梁慧星：民法总则草案中一些要紧的问题 | 中法评 · 策略机枢
民法总则草案（征求意见稿）（简称“征求意见稿”），是在民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）（简称“室内稿”）基础上，增加了第五章民事权利，变成10章，即：
共158条。
民法总则草案（征求意见稿2016.5.20修改稿）（简称“修改稿”），是在征求意见稿基础上，将第九章“期间和时效”，分解为两章，即第九章“诉讼时效和除斥期间”，第十章“期间的计算”，将原第八章“民事权利的行使和限制”中的第132、第133条、第134条，移至第一章一般规定（第9条、第8条、第7条），并将章名改为“民事责任”（第八章），变成11章，即：
共175条。
下面介绍修改稿在征求意见稿基础上所作重要改动：
（二）新增遗嘱监护（第25条第3款）。
（三）死亡宣告撤销时配偶未再婚的，其夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，增加“但是”：“任何一方不愿意自行恢复的除外”（第45条）。
（四）增加规定个体工商户无法区分个人经营和家庭经营的，债务以家庭财产承担（第50条第1款）。
（五）增加规定“法人的董事、理事等执行机构成员为清算义务人”（第61条第2款）。
（六）增加规定营利性法人超越经营范围的法律行为效力评价标准（第71条）。
（七）增加规定捐助法人的内部治理规则（第82、83条）。
（八）完善人格权规定，增加规定“人身自由、人格尊严受法律保护”（第95条），增加规定“身体权”、“婚姻自主权”等人格权类型（第96条）。
（九）将“不作为的默示”修改为“沉默”（第112条第2款）。
（十）删除意思表示瑕疵情形的法律行为变更权（第119－123条）。
（十一）将乘人之危和显失公平合并（第123条）。
（十二）规定恶意串通法律行为无效并完善其表述（第127条）。
（十三）增加规定间接代理（第136条）。
（十四）增加规定作为被代理人的法人、其他组织终止时的代理行为有效规则（第148条第2款）。
（十五）将第九章章名改为“诉讼时效和除斥期间”，并增加第十章规定“期间的计算”。
（十六）增加规定赡养费、抚养费、扶养费请求权不适用诉讼时效（第164条第3项）。
修改稿在征求意见稿基础上作了实质性的修改、补充和完善，使法律结构更加合理，并增强了概念的准确性、法律的逻辑性和可操作性。但尚有进一步修改完善的余地，特提出如下修改建议：
一、第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，自觉维护交易安全。”建议改用《合同法》第六条原文：“当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。”
理 由
二、建议保留民法通则关于国际条约适用的规定。
理 由
现行民法通则第一百四十二条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”按照这一规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。
此项规则虽然规定在民法通则第八章，但其性质上不属于国际私法（冲突法）的内容，因此2010年制定的涉外民事关系法律适用法未作规定。显而易见，制定涉外民事关系法律适用法时，立法机关已经注意到民法通则第一百四十二条，不属于涉外民事关系法律适用法的内容，而应当在民法典编纂时规定在民法总则。建议民法通则第一百四十二条内容不变，纳入民法总则，安排在关于法律适用原则的条文之后。
三、建议完善胎儿利益保护条文。
理 由
第十六条：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。”本条在文字表述上仍有进一步斟酌的必要。条文中“胎儿出生时为活体的”一句，容易使人产生误解，误将“胎儿出生时为活体”，作为胎儿享有民事权利能力的必要条件，要求等待其活着出生之后才可以向法院起诉。而按照立法目的，胎儿自母亲怀孕之时起就被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权、损害赔偿请求权及相应的诉权。
如果“胎儿将来出生时为死体”，因保护胎儿利益的法律政策目的落空，则溯及于母亲怀孕之时否定其民事权利能力。换言之，从反面将“胎儿将来出生时为死体”，作为溯及于怀胎之时消灭其民事权利能力的条件。建议本条稍作修改，分设为两款。第一款规定：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”第二款规定：“胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”
四、建议删除第三十三条关于恢复监护人资格的规定。
理 由
按照本法第三十二条，撤销监护人资格有严格的条件和程序，无论依据其中的“严重损害被监护人身心健康，或者怠于履行监护职责，或者其他严重侵害被监护人合法权益情形”，撤销其监护人资格，并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人，被打乱的监护秩序已经恢复，不宜仅仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格，并终止新监护人的监护资格，再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序。
并且，所谓“确有悔改”极难通过证据认定，终止新的监护人的监护资格，亦必然挑起矛盾冲突。创设此项“监护资格恢复制度”风险极大，建议删除。
