
广东省深圳市中级人民法院于2014年3月24日以（2014 )深中法刑二初字第27号刑事判决，认定被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币1884 万元，违法所得予以追缴，上缴国库。
一审查明的事实是，2011年3月9日至 2013年5月30日期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。
马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某” “严某甲” “严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票 76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1800余万元。
一审宣判后，深圳市人民检察院以判决适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。广东省高级人民法院经依法公开开庭审理，于2014年10月20日以（2014) 粤高法刑二终字第137号刑事裁定，驳回抗诉， 维持原判。裁判发生法律效力后，广东省人民检察院认为生效裁判确有错误，提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。最高人民检察院于2014年12月8日以高检审刑抗〔2014〕1号刑事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。
广东省高级人民法院二审、最高人民法院再审所查明的事实和采信的证据与广东省深圳市中级人民法院一审认定的相同。对此，接力提出抗诉的三级检察机关以及辩护方都予以认可，因此，本案的抗诉不是“事实抗”，而是“法律抗” (适用法律错误导致量刑畸轻）。
本案争论的核心问题是《刑法》第180条第 1款和第4款的关系，即援引法定刑的适用问题。
1. 一、二审法院的立场：
2. 抗诉机关的主张：
（2 )利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当。本案中，马乐的证券交易成交额为10.5 亿余元，获利1800余万元，应认定其犯罪“情节特别严重”，而非“情节严重”，因此，对被告人马乐适用缓刑明显不当，属于适用法律确有错误，对类似案件的处理会产生重大误导，应当依法纠正。
被告人马乐的辩护人提出，《刑法》第180条第4款未明文规定利用未公开信息交易罪有“情节特别严重”的情形，在对其是否包含了第1款的情节特别严重情形存在争议的情况下，应当作出有利于被告人的解释。从存疑时有利于被告的司法理念来看，一、二审裁判对法律的理解是正确的。这就引申出该原则是否可以适用于本案的问题。
因此，对本案如何处理，从刑法学的角度切入，从表面上看仅仅是一个量刑问题，但其背后则涉及对罪刑法定原则、罪刑相适应原则、存疑时有利于被告原则、刑法解释方法的理解和运用，而非仅关涉判3年还是判5年，能不能适用缓刑的问题。
在本案中，抗诉机关的主张是，援引法定刑，必须全部援引，而不是部分援引。这一观点在法理上有充分依据。
我国立法对援引法定刑的规定相对特殊。例如，《刑法》第180条第1款规定：
该条第4款规定：
由此带来的问题是，《刑法》第180条第4款中，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，是根据犯罪行为的不同情形，分别依照第1款“情节严重” 和“情节特别严重”两个量刑档次处罚，还是仅有“情节严重”一个量刑档次？即是全部援引还是部分援引？这是困扰司法界的一个争议问题。
对于被告人马乐利用未公开信息交易罪，一、二审裁判的核心理由是：利用未公开信息交易罪是情节犯，“情节严重”是人罪标准，但同时也是量刑依据，该罪只有一个量刑标准即情节严重。情节严重和情节特别严重是并列关系，如果把“情节严重”理解为包含情节严重和情节特别严重两档，势必会出现刑法语义的混乱，从而违反罪刑法定原则。
但是，上述一、二审法院的主张是不合理的。法定刑的援引必须是全面援引，而非仅援引最低档的法定刑。因此，对触犯《刑法》第180条第 4款规定的犯罪分子，应当视其犯罪情节的不同来决定是参照第 1 款的情节严重量刑档次还是情节特别严重量刑档次。主要理由如下：
首先，《刑法》第180条第1款中“情节严重”既是内幕交易罪、泄露内幕信息罪的犯罪构成要件（表示该罪是情节犯），又是适用第一档法定刑（处5年以下有期徒刑或拘役）的前提。第4款利用未公开信息交易罪采用了同条援引前款法定刑的立法技术，前段关于犯罪构成的规定与第1款相同，在描述行为方式后，规定情节严重为犯罪构成要件，明确该罪情节犯的属性，排除将情节未达到严重程度的行为作为处罚对象。
因此，这里的“情节严重”主要是限定处罚范围， 并不能认为其对情节特别严重情形的量刑问题也同时进行了规范；在利用未公开信息交易情节严重的情况下，“依照第一款的规定处罚”。
对此，最高人民法院的再审判决书中评述得非常准确：
其次，《刑法》第180条第4款在其处罚规定中，明确规定“依照第一款的规定处罚”，而并未使用“依照第一款中‘情节严重’的量刑规定处罚”的表述。因此，《刑法》第180条第4 款援引的是应当第1款的全部量刑规定。如此理解，并不违法罪刑法定原则。
再次，从立法技术上看，《刑法》第180条第4款的表述方式有特殊考虑。它未分别就情节严重、情节特别严重作出处刑规定，该表述方式有助于减少法条的重复表述，使法条更简洁、富有美感，不至于太烦琐、冗长。换言之，在刑法分则条文规定援引法定刑时，只要就基本构成要件作出表述即可，没有必要同时规定基本构成要件与加重处罚规定，否则就无法达到减少法条表述的目的。
最后，利用未公开信息交易罪之所以要视情形全面援引内幕交易、泄露内幕信息罪的两档法定刑，是因为两罪的客观危害和主观恶性都相当。
本案辩护人认为，利用未公开信息交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪在信息范围和危害程度等方面存在重大差异：内幕交易对股票市场价格必然造成直接重大影响；而利用未公开信息交易对股票价格影响小，信息重要性低，可能不会造成危害，只有一个量刑档次符合罪刑相适应。