五、建议恢复征求意见稿第三十三条关于先行中止监护和设置临时监护人的规定，作为本法第三十三条：“人民法院撤销监护人资格之前，可以视情况先行中止其履行监护职责，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”
理 由
撤销监护之诉，必耗费相当时间，有必要规定法院中止监护的权限以及临时监护的设置，以防止诉讼期间原监护人继续损害被监护人权益。
六、第四十一条关于死亡宣告申请的规定，建议增加第二款：“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。”
理 由
宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例，均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡，而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡，与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态，例如遗产不能依法继承，身份关系不能消灭，债权债务关系不能了结，对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。
且自改革开放以来，已经发生其利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不提出死亡宣告申请的社会问题，因此建议采纳意大利民法典（第62条第2款）和我国台湾地区民法（第8条第1款）的立法经验，增设本款规定由人民检察院依职权提出死亡宣告申请。
七、建议从第五十七条删除“信赖登记的”一语。第五十七条：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗信赖登记的善意第三人。”删除“信赖登记的”，即改为：“法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。”
理 由
民法善意第三人概念，即已含有信赖登记（或其他表象）之意。所谓“善意第三人”，指信赖登记簿的记载、不知该记载与实际权利状况不符的买受人。如现行《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，并未额外规定“信赖登记”。添加“信赖登记”字样，易使人误解为除善意之外另有信赖要件、进而要求第三人证明自己信赖登记，不利于善意第三人的保护，与立法目的不符。
八、第七十一条：“营利性法人应当在登记的经营范围内从事经营活动。超越登记的经营范围从事经营活动的，依法承担相应的责任，但是除违反法律、行政法规的效力行强制性规定外，民事法律行为有效。”建议删除条文第一句，改为：“营利性法人超越登记的经营范围从事经营活动的，除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，民事法律行为有效。”
理 由
1993年《公司法》第十一条第三款沿袭《民法通则》第四十二条，规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”2005年新《公司法》已删除此项规定。本条重新规定“营利性法人应当在登记的经营范围内从事经营活动。超越登记的经营范围从事经营活动的，依法承担相应的责任”，与现行公司法的规定及法律发展趋势不合。
建议删除该不合时宜之规定，使本条变更为关于超越经营范围的行为的效力规则：“营利性法人超越登记的经营范围从事经营活动的，除违反法律、行政法规的效力性强制性规定外，民事法律行为有效。”
此项规则，是将最高人民法院合同法司法解释（一）第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”司法解释规则，提升为法律明文规定，具有重要理论和实践意义。
九、建议删除第七十二条、第七十三条。第七十二条：“营利性法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实信用，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”第七十三条：“公司应当保护职工的合法权益，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。”
理 由
这两个条文，与本法第六条诚信原则、第八条遵守法律和公序良俗原则重复。按照民法原理，所谓诚实信用，即是市场经济的道德标准，遵守诚信原则，与遵守商业道德，同其意义。经济学和商事法学所倡导企业承担社会责任，乃是提倡公司、企业于履行法定义务之外，出资赞助救灾、环保、济贫等慈善事业。
所谓“社会责任”，与受国家强制力保障的法律义务，性质不同，不应在民法上规定。法人的活动均应守法，不独营利性法人为然，也不独经营活动为然。所谓保护职工权益、加强劳动保护、安全生产，属于劳动法、安全生产法的内容。这些内容勉强纳入民法总则，不具有行为规范和裁判规范的意义、功能，缺乏实益，徒增混淆，建议删去。