但是，这一主张并不合理。其实，两罪的主要差别仅在于信息范围不同，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资利益。刑法将两罪放在第180 条中分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确认；因此，具备援引的基础，如果只截取情节严重部分的法定刑进行援引，势必违反罪刑相适应原则，使规范保护目的落空。
基于上述理解，在没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定的情况下，最高人民法院考虑到刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚；而《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重” 的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。
马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，将其犯罪情节认定为“情节特别严重”应该说是妥当的。
最高人民法院的再审判决书几乎全面认同了最高人民检察院的上述抗诉理由，肯定援引法定刑应当是全面援引而非部分参照。对于这份再审判决，还有以下三点值得进行评议。
在马乐案之前，已经有多个判决明确认为《刑法》第180条第4款只是对第1款的部分援引。从《刑法修正案（七）》实施以来对利用未公开信息交易犯罪的处罚情况看，几乎所有的案件中行为人仅被判处缓刑，在马乐案被最高人民法院改判前，尚无一例被认定为“情节特别严重”。
正是因此，导致司法实践中大量“老鼠仓”犯罪 案件被错误地适用刑罚，处罚畸轻在客观上也助长了 “老鼠仓”犯罪案件频发，犯罪数额不断攀升，社会危害愈来愈严重，甚至到了影响金融秩序稳定的程度。
马乐利用未公开信息交易案再审获得改判，凸显了最高审判机关对法治立场的执着坚守。在马乐案办理过程中，三级检察机关依法充分履行刑事审判监督职责，全面细致审查事实证据，准确把握抗诉标准和条件，准确分析裁判适用法律错误，深人研究法律适用问题，提出了明确的抗诉意见和理由，在二审维持原判的情况下，坚持接力抗诉，“一抗到底”。
从一审到最高人民法院再审改判将近两年，三级检察机关坚持在法律适用问题上严格按立法精神解释法律，坚守不让个案的错误判决误导司法实践底线，保证了法律统一正确适用，通过履行法定职责推进具体法治，很值得嘉许。最高人民法院对此高度认同，就本案进行改判，通过对这个具体案件的审理，明确相关法律适用问题，统一法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义。
最高审判机关对本案进行改判，纠正下级法院对法律适用的不当理解，有助于维护交易公平和社会正义。再审判决书指出，《刑法修正案（七）》增设利用未公开信息交易罪的基本主旨是：
为此，立法上将利用未公开信息交易罪“与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度相当”。
因此，对利用未公开信息交易罪情节特别严重的行为，在审判实践上不降格处理，才能发挥刑罚的一般预防效果，震慑可能的交易投机者，才能对市场交易的公平和公正给予有力保障，也才能顾及客户投资者或信息弱势的散户利益，平等保护金融管理秩序和公众投资者利益。
本案的改判虽改变不了2015年下半年“千股跌停”、散户投资者损失惨重的局面，但从长远看，势必有益于维护国家金融秩序，促进交易公平，推动金融市场健康发展，维护社会正义。
“两高”在处理本案上的诸多“破天荒”之举，确实超越了对某个具体法律统一适用的意义。这样来说，个案的背后是社会正义。本案的抗诉和改判，不仅与个体化的被告人马乐、张乐、李乐有关，也与投资者、社会公众的利益、社会的良性发展息息相关。其实，只有法律无所不在的守护，我们在经济生活和社会生活中才不会总是处于弱势和不利，免于陷人焦虑和不安。从这个角度讲，将马乐利用未公开信息交易抗诉案遴选为“2015年中国十大影响性诉讼”有极为充分的理由。
本案辩护人认为，在《刑法》第180条第4 款是否包含了第1款中的“情节特别严重”情形存在争议的情况下，应当作有利于被告人的解释。但是，这一主张是对存疑时有利于被告原则的误解。最高人民法院判决书对这一辩护理由予以驳回理所当然，不过，其说理还有待进一步补充。
法条没有写明不等于法律有漏洞，只要能够、将有争议的法条文义进行合理解释，并进行适用，就可以消除法条的疑问。再审判决书指出，《刑法》第180条第4款“虽然没有明确表述‘情节特别严重’，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含‘情节特别严重’的情形和量刑档次。法条没有重复表述不等同于法律没有明确规定。”
《刑法》第180条第4款 “援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形”。“在法律已有明确规定的情况下，应当适用该法律规定, 而不再适用有利于被告人的原则”。最高人民法院的这一说法完全正确，是法律解释的当然结论。
但是，对与存疑时有利于被告原则有关的更为重要的内容，在再审判决书里并未作进一步交代：该原则的射程是有限的，仅与事实认定有关，而与法律适用无关。
换言之，如果司法机关在法定范围内，想尽办法也仍然无法排除对关键事实的怀疑时，就应该作出有利于被告人的结论，禁止在刑事程序中运用没有被完全证明的事实对被告人产生不利后果。这主要因为证明案件事实是一个非常复杂的“回溯思考”过程，受人类认识活动的局限性，有时在法定时间内难以查清案件事实甚至永远难以查清，这就会导致“存疑”；但为保障被告人权利，侦查、起诉机关不能不受 期限和手段的限制进行调查，由此就必须作出有利于被告人的认定。
既然存疑时有利于被告原则只能适用于事实认定有疑问的场合，那么刑法解释及适用就不能一味追求有利于被告，解释结论只要准确、合理，即便对被告人不利，也应该适用。就本案来讲，其案件事实清楚，对援引法定刑的疑问实际上是对利用未公开信息交易罪量刑幅度的两种不同观点。在事实并无争议和疑问的场合，应当完全排斥存疑时有利于被告原则的适用。如果在再审判决书中最高人民法院能够画龙点睛式地就此写上一两句话，这个判决书就可以说是堪称完美了。
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