十、建议恢复室内稿第七十九条规定，文字稍作修改，作为本法第七十二条：“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议内容，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。”（第一款）“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议程序违反法律、行政法规的强制性规定或者法人章程规定，或者决议内容违反法人章程规定的，相关成员可以请求人民法院撤销。相关成员自知道或者应当知道决议之日起三个月内或者自决议作出之日起一年内未行使撤销权的，其撤销权消灭。”（第二款）
理 由
鉴于本法第八十三条第二款已恢复室内稿（第84条）关于捐助法人决议撤销的规定，理当相应恢复关于营利性法人决议撤销的规定。同时，亦应于八十三条增设一款，规定捐助法人决议内容违反效力性强制规定的无效。
十一、第一百一十四条第一款关于有相对人的意思表示解释的规定，建议删除其中“受领人的合理信赖”一句。
理 由
依民法原理及法学方法论，意思表示的解释，非依据任何一方的理解和信赖，而是按照具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖，以确定其意义。且所谓“受领人的合理信赖”，亦应按照意思表示“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”综合判断，不可能存在独立于“所使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”之外的“受领人的合理信赖”。特此建议删去，否则将有致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。
十二、第一百一十八条关于虚假行为的规定，建议增设关于隐藏行为的效力规则，作为第二款：“以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的，适用关于其他法律行为的规定。”
理 由
本条仅规定虚假表示（虚伪表示）而未规定隐藏行为，宜予补全。所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示而买卖合同是隐藏行为。
隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的。关于隐藏行为的法律规则是，虚伪表示无效，隐藏行为并不当然无效，隐藏行为之是否有效，取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即为无效。
十三、建议第一百五十七条第一款，恢复征求意见稿的5年普通诉讼时效期间。
理 由
主要国家和地区民法规定的普通时效期间一般较长，例如法国民法典所规定的普通时效期间为5年，特别时效期间为10年、20年，长期时效期间为30年。荷兰新民法典规定的普通时效期间为20年，特别时效期间有5年等。日本民法典规定的普通消灭时效期间债权为10年，所有权外的财产权为20年。中国台湾地区民法规定的普通时效期间为15年，特别时效期间有5年、2年等。
虽然德国民法典现在规定的普通时效期间为3年，但德国民法采双重诉讼时效，普通时效期间3年，称为主观时效期间，另有20年的客观时效期间。本法未采纳学者关于双重时效期间的建议，在普通时效期间3年之外，并没有10年或者20年的客观时效期间，考虑到我国实际情况，3年时效期间显然太短。是故建议普通诉讼时效期间恢复为5年。
十四、建议参考借鉴发达国家立法例，增加未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间计算的特别规则。建议条文：“基于性的自主决定权受侵害的请求权，于受害人满十八周岁前，诉讼时效不开始进行。”（第1款）“基于性的自主决定权受侵害的请求权，受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，于受害人满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之前，诉讼时效不开始进行。”（第2款）
理 由
鉴于对未成年人（不限于女性）的性侵害行为的特殊性，其损害后果往往极为严重，且受害人很难获得法律保护。因此，发达国家和地区的民法典对这类请求权的诉讼时效期间起算时点，设有特别规定。
例如，德国民法典第208条：“基于性的自主决定权（the right to sexual self-determination）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人处在家庭共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效不开始进行。”
考虑到中国社会传统观念，遭受性侵害未成年人的家庭、家长往往不敢、不愿寻求法律保护，长期隐瞒子女受侵害的事实，更有甚者反而对受害未成年子女百般作践，将受害人推向绝路，造成更严重的悲剧！致这类案件的加害人往往能够逃脱法律惩罚，社会正义难于伸张！有的受害人成年之后掌握了法律知识，打算寻求法律保护，却被法官、律师、法学教授告知诉讼时效期间早已届满，即使法院受理案件，依据现行诉讼时效规则，也不可能获得胜诉判决，造成终身遗恨！
中国传统观念及现行诉讼时效制度，严重不利于遭受性侵害未成年人之法律保护，这就是中国国情！！像德国这样的国家，德意志这样的民族，不存在未成年人受性侵害的家庭、家长反而认为丢人现眼、不可告人的传统观念，尚且有对受性侵害未成年人保护不周之虞，因而在诉讼时效制度创设特别保护规则，则中国民法诉讼时效制度，就更有设置此项特别保护规则的必要！！恳请立法机关特别留意于此！！！
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